智慧司法的基本邏輯
——數(shù)字技術(shù)與司法如何對應(yīng)

范明志

(中國政法大學(xué) 數(shù)據(jù)法治研究院,北京 100088)

一、問題的提出

由互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能和區(qū)塊鏈等所組成的數(shù)字技術(shù),不斷地驅(qū)動著司法信息化的進(jìn)程,促成了智慧司法的巨大成就。(1)我國在2016～2019年即基本實(shí)現(xiàn)了司法信息化3.0的建設(shè)目標(biāo):全業(yè)務(wù)網(wǎng)上辦理、全流程依法公開、全方位智能服務(wù)。2021年6月,最高人民法院發(fā)布了《人民法院在線訴訟規(guī)則》,明確了在線訴訟的法律效力、基本原則、適用條件,內(nèi)容涵蓋在線立案、調(diào)解、證據(jù)交換、庭審、宣判、送達(dá)等訴訟環(huán)節(jié),首次從司法解釋層面構(gòu)建形成系統(tǒng)完備、指向清晰、務(wù)實(shí)管用的在線訴訟規(guī)則體系,同年12月,印發(fā)《人民法院在線調(diào)解規(guī)則》,用以指導(dǎo)全國法院開展在線調(diào)解工作;2022年1月,印發(fā)《人民法院在線運(yùn)行規(guī)則》,完善人民法院在線運(yùn)行機(jī)制,在世界范圍內(nèi)首次構(gòu)建全方位、系統(tǒng)化的互聯(lián)網(wǎng)司法規(guī)則體系。——參見中華人民共和國最高人民法院:《中國法院的互聯(lián)網(wǎng)司法》,人民法院出版社2019年出版,第3-4頁;最高人民法院網(wǎng),《構(gòu)建全方位系統(tǒng)化的互聯(lián)網(wǎng)司法規(guī)則體系 最高法發(fā)布人民法院在線運(yùn)行規(guī)則》, https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-346501.html。2022年2月28日訪問。梳理我國智慧司法的發(fā)展?fàn)顩r,可以看出,在司法信息化整體發(fā)展進(jìn)程中,大部分司法環(huán)節(jié)都實(shí)現(xiàn)了數(shù)字化的運(yùn)行方式,而智慧審判對信息技術(shù)的利用仍然停留在“類案推送”的輔助裁判階段(2)《人民法院在線運(yùn)行規(guī)則》第6條第3款規(guī)定:“智慧審判系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)具備案件信息管理、審限管理、電子卷宗隨案同步生成和深度應(yīng)用、類案智推、文書輔助生成、量刑輔助等功能。”,最高人民法院在推進(jìn)智慧審判過程中也強(qiáng)調(diào)“尊重法官主體地位”。(3)周強(qiáng):《科技創(chuàng)新驅(qū)動智慧法院建設(shè)司法服務(wù)保障科技創(chuàng)新——在“科學(xué)與技術(shù)前沿論壇”上的講話(摘登)》,最高人民法院網(wǎng):https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-302441.html。2022年4月16日訪問。但是無論在實(shí)務(wù)界還是在學(xué)界,如何實(shí)現(xiàn)司法信息化的突破性發(fā)展,是否會產(chǎn)生人工智能法官,已然成為當(dāng)前熱烈討論的話題。(4)近年來關(guān)于這一問題的討論文章有:劉艷紅:《人工智能技術(shù)在智慧法院建設(shè)中實(shí)踐運(yùn)用與前景展望》,載《比較法研究》 2022 年第1期;左衛(wèi)民:《AI法官的時代會到來嗎——基于中外司法人工智能的對比與展望》,載《政法論壇》2021年第5期;鄭戈:《在法律與科技之間——智慧法院與未來司法》,載《中國社會科學(xué)評價》2021年第1期;栗崢:《人工智能與事實(shí)認(rèn)定》,載《法學(xué)研究》2020年第1期;等等。目前美國刑事訴訟程序中,算法已經(jīng)被大量運(yùn)用于預(yù)測個體是否會再次犯罪、是否會在開庭日出庭等的可能性,從而影響關(guān)于保釋、量刑和假釋的決定;已有一半以上的州在司法實(shí)踐中利用風(fēng)險評估軟件來輔助法官量刑。(5)參見[美]李本((Benjamin L. Liebman):《美國司法實(shí)踐中的人工智能:問題與挑戰(zhàn)》,載《中國法律評論》2018年第2期。已有的智慧司法成果似乎展示了這樣一種基本邏輯:智慧司法的發(fā)展取決于信息技術(shù)的發(fā)展水平,未來無可限量的信息技術(shù)會自然而然地催生“人工智能法官”。如此看來,司法以前是、將來也是智慧司法中信息技術(shù)所造化的客體,信息技術(shù)的發(fā)達(dá)程度是決定智慧司法發(fā)展水平的決定性因素。該觀點(diǎn)是否成立,需要審視智慧司法發(fā)生發(fā)展的根本邏輯,對于智慧司法中的數(shù)字技術(shù)與司法這兩個基本要素的關(guān)系進(jìn)行分析,從而描述出智慧司法發(fā)展的內(nèi)在邏輯,并解決智慧司法的立場性問題:是否會產(chǎn)生人工智能法官?(6)在該問題上存在兩種截然不同的立場: 一種觀點(diǎn)認(rèn)為,人工智能會改變并代替法官裁判,機(jī)器裁判超越法官裁判的 “奇點(diǎn)” 必然會到來。當(dāng)這一時刻到來之際,機(jī)器可能就會成為證人、陪審員和法官。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,人工智能不會影響裁判,人工智能法官純屬無稽之談,輔助性始終是人工智能在司法中的根本定位。——參見栗崢:《人工智能與事實(shí)認(rèn)定》,載《法學(xué)研究》2020年第1期。筆者認(rèn)為,人工智能法官命題的法學(xué)意義在于:法官的裁判職能可否以及在何等程度上可以被信息技術(shù)所代替,而不是信息技術(shù)發(fā)展到什么程度可以產(chǎn)生人工智能法官。為充分、徹底地論證司法與信息技術(shù)的關(guān)系,本文將論證建立在一個假設(shè)之上:人工智能可以發(fā)展到能夠滿足作為法官的所有能力條件(包括認(rèn)定事實(shí)和適用法律的能力)的水平。當(dāng)然,本文無意為智慧司法建設(shè)提供一個終極性解決方案,僅對數(shù)字技術(shù)與司法結(jié)合的邏輯進(jìn)行一個基礎(chǔ)性研究。

二、數(shù)字技術(shù)確定性與司法法定性的對應(yīng)關(guān)系

確定性是指客觀事物聯(lián)系和發(fā)展過程中必然的、有規(guī)律的、精確的屬性。數(shù)字技術(shù)的確定性是指數(shù)字技術(shù)在運(yùn)行中對于數(shù)字(信息)的處理是按照一定的規(guī)則進(jìn)行并得到清晰而精確結(jié)果的特性。算法可以分為確定性算法和非確定性算法,從目前來看,確定性是數(shù)字技術(shù)推進(jìn)智慧司法發(fā)生發(fā)展的最基本技術(shù)特征。之所以司法的法定性能夠與數(shù)字的確定性發(fā)生契合性的對應(yīng)關(guān)系,并進(jìn)而形成智慧司法的發(fā)展態(tài)勢,是因?yàn)樗痉ǖ姆ǘㄐ栽谝欢ǔ潭壬弦脖憩F(xiàn)為司法的確定性。具有確定性的數(shù)字技術(shù)與法定性的司法能夠建立直接的對應(yīng)關(guān)系,成為智慧司法發(fā)生發(fā)展的底層邏輯。這種關(guān)系可以從智慧司法的發(fā)展過程中得以印證。

確定性是信息技術(shù)的基本特點(diǎn)。從計算機(jī)語言的形態(tài)來看,以0和1為基礎(chǔ)的二進(jìn)制機(jī)器語言、可識別并操作指令的匯編語言以及高級編程語言如C語言,均是對數(shù)字(據(jù))進(jìn)行“計算”功能上的語言。這種計算方式,克服了人工思維的“模糊性”,以一種“1+1=2”的穩(wěn)定邏輯實(shí)現(xiàn)從輸入數(shù)據(jù)到計算結(jié)論的對應(yīng)性。信息技術(shù)正是以其確定性淘汰了模糊性的機(jī)械控制技術(shù),將人類引入信息社會。即使在計算過程中存在某些變量,仍然不妨礙其計算邏輯的確定性,當(dāng)變量數(shù)值確定之后,其計算結(jié)果也是確定的。確定性算法即使具有“黑箱”效應(yīng),也不妨礙計算結(jié)果的確定性,因?yàn)樗惴ū旧硪彩且环N計算方法,它是一系列有限的、定義明確的計算機(jī)可執(zhí)行指令,用于解決一組特定數(shù)據(jù)的計算問題。從初始輸入到結(jié)果輸出,由于遵循特定的算法指令,無論重復(fù)多少遍,其結(jié)論仍然不變(除非是隨機(jī)算法)。當(dāng)然也存在非確定性算法,并非每一個局部分析結(jié)果都會成為最終結(jié)果的組成部分,計算結(jié)果對于最優(yōu)解具有近似性或者逼近性。顯然這種算法很少應(yīng)用于司法領(lǐng)域。正是基于數(shù)字技術(shù)的確定性,數(shù)字信息的傳輸、儲存等功能才為智慧司法提供了強(qiáng)大的基礎(chǔ)邏輯:將司法行為以數(shù)字化的方式呈現(xiàn)出來并實(shí)現(xiàn)司法的功能。到目前來看,智慧司法幾乎所有內(nèi)容,從庭審筆錄的電子化制作到裁判文書網(wǎng)絡(luò)公開,從訴訟材料電子化到網(wǎng)上開庭,均是基于數(shù)字技術(shù)對于信息描述和儲存以及傳輸?shù)拇_定性。

區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)一步增強(qiáng)了數(shù)字技術(shù)的確定性。它不僅可以得出精確的計算結(jié)果,而且能夠使該計算結(jié)果以其特定的分布方式避免被篡改。這種具有“計算確定性+防篡改性”的信息技術(shù)為人類生活信息化提供了更值得信賴的數(shù)字呈現(xiàn)方式。這種信賴性恰恰是建立數(shù)字司法的關(guān)鍵所在,因?yàn)樗痉ǖ臋?quán)威性需要以司法的確定性作為基礎(chǔ)。區(qū)塊鏈技術(shù)這一特性已經(jīng)在證據(jù)效力上得到法律上的確認(rèn),(7)比如,最高人民法院2021年6月17日發(fā)布的《人民法院在線訴訟規(guī)則》,明確規(guī)定了區(qū)塊鏈存證的方法和效力。其第16條規(guī)定:當(dāng)事人作為證據(jù)提交的電子數(shù)據(jù)系通過區(qū)塊鏈技術(shù)存儲,并經(jīng)技術(shù)核驗(yàn)一致的,人民法院可以認(rèn)定該電子數(shù)據(jù)上鏈后未經(jīng)篡改,但有相反證據(jù)足以推翻的除外。而且,其適用對象從證據(jù)開始擴(kuò)大到了訴訟程序、裁判文書等領(lǐng)域。(8)比如,最高人民法院2020年1月20日發(fā)布了《人民法院司法改革案例選編(七)》,其中第122號司法改革案例介紹了浙江省嘉興市中級人民法院對當(dāng)事人的訴訟行為和送達(dá)進(jìn)行全程鏈上存證的經(jīng)驗(yàn)做法;太原市中級人民法院2021年5月前已開展訴訟證據(jù)存證驗(yàn)證、審判文書存證驗(yàn)證兩個場景上鏈及推廣使用。參見中國長安網(wǎng)新聞:“區(qū)塊鏈+司法”!山西太原打造智慧“鏈上法院” http://www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c100040/2021-05/14/content_12488391.shtml.

智能合約是在區(qū)塊鏈技術(shù)上發(fā)展出來的一項(xiàng)法律應(yīng)用?！耙粋€智能合約是一套以數(shù)字形式定義的承諾(commitment),包括合約參與方可以在上面執(zhí)行這些承諾的協(xié)議”(9)Thomas Bocek. Digital Marketplaces Unleashed. Springer-Verlag GmbH. 2017-09-15: 169-184. ISBN 978-3-662-49274-1.,智能合約的優(yōu)越性主要體現(xiàn)在其運(yùn)行結(jié)果的確定性,可以排除人為操作帶來的可能性質(zhì)疑。在司法領(lǐng)域,智能合約可以將法律規(guī)則轉(zhuǎn)化為數(shù)字技術(shù)規(guī)則,以技術(shù)契約的形式自動化執(zhí)行法律,從而實(shí)現(xiàn)所謂的“法律代碼化”(10)[德]阿圖爾·考夫曼:《法律哲學(xué)》,劉幸義等譯,法律出版社2011 年版,第143頁。。比如,北京、上海的法院通過調(diào)解書或判決書中約定的履行條件,部署線上合約節(jié)點(diǎn),當(dāng)事人只需點(diǎn)擊“確認(rèn)未履行完畢”,就能觸發(fā)生成未履行報告和執(zhí)行申請書,系統(tǒng)將自動抓取相關(guān)案件信息,執(zhí)行立案,并生成執(zhí)行通知書、報告財產(chǎn)令等文書。(11)參見陳和秋:《“智能合約”推動智慧司法再突破》,民主與法制網(wǎng),http://www.mzyfz.com/html/1022/2020-09-17/content-1438620.html。 2022年3月30日訪問。智能合約這種確定性不僅對接了訴訟程序的法定性,也似乎為人工智能法官的可能性提供了一種佐證:當(dāng)各種訴訟因素被數(shù)字化之后,法律就可以實(shí)現(xiàn)自動運(yùn)行,人工智能法官就是其表現(xiàn)形式之一而已。

機(jī)器學(xué)習(xí)是智慧司法發(fā)展的另一個重要技術(shù)基礎(chǔ)。從目前來看,智能合約畢竟只能適用于法律含義比較簡單的訴訟程序當(dāng)中,如何使法律的自動運(yùn)行能夠適應(yīng)復(fù)雜的案件糾紛,以及法律的發(fā)展變化,則需要機(jī)器學(xué)習(xí)技術(shù)。通過對人工智能不斷提供新的法律信息等數(shù)據(jù)資料,智慧司法通過機(jī)器學(xué)習(xí)取得自身的進(jìn)步,從而適應(yīng)對社會的發(fā)展。機(jī)器學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)是數(shù)學(xué)建模,以人工設(shè)計或者自主訓(xùn)練的模式,進(jìn)行判別式學(xué)習(xí)。(12)參見栗崢:《人工智能與事實(shí)認(rèn)定》,載《法學(xué)研究》2020年第1期。這為智慧司法與時俱進(jìn)發(fā)展提供了技術(shù)基礎(chǔ),從而使智慧司法免于僵化與落后。機(jī)器學(xué)習(xí)可以是一種確定性數(shù)字技術(shù),運(yùn)用機(jī)器學(xué)習(xí)的智能司法以確定性的結(jié)果為目標(biāo),在類案推送、裁判文書的輔助生成等領(lǐng)域發(fā)揮了重要作用。

當(dāng)然,智慧司法不是單一數(shù)字技術(shù)的運(yùn)用,而是綜合了大數(shù)據(jù)、算法、5G、機(jī)器學(xué)習(xí)等一系列數(shù)字技術(shù),但沒有改變數(shù)字技術(shù)以其確定性作為與司法相融合的基本理由。在不斷提高的計算能力條件下,數(shù)字技術(shù)越來越多的被應(yīng)用到司法的各個環(huán)節(jié),并與司法的法定性形成了對應(yīng)關(guān)系:從司法主體到訴訟程序,從司法管理到司法監(jiān)督,司法運(yùn)行的各個環(huán)節(jié)都可以運(yùn)行在數(shù)字技術(shù)之中,并產(chǎn)生了相應(yīng)的法律效力和司法權(quán)威。隨著信息技術(shù)的發(fā)展,作為調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)生活秩序的上層建筑,司法各要素被數(shù)字化的發(fā)展趨勢愈發(fā)明顯,從而推動智慧司法不斷發(fā)展。

三、確定性視角下人工智能法官命題中的悖論

雖然大量智慧司法的成果印證了數(shù)字確定性與司法法定性之間的對應(yīng)關(guān)系,但是,這種對應(yīng)性并沒有在司法的核心環(huán)節(jié)——裁判上得以體現(xiàn)并驗(yàn)證。裁判行為與司法權(quán)運(yùn)行的其他環(huán)節(jié)具有明顯不同的性質(zhì),數(shù)字技術(shù)是否可以以其確定性實(shí)現(xiàn)與裁判行為的結(jié)合從而催生出人工智能法官?“法律的不確定性像法律一樣古老”。(13)[德]貢塔·托依布納著,張琪譯:《法律:一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》,北京大學(xué)出版社2004年版,第113頁。依據(jù)不確定的法律作出的裁判當(dāng)然具有一定的不確定性,故法律允許法官對于案件存有不同見解,這在司法制度上已經(jīng)體現(xiàn)出來,如合議制、上訴、申訴制度等,都是針對訴訟中不確定見解的處理機(jī)制。實(shí)際上,法律的不確定性命題不僅為法官自由裁量權(quán)的存在提供了形式合理性依據(jù),也為司法裁判的能動性與“個案正義”提供了實(shí)質(zhì)辯護(hù)。(14)張玉潔:《法律不確定性命題的司法檢視》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2015年第3期。算法可以分為確定性算法和不確定性算法,至于人工智能法官的裁判是以確定性算法還是以不確定性算法作為自己的算法方法論,法學(xué)家們恐怕還難以猜到未來的具體方案。從結(jié)論確定性的角度來看,人工智能作出裁決可能存在三種結(jié)果:不能、不確定和確定。當(dāng)然,如果“不能”的話,就不會產(chǎn)生人工智能法官。既然本文論證建立在人工智能法官高度發(fā)達(dá)的假設(shè)之上,我們暫且排除“不能”的情況,為了保證論證的周延,本文對人工智能法官裁判的不確定性與確定性分別進(jìn)行討論。

(一)如果人工智能法官作出裁判具有不確定性

人工智能法官作出裁判具有不確定性可以分為三種情況進(jìn)行討論,第一種情況是人工智能法官由于技術(shù)升級而提升裁判能力導(dǎo)致的裁判結(jié)果不確定,時間成為這一狀態(tài)變化的主要維度,即不同時間上的不同裁判結(jié)果;第二種情況是在同一時間人工智能法官可以作出不同的裁判結(jié)果,算法的多樣性是影響這一狀態(tài)的主要因素;第三種情況是在一定時間內(nèi)依靠不確定信息技術(shù)作出的裁判結(jié)果不確定,算法中的類人性是影響這一狀態(tài)的主要因素。

1.信息技術(shù)發(fā)展帶來的人工智能法官裁判不確定。實(shí)際上,與一般計算技術(shù)的描述與記載功能不同,人工智能技術(shù)的處理問題功能本身即具有不確定性,因?yàn)槠湟蕾嚨臄?shù)據(jù)、算法、算力等要素處于不斷發(fā)展變化之中。這意味著,即使在法律沒有變化的條件下,技術(shù)、數(shù)據(jù)等因素的變化可以使人工智能法官的裁決發(fā)生改變,在客觀上產(chǎn)生這樣一種現(xiàn)象:對于法律和事實(shí)相同的案件,由于人工智能技術(shù)的發(fā)展或者數(shù)據(jù)的完善,人工智能法官可能作出不同的裁判。顯然這有違司法確定性的特征。只有作出不同裁判相隔的時間足夠長,或者無法被人們所識別,人們才可能接受這樣一種人工智能裁判效果,但這是不現(xiàn)實(shí)的,也不符合人工智能法官裁判在信息社會中應(yīng)有的公開性。(15)網(wǎng)絡(luò)司法公開在法官審判與當(dāng)事人,以及社會公眾之間建立了一種直接聯(lián)系,既提高了司法的規(guī)范化水平,又能消除公眾因信息不暢造成對司法的誤解?！獏⒁姺睹髦?《網(wǎng)絡(luò)司法公開:“互聯(lián)網(wǎng)+司法”改革的起跑線》,載《人民論壇》2018年第11期。這種情況隱含的悖論是:人工智能不斷發(fā)展的特性與司法穩(wěn)定性之間的矛盾。如果以當(dāng)前的信息技術(shù)作為人工智能法官的基礎(chǔ),則快速發(fā)展的人工智能將隨時改變甚至顛覆現(xiàn)有的裁判技術(shù),從而無法保持司法的穩(wěn)定性;如果只有最先進(jìn)的信息技術(shù)才能作為人工智能法官的裁判基礎(chǔ),那么不斷發(fā)展進(jìn)步的信息技術(shù)將永遠(yuǎn)無法提供所謂的“最先進(jìn)”的裁判基礎(chǔ),人工智能法官的產(chǎn)生將一直處于對“最先進(jìn)”技術(shù)的等待之中。

2.算法多樣性帶來的人工智能裁判的不確定。不同的法學(xué)流派、司法理念可能對同一案件帶來不同的裁判結(jié)果,現(xiàn)實(shí)中也存在不完全相同的裁判方法。在進(jìn)入數(shù)字化時代后,這些不同的裁判進(jìn)路體現(xiàn)為人工智能法官的不同算法,必然導(dǎo)致人工智能法官裁判的不確定性。人工智能法官無論如何發(fā)展,都將無法也不必要消除這一客觀情況。從計算機(jī)技術(shù)來講,這是隨機(jī)性或者模糊性運(yùn)算方法的運(yùn)用,比如隨機(jī)化算法使用隨機(jī)函數(shù),以影響算法的執(zhí)行流程或者結(jié)果。盡管沒有一個特別的輸入會使算法出現(xiàn)最壞情況,但是隨機(jī)化算法仍呈現(xiàn)出“不穩(wěn)定性和不全面性”的特點(diǎn)。(16)參見張麗英:《隨機(jī)化思想在算法設(shè)計中的應(yīng)用》,載《河北理工大學(xué)學(xué)報(自然科學(xué)版)》2010年第2期?？雌饋磉@似乎是一種接近自然人法官裁判方法的技術(shù)構(gòu)造,具有模仿人類司法的傾向,而且還有可以彌補(bǔ)自然人法官裁判能力不足的優(yōu)勢。但是,這也意味著人工智能法官裁判仍然可以帶來“同案不同判”的現(xiàn)象。如果人工智能對于同一案件每一次運(yùn)算的結(jié)果都不一樣,則無法讓人接受人工智能裁判的公正性,其代替自然人法官的理由就不復(fù)存在。相對于自然人法官判斷的天然主觀性,人工智能因其隨機(jī)性和模糊性更難以成為司法裁判的恰當(dāng)主體。

既然自然人法官對于裁判結(jié)論的意見存在多樣性,是否可以將自然人法官的裁決模式套用在人工智能法官身上,再加上人工智能法官裁判能力上的優(yōu)勢,從而打造出比自然人法官更公正的裁判主體?這是不可能的。如果人工智能法官作出的裁決具有多樣性,則說明人工智能法官存在不同的裁判算法,意味著沒有一種裁判算法獲得了權(quán)威的裁判能力。對于自然人法官而言,可以通過合議或者上訴來決定最終的裁判結(jié)果,即通過訴訟程序的安排來解決最終結(jié)論確定性的問題。但是人工智能法官的本質(zhì)在于解決裁判者與案件之間的認(rèn)知關(guān)系,對于不同認(rèn)知觀點(diǎn)之間的協(xié)調(diào),人工智能自身是無能為力的,因?yàn)槿斯ぶ悄鼙旧泶砹艘环N終極性的認(rèn)知判斷,對其進(jìn)行合議或者上訴審查本身即意味著自相矛盾:保留少數(shù)意見的人工智能法官,不僅沒有必要,還意味著司法缺乏權(quán)威性;淘汰少數(shù)意見的人工智能法官則意味著消除了裁判意見多樣性的可能。對于人工智能法官而言,裁判的多樣性意味著裁判的隨機(jī)性,除非賦予這種裁判機(jī)制以神明的權(quán)威,否則不可能獲得社會的認(rèn)可。

3.不確定信息技術(shù)帶來的人工智能裁判不確定。不確定性是人類認(rèn)知過程中普遍存在的現(xiàn)象,當(dāng)人們用概念、符號、語言、模型等來描述客觀世界時,獲得的認(rèn)知具有不完備性或模糊性。(17)苗奪謙、胡聲丹:《基于粒計算的不確定性分析》,載《西北大學(xué)學(xué)報(自然科學(xué)版)》2019年第4期。隨著量子力學(xué)、愛因斯坦相對論和混沌等理論的發(fā)展,人們認(rèn)識到知識信息隨著認(rèn)知空間和認(rèn)知環(huán)境的變化表現(xiàn)出一定程度的不確定性。本文僅以具有代表性的粒計算理論來分析不確定信息技術(shù)與裁判的對應(yīng)關(guān)系。粒計算是一種新的計算范式,它以多粒度的表示、問題求解方法、信息處理模式等為研究對象,屬于人類較高層次認(rèn)知機(jī)理研究的范疇。(18)苗奪謙、張清華、錢宇華等:《從人類智能到機(jī)器實(shí)現(xiàn)模型——粒計算理論與方法》,載《智能系統(tǒng)學(xué)報》2016年第6期。粒計算是模擬人類認(rèn)知復(fù)雜問題求解過程而提出來的方法論, 形成了商空間理論、序貫三支決策、多粒度粗糙集、多尺度數(shù)據(jù)分析模型和多粒度形式概念分析等多種計算模型。(19)王國胤、張清華、馬希驁、楊青山:《知識不確定性問題的粒計算模型》,載《軟件學(xué)報》2011年第4期。站在人工智能的角度上來看,粒計算通過模擬人類對大規(guī)模問題進(jìn)行考量和處理的方式,從解決實(shí)際產(chǎn)生的問題出發(fā),選用滿意度更高的較優(yōu)解,而不是使用完全不考慮現(xiàn)實(shí)情況的精確最優(yōu)解,來完成對問題的處理并提高解決效率。

裁判行為在一定程度上也表現(xiàn)為對不確定信息的處理,比如證據(jù)證明力上的可能性、當(dāng)事人訴求的語言模糊性、對法律規(guī)則理解上的不確定性,等等。僅從語言模糊性而言,內(nèi)在隨機(jī)性是語言最重要的一個本質(zhì)屬性。人們把內(nèi)在隨機(jī)性看作是物質(zhì)運(yùn)動的一種形態(tài)——混沌態(tài),混沌態(tài)決不是簡單的無序態(tài),而更像不具備周期性和其他明顯對稱特征的有序態(tài),它比一般的有序態(tài)更高級。而人腦恰恰有處理這種混沌序的能力。(20)李明:《語言的內(nèi)在隨機(jī)性和計算機(jī)》,載《語言文字應(yīng)用》1994年第1期。粒計算等數(shù)字技術(shù)是否可以“較優(yōu)解”實(shí)現(xiàn)與裁判不確定性的對應(yīng)問題?這個問題也可以描述為:當(dāng)數(shù)字技術(shù)越來越接近人類大腦的思維模式時,人工智能法官是否就相應(yīng)地增加現(xiàn)實(shí)可能性?答案依然是否定的。首先,基于硅材料的計算技術(shù)不可能實(shí)現(xiàn)人類生物神經(jīng)的功能,計算意義上的模擬思維代替不了人腦本體思維。盡管在信息儲存和運(yùn)算效率上數(shù)字技術(shù)可能比人腦更為優(yōu)越,但是,人腦對于事物的本質(zhì)性判斷和價值思維是計算技術(shù)無法替代的,人工智能的“較優(yōu)解”不可能代替自然人的“較優(yōu)解”。其次,盡管解決具體不確定問題的數(shù)字技術(shù)所帶來的結(jié)論在表面上是確定的,但以其為基礎(chǔ)的司法裁判必然蘊(yùn)含著“較優(yōu)解”的不確定性。粒計算在司法之外的諸多場景中可能具備現(xiàn)實(shí)可行性,比如在煤礦安全生產(chǎn)領(lǐng)域的應(yīng)用實(shí)踐表明,多粒度認(rèn)知計算是進(jìn)行生產(chǎn)安全管理智能決策的有效模型。(21)王國胤、代勁、李昊:《基于多粒度認(rèn)知計算的生產(chǎn)安全管理與決策》,載《中國科學(xué)基金》2021年第5期。在司法裁判上,由于計算對象在粒度上不僅表現(xiàn)為信息自身的屬性上,還表現(xiàn)在信息之間的平行關(guān)系上,約簡算法通過刪除冗余屬性或添加重要屬性不能徹底完成改善粒層和粒子結(jié)構(gòu),故難以在決策空間中得到使每個目標(biāo)同時達(dá)到帕累托最優(yōu)的決策。對于具有價值判斷的裁判行為而言,解決不確定性問題的數(shù)字技術(shù)并不比其他數(shù)字技術(shù)具備更多的介入正當(dāng)性。從實(shí)踐來看,目前絕大多數(shù)的人工智能系統(tǒng),在處理不確定性方面尚顯不足,魯棒性和可解釋性存在局限,系統(tǒng)被當(dāng)做一個“黑箱”(black-box)進(jìn)行處理,中間的分析、決策過程對用戶來說不可見,也缺乏可交互性和操作性。(22)參見黃民烈、朱小燕:《期待人工智能突破魯棒性可解釋性局限》,載《中國電子報》2017 年9月1日第7版。

綜上,不管是出于人工智能技術(shù)的自身發(fā)展,還是算法的多樣性,抑或出于本身就是不確定的算法,人工智能裁判結(jié)果的“不確定”狀態(tài)都將無法支持人工智能法官被社會接受的可能性。而且,人工智能介入司法的最初動因就是為了解決自然人法官裁判的不確定性。因此,不論信息技術(shù)如何發(fā)展迅速、算法如何豐富,也不論不確定性信息技術(shù)如何接近人類思維,都難以在數(shù)字技術(shù)與司法裁判之間建立起對應(yīng)性關(guān)系,無法將人工智能法官降落在人類司法文明的體系當(dāng)中。

(二)如果人工智能法官作出的裁判結(jié)論是確定的

凡支持人工智能法官的論點(diǎn),大都基于這樣一個判斷:即司法人工智能比自然人法官更能實(shí)現(xiàn)司法公正,因?yàn)樵诶碚撋先斯ぶ悄苁窃谛畔⑻幚砟芰ι鲜浅饺祟惙ü俚摹Ｔ撜摂嚯[藏著這樣一個前提:人工智能法官對于案件的裁判結(jié)論是確定的。如果是不確定的,那么這種比較結(jié)果就難以產(chǎn)生。因此,相對于上述對具有不確定性人工智能裁判的分析,更有意義的討論是,能夠作出確定裁判的人工智能體是否可能替代自然人法官。

如果司法允許一種確定性的數(shù)字技術(shù)裁判來代替人工法官裁判,那么就意味著司法本身實(shí)現(xiàn)了確定性,也就是說一個案件只對應(yīng)一個裁判結(jié)果。這似乎實(shí)現(xiàn)了司法的理想圖景:公正且統(tǒng)一。且不論信息技術(shù)是否真的可以發(fā)展到如此水平,即使從技術(shù)上能夠?qū)崿F(xiàn)這種理想,那么是否可以就此得出人工智能法官正當(dāng)性的結(jié)論?仔細(xì)分析,具有裁決確定性的人工智能法官存在至少四個方面的悖論:

第一,認(rèn)定事實(shí)上的悖論。對人工智能法官的功能,很多文章的描述是:只要輸入事實(shí),就可以輸出裁判結(jié)果,AI 法官體現(xiàn)的是一種“自動售貨機(jī)”式的決策模式。(23)左衛(wèi)民:《AI法官的時代會到來嗎——基于中外司法人工智能的對比與展望》,載《政法論壇》2021年第5期。但問題在于:案件的事實(shí)如何輸入?人工智能對案件事實(shí)認(rèn)定的介入,需要將證據(jù)數(shù)據(jù)化、對證據(jù)進(jìn)行結(jié)構(gòu)化的數(shù)據(jù)改造、其算法也需要面對可計算性與復(fù)雜性、解決機(jī)器學(xué)習(xí)如何深化、信念如何建立與機(jī)器如何表達(dá)等難題。(24)參見栗崢:《人工智能與事實(shí)認(rèn)定》,載《法學(xué)研究》2020年第1期。當(dāng)然,更值得考慮的是解決這些難題的必要性,因?yàn)槿斯ぶ悄苷J(rèn)定事實(shí)的目標(biāo)無非是模仿人類,而不可能存在超人類的對案件事實(shí)的判斷。由于本文研究建立在人工智能法官“能夠”解決這些問題的基礎(chǔ)之上,故不再討論人工智能認(rèn)定事實(shí)的能力問題。假如這些難題均被克服了,即人工智能法官可以對案件事實(shí)作出確定性判斷,仍至少會產(chǎn)生三個悖論:一是事實(shí)認(rèn)定的個案確定性與算法漏洞規(guī)則化之間的悖論。司法中的事實(shí)認(rèn)定是由裁判主體根據(jù)證據(jù)對以前發(fā)生事實(shí)的推斷,無論是自然人法官還是人工智能法官,均不能實(shí)現(xiàn)對事實(shí)的認(rèn)定與客觀事實(shí)完全一致?；谟嬎愣鞒龅氖聦?shí)認(rèn)定,必然是一種概率化、類型化的事實(shí)判斷,這與司法的個案認(rèn)定存在內(nèi)在邏輯的矛盾:自然人法官認(rèn)定事實(shí)以個案為基準(zhǔn),在證據(jù)、法律(證據(jù)法)、事實(shí)(包括社會環(huán)境、生活經(jīng)驗(yàn)、常識)之間可以無限反復(fù)往返,可以阻卻事實(shí)認(rèn)定中的小概率事件被忽視的可能性。雖然不能保證每一次認(rèn)定都是準(zhǔn)確的,但不可能形成規(guī)則性的漏洞,而且還可以通過上訴來進(jìn)一步消弭錯誤的可能性;而人工智能認(rèn)定事實(shí)的算法一旦形成,必然忽略小概率事件的可能性,如果將這種事實(shí)認(rèn)定的算法規(guī)則公開的話,則很容易形成事實(shí)認(rèn)定上的規(guī)則性漏洞,可能被重復(fù)利用從而將其錯誤效果無限放大,而且上訴程序(同樣由人工智能法官來認(rèn)定事實(shí))對此也無能為力。二是事實(shí)的確定性與證據(jù)證明力概率之間的悖論。無論是刑事還是民事案件,在事實(shí)認(rèn)定上均存在法官“自由心證”的裁量空間,自由心證的裁量依據(jù)并非完全來自于案件的客觀證據(jù),在很大程度上來自于法官的“感覺”,這是人工智能計算所不存在的邏輯,因此確定性的事實(shí)認(rèn)定將抹殺自由心證的存在。比如,對于民事案件的事實(shí)認(rèn)定,法律上規(guī)定了證據(jù)“高度可能性”規(guī)則,既然立法無法確定“高度可能性”的具體比值,比如是80%還是90%,那么人工智能法官何來權(quán)力與能力來確定“高度可能性” 的具體標(biāo)準(zhǔn)?如何做到該標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一適用?三是人工智能事實(shí)認(rèn)定的確定性與訴訟主體職能關(guān)系的悖論。在刑事案件中,如果公檢法機(jī)關(guān)均使用相同的人工智能算法來認(rèn)定事實(shí),則其“相互制約” 的機(jī)制將無法實(shí)現(xiàn),因?yàn)閷τ谧C據(jù)的認(rèn)定結(jié)果在哪個機(jī)關(guān)都是一樣的。同時,也會引起與當(dāng)事人訴訟權(quán)利關(guān)系上的悖論:對于人工智能法官做出的事實(shí)認(rèn)定,是否允許當(dāng)事人或者律師提出合理性懷疑?如果不允許,理由何在?人工智能法官畢竟不是神明裁判。如果允許,又有何用?人工智能算法重復(fù)運(yùn)行也只會得出相同的結(jié)果。

可能會有人提出,西方國家陪審團(tuán)認(rèn)定事實(shí)并不需要提供理由而直接得出結(jié)論,那么是否可以允許人工智能法官在“算法黑箱”中得出認(rèn)定案件事實(shí)的結(jié)論呢?筆者認(rèn)為這種正當(dāng)性也是不存在的。第一,陪審團(tuán)是一種民主決策的機(jī)制,而人工智能則是計算技術(shù)決策機(jī)制,二者性質(zhì)不同。第二,陪審團(tuán)認(rèn)定的案件事實(shí),依然是直接基于案件證據(jù)作出的個案性裁判,不會形成人工智能法官算法或者數(shù)學(xué)模型的規(guī)則性漏洞。第三,陪審團(tuán)因?yàn)闆]有受過專業(yè)訓(xùn)練,反而具有一種人與人之間的同類共情決策機(jī)制,甚至有人認(rèn)為陪審團(tuán)匯聚了公共智慧,比法官更能代表公平正義,陪審團(tuán)作出的決定容易獲得公眾的認(rèn)同;(25)高一飛、陳人豪:《英美陪審團(tuán)指示制度及其借鑒意義》,載《光華法學(xué)》2021年第1輯。人工智能恰恰不具備這一決策模式。筆者經(jīng)過搜尋,發(fā)現(xiàn)有國家存在人工智能法官基于既定的(自然人法官認(rèn)定的)事實(shí)進(jìn)行定罪或者量刑的做法,尚未發(fā)現(xiàn)世界上有國家允許人工智能法官介入事實(shí)認(rèn)定的現(xiàn)象。

其次,在適用法律上的悖論。確定的裁判必然包括確定的法律適用,亦即消除了對法律理解的爭議。如果人工智能對法律存在兩種或者以上的理解,則人工智能法官的裁判結(jié)論就只能是隨機(jī)的,從而失去裁判的正當(dāng)性。對于人工智能裁判而言,只可能存在一種裁決意見,不存在合議庭的少數(shù)服從多數(shù)的決策機(jī)制。然而,對于法律的不同理解是客觀存在的?；诓煌姆ɡ韺W(xué)說,法官往往對法律的理解呈現(xiàn)出不同的觀點(diǎn)。比如《洞穴奇案》描述了對于同一案件事實(shí)的十四種不同裁決意見,而且,每一種意見均有相應(yīng)的理論支撐。(26)參見[美]彼得·薩伯著,陳福勇、張世泰譯:《洞穴奇案》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版。在司法實(shí)踐中,“同案不同判” 的現(xiàn)象在世界范圍內(nèi)存在,人工智能法官固然可以消除“同案不同判”,但是其采用的眾說紛紜中某一種觀點(diǎn)的正當(dāng)性何以建立?這可能意味著新法律規(guī)則的創(chuàng)立,在西方國家被稱為“法官造法”,在我國表現(xiàn)為“司法解釋”。如果說人工智能法官以其強(qiáng)大的學(xué)習(xí)能力從而被賦予了裁判權(quán),那么其造法(司法解釋)的權(quán)力源于何處?故有學(xué)者提出,智能技術(shù)的使用應(yīng)當(dāng)被限定在無需人類價值判斷的領(lǐng)域,(27)鄭戈:《在法律與科技之間——智慧法院與未來司法》,載《中國社會科學(xué)評價》2021年第1期。因?yàn)閮r值判斷往往存在多個不確定結(jié)論的可能性。實(shí)際上,法律適用爭議本身就是司法糾紛的組成部分,人工智能法官對法律理解的確定性則排除了對法律適用的爭議,從而形成了人工智能法官在適用法律上的自我矛盾。

而且,人工智能在法律適用上的確定性并不意味著正確性。對于人工智能在司法中可能的錯誤,人工智能“黑箱”釋明難題決定了人工智能行為的不可解釋性,(28)劉艷紅:《人工智能的可解釋性與 AI 的法律責(zé)任問題研究》,載《法制與社會發(fā)展》2022年第1期。這意味著不僅其自身無法糾正,而且人類也難以糾正。如此,將導(dǎo)致人工智能將成為人類法律的最終解釋者,而人類還無從知道其解釋的路徑與內(nèi)容。顯然,只有將人工智能法官神明化之后才可能達(dá)到這樣的效果。因此,人工智能法官將帶來數(shù)字技術(shù)自身的科學(xué)性與神明化之間的悖論。或許有人認(rèn)為更高水平的人工智能可以實(shí)現(xiàn)推理功能,(29)2018 年 9 月,美國國防高級研究計劃局 ( DARPA) 啟動了被稱為 “加速第三波”的人工智能探索 ( Artificial Intelligence Exploration,AIE) 項(xiàng)目,探索人工智能類人水平的交流和推理能力,以實(shí)現(xiàn)人工智能對新環(huán)境的自適應(yīng)。——見上注,第78頁。可以對法律適用的理由提供法學(xué)專業(yè)的論述。那么,基于訴訟權(quán)利的基本安排,應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人通過上訴來挑戰(zhàn)人工智能法官的裁判理由——這又陷入了與人工智能裁判確定性的矛盾循環(huán)。

第三,在訴訟程序上的悖論。數(shù)字技術(shù)的確定性似乎在法定訴訟程序的運(yùn)行上可以得到恰當(dāng)?shù)捏w現(xiàn),因?yàn)槎呔哂写_定性,能夠?qū)崿F(xiàn)彼此的對應(yīng)。但是,現(xiàn)有訴訟程序的數(shù)字化呈現(xiàn)與人工智能法官條件下訴訟程序的要求并不相互對應(yīng)人工智能法官裁判的確定性,將使諸多訴訟程序喪失存在價值:首先是審級制度。既然人工智能作出的裁判是確定的,那么就可以一審終審,沒有必要進(jìn)行二審或者三審了;更沒有必要區(qū)分事實(shí)審與法律審,因?yàn)槿斯ぶ悄芊ü偻耆梢浴爱吰涔τ谝灰邸?。如果讓自然人法官對人工智能法官裁判進(jìn)行二審審查,也沒有實(shí)際意義,因?yàn)槎叩牟门羞壿嫴煌?。自然人法官在事?shí)認(rèn)定與法律適用上有不同于人工智能法官的意見,自然人法官否決人工智能法官的裁決實(shí)際上是否定了人工智能法官的裁判算法。即使是個案否定,也同樣說明人工智能法官的不可靠性,因?yàn)樗痉ㄖ械臓幾h本來就是個性化的,不能尊重個案情況的人工智能法官必然不能勝任裁判職能。其次是代理與辯論(辯護(hù))制度。人工智能法官具備認(rèn)定事實(shí)與適用法律能力的假設(shè)前提——只能是人工智能與案件事實(shí)和法律適用之間的認(rèn)知關(guān)系,人工智能法官作出裁決將依靠自身的算法,而不是依靠律師的代理意見或者辯論(辯護(hù))觀點(diǎn)。其作出裁判的信息來源主體應(yīng)當(dāng)是限于當(dāng)事人,根據(jù)當(dāng)事人提供的案件信息就完全能夠準(zhǔn)確地適用法律來作出裁決,律師的代理與辯論(辯護(hù))意見將成為干擾信息,無論在事實(shí)認(rèn)定還是在法律適用上,律師均沒有發(fā)揮作用的空間?，F(xiàn)代控辯主義訴訟模式將徹底轉(zhuǎn)換到職權(quán)主義訴訟模式。而且,人工智能法官的出現(xiàn)大概率伴隨著人工智能律師的出現(xiàn),如果人工智能裁判將人工智能律師的代理與辯論(辯護(hù))意見考慮在內(nèi),則可能發(fā)生人工智能之間的意見紛爭。因此,在人工智能法官能夠確定性地認(rèn)定事實(shí)和適用法律的條件下,律師代理與辯論(辯護(hù))制度的功能將不復(fù)存在。第三是數(shù)字技術(shù)的確定性將消滅合議制度、審理期限制度、管轄制度。對于人工智能法官而言,這些制度都是針對自然人法官有限的裁判能力與主觀性來設(shè)計的,其存在價值將因?yàn)閿?shù)字技術(shù)的確定性而消失。

第四,在裁判能力上的悖論。人工智能法官存在自身的確定性與被投喂數(shù)據(jù)范圍的矛盾。人工智能法官的算法形成仰賴于海量數(shù)據(jù)的投喂,(30)左衛(wèi)民:《AI法官的時代會到來嗎——基于中外司法人工智能的對比與展望》,載《政法論壇》2021年第5期。即對于自然人法官裁判的不斷學(xué)習(xí)。在一個法域之內(nèi),自然人法官與人工智能法官不應(yīng)當(dāng)共存,因?yàn)樽匀蝗朔ü贌o法審查人工智能法官的案件,人工智能法官也無法處理自然人審理過的案件,如果可以的話,則意味著自然人法官沒有必要存在;而且,二者之間的“同案不同判”更加難以處理。但是離開了自然人法官的裁決作為投喂的數(shù)據(jù),人工智能法官則只能在原有的信息領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行裁決,則必然導(dǎo)致人工智能法官裁決的“停滯”性,無法實(shí)現(xiàn)對社會發(fā)展的與時俱進(jìn)。可以用“抄藥方”現(xiàn)象來描述其中的邏輯:如果機(jī)器人“抄藥方”能夠代替醫(yī)生的臨床判斷,必然導(dǎo)致醫(yī)生能力下降并最終消失,醫(yī)生的消失反過來導(dǎo)致機(jī)器人無新藥方可抄,那么機(jī)器人醫(yī)生也就喪失了存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。人工智能法官的裁判能力悖論還體現(xiàn)在在法學(xué)理論與司法實(shí)踐的關(guān)系上:基于統(tǒng)計學(xué)、概率論基礎(chǔ)的人工智能法官將無視法學(xué)理論的發(fā)展,人工智能裁決將無法得到法學(xué)理論發(fā)展的支撐。信息技術(shù)全面介入人的認(rèn)識過程,在許多方面造成了人的認(rèn)識能力退化。認(rèn)識能力增強(qiáng)與認(rèn)識能力退化是信息技術(shù)介入人的認(rèn)識活動造成的典型的認(rèn)識論悖論現(xiàn)象。(31)王水興:《信息時代技術(shù)哲學(xué)的拓新與展望——肖峰信息技術(shù)哲學(xué)述論》,載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報( 社會科學(xué)版)》2021年第6期。對于一個法學(xué)界尚未帶成共識的爭議,人工智能法官憑什么來保證其裁決的正當(dāng)性呢?無論是人工投喂數(shù)據(jù),還是機(jī)器深度學(xué)習(xí),都缺乏相應(yīng)的“原料”。

綜上,人工智能法官所帶來的種種悖論源于其無法對應(yīng)于以“人”為裁判主體的司法裁判機(jī)理。如果在人類現(xiàn)有的司法結(jié)構(gòu)體系中引入人工智能法官,不僅與自然人法官形成了尷尬的共存或替代的關(guān)系,更是與人類發(fā)展至今的司法文明各個環(huán)節(jié)格格不入?；蛟S,以事實(shí)認(rèn)定和法律適用為技術(shù)基礎(chǔ)的人工智能法官,或許更像為“執(zhí)法”而創(chuàng)設(shè)的主體——能否兌現(xiàn)當(dāng)然需要另行論證。在數(shù)字技術(shù)達(dá)到了人們所想象水平的假設(shè)基礎(chǔ)上,確定的或者不確定的數(shù)字技術(shù)均無法完成對人工智能法官命題的證成任務(wù)。

四、“非典型性”司法對人工智能的接納空間

司法是一種復(fù)雜人類活動。訴訟程序等司法環(huán)節(jié)因其確定性可以很容易地被數(shù)字方式呈現(xiàn)出來,并保持司法規(guī)律的要求;裁判行為則因其特有的決策機(jī)制導(dǎo)致很難穿上“智慧”的外衣。以交往理性為特征的司法決策機(jī)制顯然不是僅僅“事實(shí)認(rèn)定”和“法律適用”數(shù)字化所能替代的人類法治文明。國家權(quán)力機(jī)器的社會支配實(shí)踐只有導(dǎo)入交往理性的精神內(nèi)核,才有可能從迷信技術(shù)宰制的工具理性鐵籠中掙脫出來。(32)參見陳洪杰:《從技術(shù)智慧到交往理性:“智慧法院”的主體哲學(xué)反思》,載《上海師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第6期。但是,另一方面,司法活動并不總是以典型的形式出現(xiàn),有時表現(xiàn)出一定的“執(zhí)法”特征,(33)“司法”與“執(zhí)法”在主體、程序、對象、效力等方面存在諸多區(qū)別,但是司法活動中有時發(fā)生一些無需當(dāng)事人抗辯、法院就可以決定的事項(xiàng),如司法公開、回避、送達(dá),甚至案情過于簡單以至于無需當(dāng)事人抗辯即可做出結(jié)論的案件,由于在形式上類似于執(zhí)法活動,本文將其描述為“非典型性”司法活動。——作者注。那么,建立在事實(shí)認(rèn)定與法律適用智能化基礎(chǔ)上的人工智能法官是否存在一定的被接納空間?

(一)法律的不確定性是人工智能法官被接納的根本障礙

裁判行為與人工智能之間的不可能對應(yīng)性,并不意味著否認(rèn)法律的確定性。法律的確定性與不確定性是相對的、也是共存的。在確定性需求與靈活性需求的不斷碰撞和妥協(xié)中,人類社會的法律制度中普遍形成了一種可以應(yīng)對社會生活復(fù)雜性與變化性的“適應(yīng)性機(jī)制”,(34)周少華:《法律之道: 在確定性與靈活性之間》,載《法律科學(xué)》2011年第4期。從而完成法律調(diào)整社會關(guān)系的任務(wù)。換言之,我們既要從法律的確定性出發(fā)來檢視人工智能裁判的可能性,也不能回避法律過程中的不確定性因素?！澳：蚨嗔x的法律規(guī)范無法推出確切的裁決”(35)參見A. Peczenik, On Law and Reason, Dordrecht: Springer, 2008, P.16.;而且談及法律及其確定性也不能脫離 “人”的主體因素,如果未將 “人 ”作為理解法本質(zhì)的內(nèi)在構(gòu)成因素,法律的確定性更難以證成。作為法律現(xiàn)象,法律確定性是世界現(xiàn)象之部分,法律人對其理解可折射出對人及其所在世界的深層理解。要恰當(dāng)理解法律確定性,需以恰當(dāng)理解世界為先導(dǎo)。(36)參見陳曦:《法律確定性的統(tǒng)合理性根據(jù)與法治實(shí)施》,載《社會科學(xué)》2016年第6期。因此,在通往法律確定性的過程當(dāng)中,“人”以其對世界的理解發(fā)揮著“法律在整體上有利于人類生存”的確定性作用,人工智能體在能夠理解世界之前,無法充當(dāng)實(shí)現(xiàn)法律確定性的“裁判主體”。

恩格斯曾說,“一門學(xué)科只有當(dāng)它用數(shù)學(xué)表示的時候,才能被最后稱為科學(xué)”。在人類的司法史上,尚未發(fā)現(xiàn)用數(shù)學(xué)來完成司法裁判過程的現(xiàn)象。信息技術(shù)將司法活動以數(shù)字化的方式呈現(xiàn)出來,僅僅是對于司法現(xiàn)象的數(shù)字描述,并不是將司法活動變成可以計算的數(shù)學(xué)行為,“用數(shù)字表示”與“用數(shù)學(xué)表示”存在著根本性的差別。智慧司法的主要邏輯是將司法活動以數(shù)字化的方式呈現(xiàn)出來,而不是將司法活動數(shù)學(xué)化。人工智能法官命題的實(shí)質(zhì),在技術(shù)上表現(xiàn)為試圖從司法活動的數(shù)字化符號中發(fā)現(xiàn)并調(diào)整人類社會關(guān)系。數(shù)字化符號對于社會現(xiàn)象的描述只能是抽象的、概括的、片面的,必然存在著信息的丟失,比如,用語言符號描述一個人,無論描述的多么詳細(xì),都無法達(dá)到與被描述者的實(shí)際情況完全符合,而且不同的人描述也不同?；蛟S只有當(dāng)人類社會實(shí)現(xiàn)完全數(shù)智化(37)參見齊延平:《數(shù)智化社會的法律調(diào)控》,載《中國法學(xué)》2022年第1期。之后,信息成為人類活動的基本載體,即社會現(xiàn)象本身實(shí)現(xiàn)數(shù)字化,才可能消除數(shù)字化符號與社會現(xiàn)象之間的信息差別,從而建立人工智能裁判的信息基礎(chǔ)。即使實(shí)現(xiàn)了這樣的社會發(fā)展條件,人工智能對于“所能理解世界”中的法律事務(wù)的處理恐怕也只能限于“執(zhí)法”范疇,或者是法律預(yù)置到人類活動中的智能合約的自動執(zhí)行,也仍然無法處理其自身所引發(fā)的糾紛案件。因?yàn)?司法的本質(zhì)要求任何人不得作為自己的法官,人工智能也不應(yīng)例外。完全數(shù)智化的社會環(huán)境中產(chǎn)生的規(guī)則糾紛在實(shí)質(zhì)上是數(shù)字技術(shù)的如何改善問題,而不是一種數(shù)字技術(shù)與人類在主體地位上的競爭。

(二)司法裁判接納人工智能的可能空間

如前所述,司法裁判的確定性與不確定性是相對的,司法裁判是確定的程序?qū)Σ淮_定的裁判信息進(jìn)行整理的結(jié)果。人工智能不能成為完全意義上的裁判主體,并不意味著不存在司法接納人工智能裁判的空間。因?yàn)?一方面,在信息社會中,自然人法官的裁判能力難以保持工業(yè)社會時代對案件的覆蓋性,亦即自然人法官很可能對于一些案件缺乏事實(shí)認(rèn)定的能力,而需要信息收集和處理能力更強(qiáng)的人工智能體的輔助;另一方面,司法并不總是以“典型的司法”出現(xiàn)的,當(dāng)特定的類型化案件反復(fù)出現(xiàn)時,人工智能法官會表現(xiàn)出一定的適應(yīng)性。

1.人工智能作為自然人法官裁判能力之一部分。司法是對已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定和適用法律的過程。司法的不確定性既表現(xiàn)在事實(shí)認(rèn)定上,因?yàn)榉ü贌o法直接洞察案件的客觀事實(shí);也表現(xiàn)在適用法律上,對法律的爭議本身就是案件爭議的組成部分。司法的確定性則主要表現(xiàn)在訴訟程序的法定性上,以及穩(wěn)定的法官司法能力上。在信息社會條件下,司法網(wǎng)絡(luò)公開對于司法權(quán)的運(yùn)行帶來了前所未有的圍觀效應(yīng):信息化條件下的裁判結(jié)果比較與評價,當(dāng)前突出表現(xiàn)為所謂的“同案不同判”現(xiàn)象。對于該問題的不同回應(yīng),反映出不同國家對司法信息化的不同態(tài)度:一種是拒絕對司法的網(wǎng)絡(luò)圍觀從而保持工業(yè)時代司法權(quán)威的態(tài)度,表現(xiàn)為以追求個案公正的西方大多數(shù)國家的做法,反對將案件裁決進(jìn)行橫向?qū)Ρ?甚至有的國家將對法官的案件數(shù)據(jù)分析定為非法甚至犯罪行為。(38)2019年3月法國立法機(jī)關(guān)頒布的2019-222號法律第33條禁止基于法官身份的數(shù)據(jù)分析、比較、評估與預(yù)測,由此將判決書大數(shù)據(jù)應(yīng)用限制在相對有限的領(lǐng)域?！獏⒁娡醯撋?《司法大數(shù)據(jù)應(yīng)用的法理沖突與價值平衡——從法國司法大數(shù)據(jù)禁令展開》,載《比較法研究》2020年第2期。另一種是積極擁抱司法信息化的態(tài)度,對于司法網(wǎng)絡(luò)公開引發(fā)的問題從信息技術(shù)本身進(jìn)行制度性回應(yīng),表現(xiàn)為我國引領(lǐng)的司法信息化迅速發(fā)展。(39)參見中國新聞網(wǎng):《中央政法委:互聯(lián)網(wǎng)司法 中國走在世界前列》,http://www.chinanews.com.cn/gn/2022/04-22/9736057.shtml。2022年5月1日訪問。對于因司法網(wǎng)絡(luò)公開引發(fā)的“同案不同判”現(xiàn)象,我國制定實(shí)施了一系列的規(guī)范性文件,對法官課以類案注意義務(wù),完善了我國司法決策的制度設(shè)計。(40)近年,最高人民法院制定了一系列解決“同案不同判”的規(guī)范性文件:《最高人民法院關(guān)于建立法律適用分歧解決機(jī)制的實(shí)施辦法》(2018.08)、《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見(試行)》(2019.10)、《最高人民法院關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見》(2020年9月)、《最高人民法院統(tǒng)一法律適用工作實(shí)施辦法》(2021.12),等等。從性質(zhì)上來看,法官的類案注意義務(wù)既不是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的客體,亦非法官自身信息能力的組成部分,只能由法院通過技術(shù)手段向法官提供相關(guān)信息、作為法官的裁判輔助手段來實(shí)現(xiàn)。從司法外部來看,這種信息技術(shù)手段可以視為法官裁判能力的組成部分,那么就可以說人工智能已經(jīng)在一定程度上參與了司法裁判。

法官的類案注意義務(wù)是為了實(shí)現(xiàn)案件裁決之間的比較性正義,只能是信息時代法官在審判管理上的義務(wù),不可能成為訴訟內(nèi)的程序性權(quán)利義務(wù)。但是,它也有工業(yè)時代司法制度中的對應(yīng)物——“公設(shè)律師”(41)公設(shè)律師的基本職責(zé)是:在法官審判時,從完全獨(dú)立和公正的立場出發(fā),對被委托的案件公開提出附有理由的意見,以協(xié)助法官完成審判任務(wù)。——參見范明志、陳宜芳:《我國判前(后)評斷與歐洲公設(shè)律師制度比較研究》,載《人民司法》2004年第6期。以及“法庭之友”(42)在法庭之友制度下,案件當(dāng)事人以外的第三人可以通過被稱為 “法庭之友陳述” 的書狀向法院提供與案件相關(guān)的背景信息、不為法院所知的案件事實(shí)或法律適用意見,進(jìn)而參與到案件審理過程中,并影響案件的最終結(jié)果。——參見項(xiàng)焱、海靜:《“法庭之友”: 一種訴訟信息披露機(jī)制》,載《法制與社會發(fā)展》2017年第2期。,它們都獨(dú)立于法庭及當(dāng)事人之外,向法官提供有利于司法公正的參考性意見,并彌補(bǔ)法官在特定領(lǐng)域的能力不足。盡管對于面臨內(nèi)外壓力的法官而言,這樣的輔助或參考難免將本應(yīng)個殊化裁判、個別化量刑的個案被智能地規(guī)劃為貌似相同的類案進(jìn)而對法官產(chǎn)生相應(yīng)的錨定效應(yīng),因而存在著被智能技術(shù)操控的風(fēng)險,(43)參見朱體正:《人工智能輔助刑事裁判的不確定性風(fēng)險及其防范——美國威斯康星州訴盧米斯案的啟示》,載《浙江社會科學(xué)》2018年第6期。但是,這不妨礙其作為應(yīng)對信息條件下滿足司法公正需求的一項(xiàng)可行性制度,畢竟它是在尊重法官裁判主體地位前提下的非強(qiáng)制性義務(wù)。將類案注意義務(wù)設(shè)定為審判管理性義務(wù),一方面可以避免案件的訴訟行為脫離“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的軌道,另一方面也為法官保持裁判主體地位、正確對待類案推送提供了合理的制度架構(gòu)。只有把管理性義務(wù)和訴訟性義務(wù)區(qū)分開來,才能夠真正尊重法官在裁判上的主體地位,否則法官可能過度依賴人工智能作出司法裁決,而不是基于自身的裁判邏輯,那么極可能架空司法責(zé)任制。(44)參見魏斌:《智慧司法的法理反思與應(yīng)對》,載《政治與法律》2021年第8期。

2.人工智能法官對于類型化案件的適用。從理論上來講,任何案件都可以類型化,比如刑事案件可以根據(jù)罪名劃分案件類型,民事案件可以根據(jù)案由劃分案件類型,但對于人工智能來講,這樣的類型化并無多大意義,因?yàn)樗痉ㄊ窃趥€案特殊性基礎(chǔ)上展開訴訟程序的。從一定程度上來講,一些訴訟程序比如當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證與辯論。嚴(yán)格限制合并審理就是為了保證避免案件被類型化處理而設(shè)定的。人工智能法官可以審理的類型化案件,僅僅是指那些在特定社會條件下重復(fù)出現(xiàn)的、幾乎不存在個性化處理的類型化案件,對這種類型化案件的處理不需要充分體現(xiàn)司法活動的控辯性,輸入案情材料就可以得到可靠的參考結(jié)論。比如,浙江省高級人民法院研發(fā)的“鳳凰民間借貸智審”系統(tǒng),對涉及案件實(shí)體裁判的部分,能夠通過智能分析案卷材料、庭審實(shí)時歸納爭議焦點(diǎn)、計算裁判數(shù)額、同步制作裁判文書等方式,充分提供智力支持,輔助法官裁判案件。(45)參見中國新聞網(wǎng):《浙江“AI法官”助民間借貸糾紛實(shí)現(xiàn)全流程智審》 ,https://www.chinanews.com.cn/gn/2019/12-24/9042310.shtml。2022年5月1日訪問。如果案件出現(xiàn)了與類型化案件明顯不同的條件時,則需要自然人法官承擔(dān)案件的審理工作。實(shí)際上這些類型化的案件大多一審終審,即使需要二審審理,由于案件事實(shí)比較簡單,不涉及所謂難以解釋的司法算法黑箱,也不存在審理的障礙。

五、結(jié)語:思考智慧司法的角度與更高的假設(shè)

綜合上述分析,可以得出本文的基本結(jié)論:作為數(shù)字技術(shù)與司法結(jié)合體的智慧司法,其發(fā)生發(fā)展的基本邏輯是:數(shù)字技術(shù)與司法各自基于自身的條件與需求而相互作用的機(jī)制。對于智慧司法這一關(guān)系命題,存在著兩個思考角度:一個是從數(shù)字技術(shù)的角度考慮智慧司法的發(fā)展空間;另一個是從司法的角度考慮其在何等程度上能夠被信息化。智慧司法的發(fā)展前景,取決于二者能夠達(dá)成一致的供應(yīng)與需求。從根本上來講,前者不屬于法學(xué)研究的任務(wù),而是屬于信息技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)問題,因?yàn)橐鉀Q的是信息技術(shù)如何發(fā)展。從法學(xué)的角度講,應(yīng)當(dāng)研究的是司法自身與信息技術(shù)相結(jié)合的能力與需求。如果以法學(xué)家的想象來界定信息技術(shù)的發(fā)展可能性,可能會超出當(dāng)前計算機(jī)學(xué)科的研究方向和研究能力。當(dāng)然進(jìn)行一種前瞻式的法學(xué)研究也未嘗不可,但是問題的根本在于:智慧司法的決定因素并不僅僅取決于信息技術(shù)這一方面,更要看司法自身與信息技術(shù)結(jié)合的可能性。無論信息技術(shù)發(fā)展的如何強(qiáng)大,如果司法本身某些內(nèi)容不具備被信息化的可能性,那么,以信息技術(shù)來改造司法的相應(yīng)設(shè)想將成為海市蜃樓。從司法的角度來研究信息技術(shù)(的可用性)的目的不是要拒絕司法被信息化,而是尋求信息技術(shù)與司法有機(jī)結(jié)合的可能性,形成切實(shí)可行的智慧司法進(jìn)路。

如前所述,本文的論證建立在“人工智能可以發(fā)展到能夠滿足作為法官的所有能力條件(包括認(rèn)定事實(shí)和適用法律的能力)的水平”假設(shè)之上,從論證的周延看,是否還存在更高層次的假設(shè)?比如,假設(shè)人工智能體既具備以生物神經(jīng)為基礎(chǔ)的自然人一切功能,也具備數(shù)字技術(shù)的強(qiáng)大信息儲存與處理能力,是否可以勝任人工智能法官呢?如果科技發(fā)展到這樣的階段,司法的主體、工具將合為一體,手段與目的也將統(tǒng)一,法律將以基于算法化預(yù)嵌的自動執(zhí)行為主,而不再以法律職業(yè)群體事后的人工操作為主。(46)參見齊延平:《數(shù)智化社會的法律調(diào)控》,載《中國法學(xué)》2022年第1期。在這樣的語境中,人工智能法官命題的實(shí)質(zhì)就是“司法代碼化”,是一種比“法律代碼化”更復(fù)雜也更遙遠(yuǎn)的關(guān)于智慧司法的設(shè)想,對此筆者無法排除人工智能法官的可能性,因?yàn)檎嬲饬x上的自然人已經(jīng)不存在了,而現(xiàn)有意義上的法律或許也已經(jīng)“死亡”了,關(guān)于法律的一切都要從頭再來。

被稱為在線糾紛解決之父的伊森·卡什早在2001 年就曾指出:“技術(shù)解決糾紛的能量趕不上技術(shù)產(chǎn)生糾紛的能量?！?47)參見Ethan Katsh &Janet Rifkin, Online Dispute Resolution: Conflict Resolution in Cyberspace, John Wiley &Sons, 25 (2001).在現(xiàn)有意義上的法律“死亡”之前,只要人類還保持自身的社會主體性,技術(shù)將只能處于人類活動的工具和客體地位,在司法領(lǐng)域也不例外。畢竟,現(xiàn)有意義上的法官,是現(xiàn)有司法文明的產(chǎn)物。而在“更高的假設(shè)”所描述的社會條件中,或許司法文明已經(jīng)消失,討論人工智能法官也就不再具有實(shí)際意義。