入境接收搬運毒品行為的定性

王暉

一、基本案情

被告人何某某、黃某某均為香港居民，兩人均供稱在香港實施過多起毒品犯罪。2019年4月上旬，張某某（香港居民，另案處理）以30萬元港幣的報酬，雇傭何某某幫其到內地接運并處理一批毒品。4月13日，張某某指使何某某租下某小區C棟1603房（以下簡稱“C1603房”）和A棟1805房（以下簡稱“A1805房”）。4月14日，何某某聯系黃某某從香港入境到深圳，按張某某的安排，駕車到惠州市惠陽區，從一輛商務車接下四個藏匿有毒品的大箱子，搬到C1603房存放，后將數量發信息告訴張某某。4月20日至4月24日，何某某、黃某某連續三天從香港入境，打開之前存放在C1603房的四個大箱子，取出其中的“木塊”，分批次拉到A1805房，使用鉗子、螺絲刀等工具進行拆卸。經拆卸，每一塊“木塊”均拆出兩包相同規格包裝的毒品，每包重約250克。

4月24日，兩被告人準備返回香港時被公安機關抓獲。公安機關當場繳獲C1603房和A1805房鑰匙，并在2套房內共繳獲377塊（袋）毒品，凈重93681.92克，每塊（袋）均檢出可卡因成分，含量為66.24g/100g—80.53g/100g不等。香港警務處毒品調查科于2019年4月26日拘捕張某某，查獲約60千克可卡因，并以販毒罪起訴張某某，案件在香港高等法院審理。一審法院判處何某某、黃某某構成走私、販賣毒品罪。被告人提起上訴。二審階段，檢察機關通知公安機關提供法庭審判所需證據材料。公安機關根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第95條開展個案司法協助，但未提取到張某某的供述和其在香港犯罪其他證據材料。

二、分歧意見

被告人何某某、黃某某從香港入境內地接收、搬運、拆卸毒品的行為，觸犯了刑法第347條規定無爭議。但是，根據最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》（以下簡稱《立案追訴標準（三）》）第1條，刑法第347條是選擇性罪名，對同一宗毒品實施了法條中的多種犯罪行為，并有相應確鑿證據證實的，應當按照所實施犯罪行為的性質，依次選擇適用走私、販賣、運輸、制造毒品罪的罪名。對于本案中，認定何某某、黃某某的具體罪名有五種意見：

第一種意見認為，何某某、黃某某構成走私、販賣毒品罪。兩人受張某某雇請，均從事過毒品犯罪，知道本案涉案毒品是張某某將運往香港進行販賣的。兩人所實施的犯罪行為實際上是張某某走私、販賣毒品中的一個環節，應與張某某團伙走私、販賣毒品犯罪進行整體評價，而不應割裂開來。

第二種意見認為，何某某、黃某某構成走私、販賣、運輸毒品罪。兩人除了實施上述走私、販賣的行為外，還實施了接運毒品到某小區并搬送上下樓的行為，毒品發生了位置移動，還應當增加認定構成運輸毒品罪。

第三種意見認為，何某某、黃某某構成運輸毒品罪。兩人拆卸、搬運毒品的目的，只有主觀供述，尚未付諸實施，不能將還未發生的目的行為，當成認定走私、販賣毒品罪的理由，故只能對搬運行為進行評價。

第四種意見認為，何某某、黃某某構成販賣毒品罪。兩人明知毒品數量巨大，且知道實施的搬運、拆卸行為是販賣行為的一個部分，屬于牽連行為，不單獨評價，故定販賣毒品罪。

第五種意見認為，何某某、黃某某構成販賣、運輸毒品罪。兩人明知毒品運送到香港販賣，依然受雇入境，實施接收、搬運、拆卸毒品的行為。兩人實施的行為，是張某某共同販賣毒品犯罪中的一個部分，且接收搬運毒品應當單獨評價。

三、評析意見

上述五種分歧意見，爭議的焦點是如何認定本案的具體罪名，即現有證據證明的具體接收、搬運、拆卸行為，應當定性為刑法第347條中的哪種行為。爭議的焦點既涉及走私、販賣、運輸三種犯罪行為的證明和認定標準，還涉及行為之間的牽連吸收、共同犯罪等問題。本文認同第五種意見，分析如下：

（一）不構成走私毒品罪

根據《立案追訴標準（三）》，刑法第347條中的“走私”是指明知是毒品而非法將其運輸、攜帶、寄遞進出國（邊）境的行為。直接向走私人非法收購走私進口的毒品，或者在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣毒品的，以走私毒品罪立案追訴。有觀點認為，何某某、黃某某兩人從香港入境處理毒品，且明知毒品可能運往香港，可以據此推定構成走私毒品罪，更何況兩人是張某某犯罪團伙成員，張某某在香港遙控操控犯罪，應當與張某某犯罪團伙進行整體評價，共同構成走私毒品罪。筆者認為，現有證據雖然能夠證實兩人與張某某實施了共同犯罪，卻無法將共同犯罪認定為走私毒品罪。

三人具有共同犯罪故意，但無法證實是走私毒品的犯意。張某某直接雇請何某某處理毒品，黃某某受何某某糾集參與本案，兩人均知道受張某某雇請入境處理毒品，被承諾給予報酬，均承認曾在香港幫張某某實施過拆卸、運送毒品可卡因的犯罪行為，并且在拆卸、搬運等處理過程中，看到拆卸出的袋裝可卡因，進一步知道處理的是毒品。兩人明知處理的是毒品，依然受張某某雇請實施系列毒品犯罪行為，張某某、何某某、黃某某已經達成毒品犯罪的犯意聯絡，形成共同犯罪的故意。但是，這種處理毒品的共同故意，既可以狹義理解為搬運、拆卸毒品的故意，也可以進一步解讀為販賣、運輸毒品的故意，不能想當然地認為是走私毒品的故意。并且，目前在案證明走私故意的證據只有兩人供述，其中不乏猜測語言“可能運送往香港”。兩人雖然具有概括或者放任毒品出關到香港的隱約故意，但是卻不知道如何過關、通過何種途徑出境，故意的內容不明確，達不到確實充分的證明程度。

三人實施了共同犯罪行為，但無法證實是走私毒品行為。一是兩人的具體行為，不能直接認定為《立案追訴標準（三）》法條中走私毒品罪的三種具體行為。兩人雖然進出邊境，但并沒有攜帶毒品一同進出邊境，毒品依然存放在內地；在案證據也無法證實涉案毒品的來源，無法確定是走私進口的毒品，更無法證實兩人支付對價收購毒品，毒品存放地也不是內海、界河等國邊界地區。二是三人的共同犯罪行為，不能證明為走私毒品行為。張某某在香港被抓獲，但是未移管內地，既缺少指揮毒品出境香港的供述，也未收集到證實內地被查獲毒品正在被運往國（邊）境外的證據。兩人在毒品犯罪的共同故意支配下，入境后實施了一系列中間行為，這種單純的接收、搬運和拆卸行為，無法證實是為了出國（邊）境做準備，即使未來可能會有走私毒品行為發生，但現階段還不能證實已進入準備或者正在實施階段，連犯罪預備階段都達不到。在沒有法律明確規定，更沒有證據證明存在走私毒品犯罪行為的前提下，不能憑兩人入境實施毒品犯罪，且知道毒品可能運往香港的隱約故意，進行客觀歸罪來認定構成走私毒品罪。因此，目前證實搬運、拆卸用來走私毒品的證據達不到確實充分的程度，不宜認定構成走私毒品罪。

分歧意見中，認為兩人的行為應當作為張某某犯罪集團的一部分整體評價，具有合理性，但是認定構成走私毒品罪，必須準確審查證明標準是否達到確實充分的程度。

（二）構成販賣毒品罪

根據《立案追訴標準（三）》，刑法第347條中的“販賣”是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。兩人被張某某雇請，從香港入境實施一系列毒品犯罪行為，但并未直接實施銷售或者購買的行為，只是明知毒品用來販賣，是否可以認定為販賣行為？厘清此問題，需要從規范和證據兩個層面進行分析。

第一，從規范層面看，可以根據犯罪“目的”來推定販賣毒品。從販賣毒品罪的定義可知，除了直接非法銷售進行販賣外，以販賣為目的非法收買毒品行為也應當認定販賣毒品。為了販賣而購買毒品也是販賣，此處的“為了販賣”就是犯罪的目的。對于用“目的”來推定販賣，司法解釋性文件也有多種不同形式的規定。一是直接推定販毒人員關聯場所查獲的毒品為販賣。根據 《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》 （法〔2015〕129號，以下簡稱“武漢會議紀要”）第2條第（一）項，認定犯罪嫌疑人、被告人為販毒人員后，可直接推定查獲的毒品也為販賣，明確規定從販毒人員住處、車輛等關聯場所查獲的毒品，一般推定為販賣的毒品。即只要犯罪嫌疑人、被告人有過販賣行為，被認定為販毒人員，除非有明確相反的證據，這些被查獲的毒品直接可以推定是用來販賣的。二是被查獲大量毒品的吸毒者、代購者、接收寄遞者，有證據證明犯罪目的的，則按“目的”定罪。武漢會議紀要規定吸毒者在購買、存儲、運輸毒品過程中被查獲，行為人為吸毒者代購毒品在運輸過程中被查獲，購毒者接收販毒者通過物流寄遞方式交付毒品被查獲，毒品數量達到較大標準，沒有證據證明是為了實施販賣毒品等其他犯罪，可以認定為非法持有毒品罪和運輸毒品罪。條文中采用目的性的“為了”表述，指出有證據證明毒品的目的用途，即“為了實施販賣毒品等其他犯罪”，應當以“目的”認定查獲毒品的性質，證明不了“目的”才退而求其次認定非法持有毒品罪和運輸毒品罪。毒品犯罪行為的“目的”成為證明和定罪的關鍵。因此，刑法第347條規定的四種行為，販賣行為認定有著有別于其他三種行為的特殊規定，可以用證明犯罪“目的”來認定販賣。分歧意見中，第三種意見認為販賣毒品罪不能以證據證明的“目的”來認定行為性質為販賣，與規范性文件的解讀相矛盾。

第二，從證據層面看，能夠確實充分證明構成販賣毒品罪。理由之一是現有證據證實兩人具有販賣毒品的“目的”故意。何某某、黃某某均供述是明知毒品為了販賣，屬于直接供述的已經知道用來販賣的明知；且根據監控視頻、現場勘查記錄等證據，證實兩人采用高度隱蔽的方式交接毒品、搬運轉移毒品和拆卸毒品，屬于根據《立案追訴標準（三）》第1條第8項可以認定“應當知道”的推定明知。根據前述規范性文件分析，販賣毒品的主觀方面，已經達到證明兩人用來販賣毒品的證明標準。理由之二是現有證據證實兩人在販賣的主觀故意下，實施了接收、搬運、拆卸毒品等具體犯罪行為。理由之三是張某某在香港被檢控販毒罪，雖然是在不同的法域內被檢控，根據無罪推定（presumption of innocence）［1］原則，最終認定的罪名還需要經香港法院審理判罪后才能確定，但是檢控的罪名還是從側面印證了犯罪團伙的罪名。上述三個理由，根本的理由是第一個、第二個理由，第三個理由雖然還要面對最終判決罪名考驗，以及內地與香港不同法域販賣毒品罪犯罪構成的差異，但還是可以作為定性的重要參考。

（三）構成運輸毒品罪

根據《立案追訴標準（三）》，刑法第347條中的“運輸”是指明知是毒品而采用攜帶、寄遞、托運、利用他人或者使用交通工具等方法非法運送毒品的行為。兩人受雇接收、短距離運輸、在同一小區不同樓宇不同樓層之間的搬運毒品行為，是否達到運輸毒品犯罪中的運輸行為認定標準？分岐意見當中有不同看法，既有意見認為構成運輸毒品罪，也有意見認為被其他行為吸收，不單獨評價。對此，既要將接收、搬運行為與前述拆卸行為一并放到共同犯罪中考量，還要從運輸毒品本源含義進行分析。

筆者認為，運輸毒品罪中“運輸”的內涵，關鍵不在于從其一般含義上的位置改變，特別是位移距離的遠近去理解，更多地應該從運輸毒品罪中“運輸”所包含的刑法含義——具有使毒品流動、擴散的功能上去理解，即從其在刑法中所應發揮的規范作用和應承載的社會功能上去考量。運輸毒品行為直接使毒品從生產環節或者持有的靜止狀態，進入到流通環節，增加了毒品的擴散性風險，客觀上對毒品的非法交易和消費也具有促進作用。因此，認定運輸毒品行為，不在于移動距離的遠近，而在于因位置移動增加流通、擴散的風險。比如說，在販賣、走私、制造毒品犯罪過程中，不以擴散、流通為目的的短距離移動毒品，甚至短距離攜帶毒品到約定地點進行交易，一般不單獨認定為運輸毒品罪。

從本案來看，兩人接收、搬運毒品，既有平面空間的接運，又有立體空間的上下樓搬移。這種搬運行為，雖然距離較短，且屬于同一小區內的位置移動，但是兩人實施此行為，是為了在認為相對“安全”的空間，將毒品從完整的木板當中拆卸出來，進而實施走私、販賣等流入社會的行為，不是無意義的短距離移動，而是已經成為一種有刑法意義的、促成整個犯罪完成的毒品位置轉移行為，應當單獨進行評價，構成運輸毒品罪。換句話說，如果不是公安機關及時收網，本案接收、搬運的巨量毒品可能已經流入社會。第一種意見和第四種意見沒有看到接收、搬運行為特殊“價值”和“意義”，沒有正確將此行為評價為具有刑法意義的行為。

此外，運輸毒品行為也不應當被走私、販賣、制造三種行為吸收。首先，刑法第347條當中的四種行為，社會危害性不相上下，不存在“主行為吸收從行為，重行為吸收輕行為”情形。其次，刑法第347條規制“制造”以外的其他三種行為，旨在對促進毒品非法流通的每一環節予以規制，這三種行為都是在幫助毒品從源頭向消費終端擴散。司法實踐中，犯罪分子為走私、販賣毒品而制造毒品，為走私、販賣、制造毒品而運輸毒品，以及為了制造毒品而走私、販賣、運輸“成品”“半成品”毒品的情形并不少見。正是由于刑法第347條設置了選擇性罪名，使得這種目的與手段的牽連行為，不再需要運用牽連犯理論予以解釋，而是直接依照實行的行為確定罪名。因此，第四種意見認為存在牽連行為、販賣行為吸收運輸行為，是沒有準確把握四種具體行為之間的關系，從而得出錯誤的結論。

綜上，本案何某某、黃某某接收、搬運、拆卸等行為的性質，雖然應當適用共同犯罪的罪名來認定，但現有證據無法證明構成走私毒品罪。兩人短距離搬運毒品行為應當作為運輸毒品罪單獨評價；從規范和證據來看，本案還構成販賣毒品罪。

最終，二審判決采納第五種意見，即二審出庭檢察員的意見，改變一審判決走私、販賣毒品罪的定性，認為何某某、黃某某構成販賣、運輸毒品罪，判處被告人何某某死刑立即執行、被告人黃某某死刑緩期2年執行。