系統(tǒng)性金融風(fēng)險應(yīng)對中的基本權(quán)利保護(hù)

薛皓元

摘 要：如何應(yīng)對系統(tǒng)性金融風(fēng)險正面臨著巨大的理論與現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，尤其是法律概念上的厘清，對于系統(tǒng)性金融風(fēng)險的規(guī)制優(yōu)化極具意義。憲法釋義學(xué)上的系統(tǒng)性金融風(fēng)險概念分別在基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)、立法機(jī)關(guān)的構(gòu)架義務(wù)、系統(tǒng)性監(jiān)管負(fù)擔(dān)分配的基本權(quán)利條款以及比例原則上出現(xiàn)了具體化。亦可通過憲法中財產(chǎn)權(quán)保障的內(nèi)容推導(dǎo)出金融消費(fèi)者和金融機(jī)構(gòu)的基本權(quán)利保護(hù)的必要性。需要關(guān)注在履行財產(chǎn)權(quán)所對應(yīng)的國家保護(hù)義務(wù)時，應(yīng)注意選擇裁量的憲法指示、妥適的保護(hù)水平、負(fù)擔(dān)公平、國家保護(hù)措施的有效性等要素。

關(guān)鍵詞： 系統(tǒng)性金融風(fēng)險；憲法；基本權(quán)利

中圖分類號：D912．28；D913 ??文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A ???文章編號：1003-7217（2023）04-0137-09

一、系統(tǒng)性金融風(fēng)險應(yīng)對的現(xiàn)實(shí)困境

2017年7月，習(xí)近平總書記在全國金融工作會議上特別強(qiáng)調(diào)，防止發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險（下文也稱系統(tǒng)性風(fēng)險）是金融工作的永恒主題。2022年4月6日公布的《中華人民共和國金融穩(wěn)定法（草案征求意見稿）》第二條將維護(hù)金融穩(wěn)定的目標(biāo)定位為“保障金融機(jī)構(gòu)、金融市場和金融基礎(chǔ)設(shè)施持續(xù)發(fā)揮關(guān)鍵功能，不斷提高金融體系抵御風(fēng)險和服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的能力，防止單體局部風(fēng)險演化為系統(tǒng)性全局性風(fēng)險，守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險的底線”。

近年來國內(nèi)金融體系日益發(fā)展壯大，同時也導(dǎo)致不透明且互相關(guān)聯(lián)的金融系統(tǒng)性風(fēng)險不斷積聚。中國系統(tǒng)性金融風(fēng)險具有不同于西方國家的顯著特征，因此不能生搬硬套西方國家現(xiàn)行的系統(tǒng)性金融風(fēng)險識別、監(jiān)管、救助等一系列經(jīng)驗(yàn)做法，這主要還是由我國經(jīng)濟(jì)政治發(fā)展的歷史沿革及當(dāng)前轉(zhuǎn)軌時期的特殊政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境所決定的［1］。

首先，在以人工智能為代表的現(xiàn)代科技與金融業(yè)態(tài)的極力撮合下，金融系統(tǒng)延伸出互聯(lián)網(wǎng)金融、Fin Tech等新型金融業(yè)態(tài)，在提升了金融系統(tǒng)的有效性與觸達(dá)性的同時，也擴(kuò)展了整個系統(tǒng)的運(yùn)營邊界。這些新型金融業(yè)態(tài)的飛速發(fā)展，甚至幫助了影子銀行體系的過度擴(kuò)張，這是此前任何經(jīng)濟(jì)體都不曾經(jīng)歷過的新現(xiàn)象，經(jīng)典理論也未曾有所涉獵，這使得中國系統(tǒng)性金融風(fēng)險的管理面臨著更大的挑戰(zhàn)和機(jī)遇［2］。

其次，金融機(jī)構(gòu)提升了風(fēng)控尺度，尤其是在管控系統(tǒng)性金融風(fēng)險中，加大了識別及監(jiān)控手段的力度和占比。安然公司與雷曼兄弟成了美國乃至世界金融史上最大的破產(chǎn)金融企業(yè)。在這兩起重大事件中，深刻體現(xiàn)了識別與監(jiān)控手段的重要性與兩面性。在安然事件中，其雖然通過關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)現(xiàn)了大量的融資，但安然自身在金融體系中不具備系統(tǒng)重要性，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也意識到了這一核心問題，因此在當(dāng)時拒絕對其進(jìn)行救助的決策在現(xiàn)在來看依然是正確的；反觀雷曼兄弟事件，正是由于監(jiān)管機(jī)構(gòu)未能有效識別雷曼兄弟所具備的系統(tǒng)重要性，因而采取了與安然相同的拒絕手段，直接導(dǎo)致了雷曼兄弟的破產(chǎn)倒閉，同時也加速了2008年以來的系統(tǒng)性金融危機(jī)的爆發(fā)和蔓延［3］。但在我國的金融系統(tǒng)性風(fēng)險鏈條中，由于體制機(jī)制原因，那些在西方國家不具有金融系統(tǒng)重要性的非金融企業(yè)（主要是大型國企和一些大型的民企），其風(fēng)險同樣具有了金融系統(tǒng)性重要作用。由于經(jīng)濟(jì)政治發(fā)展的歷史沿革，我國的經(jīng)濟(jì)體系在部門分配方面較西方國家有較大區(qū)別，這種經(jīng)濟(jì)資源在各部門分配方式的不同，造成了在杠桿累積及流動性風(fēng)險分布方面存在一定的特殊性［4］。

最后，基于金融體制與產(chǎn)業(yè)進(jìn)程的差異，我國的金融產(chǎn)業(yè)與體制正在進(jìn)行市場化改革與創(chuàng)新，與歐美的系統(tǒng)性風(fēng)險累積及產(chǎn)生機(jī)制有著本質(zhì)性的區(qū)別。不同的社會進(jìn)程、產(chǎn)業(yè)進(jìn)程、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、財政政策以及產(chǎn)業(yè)周期等多個維度，既是我國金融系統(tǒng)性風(fēng)險的累積方式，又是反映方式。同時，轉(zhuǎn)型升級、結(jié)構(gòu)調(diào)整、體制改革等多個手段對于系統(tǒng)性風(fēng)險也會產(chǎn)生“雙刃”效應(yīng)。基于上述原因，我國金融系統(tǒng)性風(fēng)險的管理與西方國家在影響、識別、監(jiān)管、治理等方面存在本質(zhì)性區(qū)別，需要進(jìn)一步溯源，從根源尋找解決方案。此外，在外源性沖擊方面，中國在全球經(jīng)濟(jì)體系中的特殊地位與在資本管制等經(jīng)濟(jì)政策制定方面的審慎態(tài)度，也造成中國系統(tǒng)性金融風(fēng)險在傳染與擴(kuò)散機(jī)制上極具特殊性［5］。

作為系統(tǒng)性金融風(fēng)險場域核心概念的“系統(tǒng)性風(fēng)險”并非嚴(yán)格意義上的法律概念。一般認(rèn)為，關(guān)聯(lián)性、規(guī)模及可替代性是系統(tǒng)性風(fēng)險三個最重要的決定因素，它們與風(fēng)險的蔓延密切相關(guān)［6］。其中，關(guān)聯(lián)性之于“系統(tǒng)性風(fēng)險”的影響較其他兩個決定性因素更為顯著。金融的核心之一在于融通，往往單一“點(diǎn)狀”的風(fēng)險會快速擴(kuò)散，并在積累到一定程度后形成具有嚴(yán)重影響的系統(tǒng)性危機(jī)，繼而引發(fā)系統(tǒng)內(nèi)機(jī)構(gòu)的大規(guī)模違約。由此可見，“系統(tǒng)性”往往意味著大規(guī)模，兩者在影響程度上有著一定的同質(zhì)性。一個早期的常規(guī)性“點(diǎn)狀”問題在蔓延的過程中極有可能因?yàn)椴粩鄶U(kuò)大而導(dǎo)致其他市場參與者的重大損失，甚至進(jìn)一步引發(fā)體制與體系的崩潰。當(dāng)系統(tǒng)性風(fēng)險或市場性風(fēng)險形成后，其結(jié)果是慘痛的，其成本是極高的，社會影響是極大的，同時也會產(chǎn)生一系列如“失業(yè)”“貧困”等社會性問題。系統(tǒng)性風(fēng)險的存在是有共識的，但準(zhǔn)確識別與提前監(jiān)控又是不可實(shí)現(xiàn)的。因此，系統(tǒng)性風(fēng)險無法讓立法者與金融監(jiān)管當(dāng)局忽略，但又無法基于預(yù)判進(jìn)行有效控制。加之系統(tǒng)性失敗本就是個小概率事件，尤其是系統(tǒng)性失敗的威脅有時多為理論上的推測而非現(xiàn)實(shí)，所以如何更好地監(jiān)管“系統(tǒng)性風(fēng)險”仍舊是個極具爭議的問題［7］。一直以來，從公法學(xué)，尤其是憲法學(xué)角度來探討系統(tǒng)性金融風(fēng)險的論述較少。實(shí)際上，系統(tǒng)性金融風(fēng)險是一個重要的憲法議題，基于憲法視角下的深入研究不可或缺。圍繞這一理論爭議，從憲法釋義學(xué)上進(jìn)行厘清是無法回避的。

二、憲法釋義學(xué)上的系統(tǒng)性金融風(fēng)險

系統(tǒng)性風(fēng)險的概念對于法的具體化來說具有引導(dǎo)作用。在基本權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域，系統(tǒng)性風(fēng)險的概念還獲得了釋義學(xué)上的功能，在該范疇內(nèi)含有規(guī)范的意涵。系統(tǒng)性風(fēng)險對于基本權(quán)利、平等原則及比例原則的意義將在下文展開［8］。

（一） 基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)之具體化

在系統(tǒng)性風(fēng)險的概念下，憲法所保障的自由權(quán)可以國家保護(hù)的義務(wù)，而該概念使得此種保護(hù)義務(wù)得到了具體的呈現(xiàn)［9］。一旦系統(tǒng)性風(fēng)險侵害了憲法上所保障的基本權(quán)利，國家就有義務(wù)確立系統(tǒng)性風(fēng)險的制約機(jī)制。系統(tǒng)性風(fēng)險的概念對既有的國家保護(hù)義務(wù)的釋義學(xué)進(jìn)行了補(bǔ)充，為具體展開提供了實(shí)踐案例。與傳統(tǒng)的侵害一般是由其他基本權(quán)利主體或自然災(zāi)害引發(fā)的不同，由于系統(tǒng)性金融風(fēng)險下的基本權(quán)利主體基于系統(tǒng)性金融風(fēng)險起源的相關(guān)性無法進(jìn)行自我預(yù)防，系統(tǒng)性風(fēng)險引發(fā)的基本權(quán)利干預(yù)也需要加入國家保護(hù)義務(wù)的激活情境中［10］。

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第十五條規(guī)定，國家實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)。國家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制是指社會經(jīng)濟(jì)資源的配置以市場為主的經(jīng)濟(jì)形式。江澤民在黨的十四大報告中闡述：“我們要建立的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，就是要使市場在社會主義國家宏觀調(diào)控下對資源配置起基礎(chǔ)性作用，使經(jīng)濟(jì)活動遵循價值規(guī)律的要求，適應(yīng)供求關(guān)系的變化；通過價格杠桿和競爭機(jī)制的功能，把資源配置到效益較好的環(huán)節(jié)中去，并給企業(yè)以壓力和動力，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰；運(yùn)用市場對各種經(jīng)濟(jì)信息反應(yīng)比較靈敏的優(yōu)點(diǎn)，促進(jìn)生產(chǎn)和需求的及時協(xié)調(diào)。”

蔡定劍（2006）［11］認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，要加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，以引導(dǎo)、規(guī)范和保障市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行。另外，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中要加強(qiáng)國家的宏觀調(diào)控。國家對經(jīng)濟(jì)的作用是以宏觀調(diào)控的方式取代計劃的方式，以間接的方式，如價格、稅收、利率等手段調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行。凱恩斯認(rèn)為國家對經(jīng)濟(jì)的調(diào)控從總體經(jīng)濟(jì)觀來說是必要的，如此便可避免產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)問題和經(jīng)濟(jì)危機(jī)。基于國家需求進(jìn)行調(diào)控，既是一種宏觀調(diào)節(jié)手段，滿足國家政策需求，也是充當(dāng)實(shí)現(xiàn)預(yù)算計劃的經(jīng)濟(jì)工具，替換非國有投資者。德國聯(lián)邦憲法法院針對如何構(gòu)建有效競爭的市場形成了一系列的判決，立法機(jī)關(guān)在金融領(lǐng)域的行為被評價為對自由市場的干預(yù)，雖然以合法性理由為前提。對立法機(jī)關(guān)的要求被描述為有利于“合理的、憲法上所準(zhǔn)許的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)”的實(shí)現(xiàn)。競爭的參與主體必須有機(jī)會影響自身在市場上的地位，同時存在提高經(jīng)濟(jì)收益的可能。

（二）基本權(quán)利的構(gòu)架義務(wù)之具體化

基本權(quán)利主體自身無法對系統(tǒng)性風(fēng)險進(jìn)行防御，不僅為國家義務(wù)提供了合法性依據(jù)，還為國家對基本權(quán)利的具體構(gòu)架的內(nèi)容提供了方案［12］。系統(tǒng)性風(fēng)險的概念可以理解為基本權(quán)利架構(gòu)促成自由實(shí)現(xiàn)的一個前提，是基本權(quán)利的立法具體化義務(wù)的內(nèi)容。基本權(quán)利的展開仰賴于立法的架構(gòu)，立法機(jī)關(guān)不僅有權(quán)進(jìn)行架構(gòu)，更有義務(wù)進(jìn)行設(shè)計，使得基本權(quán)利能夠在系統(tǒng)性風(fēng)險發(fā)生的系統(tǒng)內(nèi)進(jìn)行展開［13］。所以，對于立法機(jī)關(guān)來說，預(yù)見系統(tǒng)性風(fēng)險是基本權(quán)利架構(gòu)的重要任務(wù)。唯有此，基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的所需前提才能得到初步滿足。

我國《憲法》宏觀調(diào)控條款決定了國家的系統(tǒng)性金融風(fēng)險應(yīng)對措施以何種方式、深度介入市場，以實(shí)現(xiàn)市場主體間功能完善的完全競爭。憲法上的國家目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，依賴于立法機(jī)關(guān)的架構(gòu)，在賦予相關(guān)機(jī)關(guān)職權(quán)之外，也要提供法律上的基本資源。

（三）系統(tǒng)性監(jiān)管負(fù)擔(dān)分配的基本權(quán)利條款具體化

借助于系統(tǒng)性風(fēng)險的概念，在系統(tǒng)性監(jiān)管負(fù)擔(dān)分配方面，平等原則要求可以得到落實(shí)，對于系統(tǒng)的擾亂者而言，一個功能上的相當(dāng)性理論也能得以發(fā)展［14］。

和平等原則相聯(lián)結(jié)的系統(tǒng)性風(fēng)險概念首先是整體性的要素，系統(tǒng)的穩(wěn)定性應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ稀榱藢?shí)現(xiàn)此種穩(wěn)定，風(fēng)險防御的理論也要加以吸收。與外部風(fēng)險不同的是，內(nèi)部風(fēng)險中所有參與了風(fēng)險生成的主體由于系統(tǒng)性風(fēng)險的聯(lián)結(jié)性結(jié)構(gòu)，沒有一個主體能夠被認(rèn)定為與風(fēng)險生成的關(guān)系最密切［15］。如果從效率的維度出發(fā)，理應(yīng)由個別主體負(fù)擔(dān)風(fēng)險制御的任務(wù)，也由其進(jìn)行賠償。但是在系統(tǒng)性風(fēng)險的概念之下，最為顯著的就是所有主體都是風(fēng)險生成的參與方，所以系統(tǒng)性監(jiān)管的負(fù)擔(dān)分配不再指向責(zé)任或引發(fā)風(fēng)險的貢獻(xiàn)。平等原則要求的是將系統(tǒng)性風(fēng)險制御帶來的收益用于成本的分擔(dān)。

（四）比例原則的具體化

從系統(tǒng)性風(fēng)險的概念中可以析出系統(tǒng)性監(jiān)管的任務(wù)性要求，這種要求不僅可以指導(dǎo)立法構(gòu)架，也可以充當(dāng)監(jiān)管程序的調(diào)適標(biāo)準(zhǔn)。用比例原則進(jìn)行檢視是金融行政監(jiān)管合法化前提的重要因素［8］。凡是涉及對憲法上的基本權(quán)利和自由的干預(yù)時，立法機(jī)關(guān)的構(gòu)架空間都要受到比例原則的限制。在系統(tǒng)性金融風(fēng)險預(yù)防的場域中，需要對系統(tǒng)性監(jiān)管履行這一國家任務(wù)是否充分進(jìn)行評價［16］。

比例原則最早是在 18 世紀(jì)后期的普魯士明確下來的，以限制警察對自由和財產(chǎn)的干預(yù)。此后，比例原則逐漸成為“所有國家行為的總體指導(dǎo)原則”［17］。比例原則的適用需要經(jīng)過三階段檢驗(yàn)：（1）詳細(xì)說明該公法措施所追求的目的（目標(biāo)）；（2）驗(yàn)證該目的是否合法并因此是允許的；（3）必須確保所使用的國家手段具有適合性、必要性和適合實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的。如果可以在其手段的幫助下促進(jìn)預(yù)期目的，那么該方法是合適的（適用性）。如果沒有其他同樣合適但不那么煩瑣的補(bǔ)救措施，那么補(bǔ)救措施是必要的（選擇最溫和的補(bǔ)救措施）。如果個人的負(fù)擔(dān)與所追求的目的和為公眾尋求的利益不相稱，那么這些手段是適當(dāng)?shù)模ㄔ讵M義上是相對的、成比例的）。這里需要進(jìn)行整體評估，一方面是對當(dāng)事人的影響，另一方面是相互沖突的公共利益。對于雙方來說，首先必須抽象地確定哪些利益受到影響，以及如何從法律角度評估這些利益。然后必須確定具體影響的強(qiáng)度和通過所討論的措施對共同利益的具體利益。只有這樣才能進(jìn)行實(shí)際的考慮，其中必須提出一個問題，考慮到這些前提，所期望的成功是否與公民的負(fù)擔(dān)不成比例。在任何情況下都必須維持對當(dāng)事人的合理性限度［18］。

三、系統(tǒng)性金融風(fēng)險應(yīng)對的基本權(quán)利保護(hù)

《憲法》第十三條規(guī)定，公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。憲法上保護(hù)的法益如果被私人所侵害或者威脅，國家就有義務(wù)通過自身的合適措施去防御侵害或危險。憲法上的保護(hù)義務(wù)，是根據(jù)事物的性質(zhì)錨定國家任務(wù)。《憲法》第十三條保護(hù)公民的合法私有財產(chǎn)。黑格爾有言，人之所以為人，是因?yàn)橛兴袡?quán)。德國憲法史上的人民財產(chǎn)保障制度要追溯到1849年3月28日公布的《法蘭克福憲法》草案，該草案第164條規(guī)定，所有權(quán)不可侵犯。1919年《魏瑪憲法》亦規(guī)定了所有權(quán)受保障。1949年德國《基本法》第14條重申了所有權(quán)受保障［19］。面對系統(tǒng)性風(fēng)險時，我國穩(wěn)定金融市場的公權(quán)力行為義務(wù)亦可從憲法上的基本權(quán)利條款導(dǎo)出。

（一）微觀風(fēng)險下的基本權(quán)利保護(hù)

私人金融用戶在結(jié)構(gòu)性上較經(jīng)濟(jì)上強(qiáng)大的金融機(jī)構(gòu)而言是弱勢的，加之其普遍專業(yè)度低，對金融市場的復(fù)雜性了解不夠深入，以及商業(yè)決策的匿名性都指向了國家的保護(hù)義務(wù)。通常來說，合同的長時間履行，儲戶與金融機(jī)構(gòu)緊密聯(lián)結(jié)，意味著儲戶對金融機(jī)構(gòu)的依賴性非常強(qiáng)，而金融機(jī)構(gòu)隨著時間的推移，其履行能力在幾十年之后極有可能發(fā)展得不那么值得信任［20］。國家就負(fù)有義務(wù)去采取使金融客戶免于損失的措施。通過建立銀行監(jiān)管體系，立法者既承認(rèn)了保護(hù)的必要性，又接納了保護(hù)義務(wù)。對金融機(jī)構(gòu)的償付能力和流動資金的保護(hù)規(guī)定在一定意義上可以說是從憲法上的基本權(quán)利中推導(dǎo)出的國家任務(wù)，也可解釋為第三人效力［8］。

（二）系統(tǒng)性金融風(fēng)險下的基本權(quán)利保護(hù)

系統(tǒng)性金融風(fēng)險帶來的金融市場不穩(wěn)定所引發(fā)的憲法問題是國家為實(shí)現(xiàn)對系統(tǒng)性金融風(fēng)險的管理而負(fù)有義務(wù)的限度。除卻系統(tǒng)性金融風(fēng)險中的金融消費(fèi)者，金融企業(yè)自身也深陷其中。那么對這兩種主體基本權(quán)利的保護(hù)應(yīng)當(dāng)如何證成？

1．金融消費(fèi)者基本權(quán)利保護(hù)的必要性。

私人金融用戶的投資損失可能會對其產(chǎn)生生存性的危機(jī)。系統(tǒng)性金融風(fēng)險的產(chǎn)生不易預(yù)測也不易估計，一旦私人金融用戶未獲得國家的支持，他們在已經(jīng)生成的危機(jī)中只能自行基于巨大的未知作出決策。在事實(shí)上和法律上，私人金融用戶根本沒有能力收集并整合對于作出正確判斷來說所必需的風(fēng)險信息。如果私人金融用戶需要作出充分的信息處理以達(dá)至正確的投資決策，有效保障自身權(quán)利，那么國家必須加以協(xié)助［21］。

德國聯(lián)邦憲法法院在判決中關(guān)于民法上的合同關(guān)系中的保護(hù)必要性和保護(hù)義務(wù)的證立經(jīng)常以金融機(jī)構(gòu)和其私人金融用戶間的“權(quán)力失衡”（machtungleichgewicht）［22］為理據(jù)。但是在系統(tǒng)性金融風(fēng)險中的情形和民事合同中的根本沒有可比性。傳統(tǒng)民事關(guān)系中，從金融機(jī)構(gòu)壓倒性優(yōu)勢地位和經(jīng)濟(jì)權(quán)利地位之中產(chǎn)生了風(fēng)險，而系統(tǒng)性金融風(fēng)險是基于眾系統(tǒng)元素的共同作用。私人金融用戶面對金融機(jī)構(gòu)的尋常交易劣勢在證立系統(tǒng)性金融風(fēng)險的保護(hù)義務(wù)方面沒有權(quán)重。此外，需要考慮的是系統(tǒng)性風(fēng)險特殊的關(guān)系化及其趨勢，無論是個別的金融機(jī)構(gòu)的大小、組織、經(jīng)營種類，還是經(jīng)營政策的不同，其整體性無法被忽視。這種系統(tǒng)性金融風(fēng)險的關(guān)系化特質(zhì)甚至使經(jīng)濟(jì)上強(qiáng)勢的金融機(jī)構(gòu)都無法進(jìn)行自我保護(hù)。

然而，金融機(jī)構(gòu)僅靠自身力量亦無法進(jìn)行可靠的系統(tǒng)性金融風(fēng)險預(yù)防。原因如下：系統(tǒng)性金融風(fēng)險不是存在于個別的系統(tǒng)組成部分之中，而是生成于系統(tǒng)的不同元素的關(guān)系中，所以為了抵御系統(tǒng)性金融風(fēng)險就必須對這種關(guān)系進(jìn)行調(diào)控。也就意味著多數(shù)金融市場參與人必須在時間和內(nèi)容上對所采取的措施進(jìn)行調(diào)整［23］。與之相對應(yīng)的是由個體的金融機(jī)構(gòu)所采取的措施在結(jié)構(gòu)上是無法阻止系統(tǒng)性金融風(fēng)險的產(chǎn)生和變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。對于系統(tǒng)間元素關(guān)系的觀察和可能的系統(tǒng)性風(fēng)險情狀辨識，是以高質(zhì)量的信息整合和信息處理為前提的，而關(guān)于信息的處理是單個金融企業(yè)無法完成的。一個顯著的例子就是金融機(jī)構(gòu)如果想從其他金融機(jī)構(gòu)獲得數(shù)據(jù)在法律上沒有請求權(quán)基礎(chǔ)。

即便金融機(jī)構(gòu)可以預(yù)見哪些金融領(lǐng)域陷于危機(jī)，系統(tǒng)性金融危機(jī)的具體形式顯現(xiàn)，以及假定的特別保護(hù)手段，獲益也是極少的。原因在于系統(tǒng)性風(fēng)險的標(biāo)志不在于具體，而在于全局，其作用不限于某一經(jīng)營領(lǐng)域。可預(yù)見的損失往往會傳染，以具體形式出現(xiàn)的損失之后還會有其他不可預(yù)見的損失。在這一點(diǎn)上就失去了可預(yù)測性［24］。

由上可知，即便是金融機(jī)構(gòu)都無法針對系統(tǒng)性風(fēng)險采取有效保護(hù)措施，對于私人金融用戶來說更加困難。因?yàn)閷τ谒饺私鹑谟脩舳裕瑳]有可供選擇的、不受危機(jī)影響且功能健全的合同締結(jié)方。在應(yīng)對由微觀風(fēng)險引發(fā)的個別經(jīng)營者破產(chǎn)時，私人金融用戶可以通過選擇低風(fēng)險投資、高利率儲蓄、保險等規(guī)避手段進(jìn)行自我保護(hù)。但是在穩(wěn)定性危機(jī)中，這一類安全保護(hù)措施幾乎失去了意義，因?yàn)閮π钽y行和保險機(jī)構(gòu)自身也會受到系統(tǒng)性金融風(fēng)險的波及。只要可覆蓋所有的金融市場參加主體的系統(tǒng)性風(fēng)險制御機(jī)制尚不存在，應(yīng)對系統(tǒng)性風(fēng)險的可能性或許就在于撤離市場［25］。

金融系統(tǒng)的微觀風(fēng)險和系統(tǒng)性風(fēng)險為私人金融用戶的保護(hù)必要性做了證成，即便他們起初是分散于市場中且互不關(guān)聯(lián)，但是由于系統(tǒng)本身的關(guān)系化特質(zhì)，他們又身處系統(tǒng)之中，也難以規(guī)避系統(tǒng)性風(fēng)險［26］。

2．金融機(jī)構(gòu)財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性。

同樣需要評估的是金融系統(tǒng)內(nèi)金融機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)權(quán)保護(hù)必要性，尤其是支付交易和清算系統(tǒng)的金融機(jī)構(gòu)。在外國憲法上，對于企業(yè)的保護(hù)一般是歸于職業(yè)自由的保護(hù)范圍，系統(tǒng)性金融風(fēng)險場域中金融機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)權(quán)保護(hù)必要性在財產(chǎn)權(quán)的基本權(quán)利語境下是否能夠證成？可從以下方面進(jìn)行展開。

首先，在風(fēng)險決策方面，金融機(jī)構(gòu)和金融用戶之間別無二致，其必須在當(dāng)下非穩(wěn)定性的情境以及無法獲知的狀態(tài)下作出經(jīng)營決策，而國家機(jī)關(guān)對于金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險評價也無法給出任何支持。系統(tǒng)性金融風(fēng)險的產(chǎn)生、蔓延、顯現(xiàn)的復(fù)雜性對于金融機(jī)構(gòu)和金融用戶來說是同樣困難的。那么，對于個別的金融機(jī)構(gòu)來說或許有能力抵御自身的經(jīng)營風(fēng)險，但由于欠缺必要的市場信息，其在應(yīng)對系統(tǒng)性的穩(wěn)定風(fēng)險時，和金融客戶一樣，顯得異常乏力。其次，看似實(shí)力強(qiáng)勁的金融機(jī)構(gòu)也無法承受系統(tǒng)性金融風(fēng)險的后果。系統(tǒng)性風(fēng)險的關(guān)系化結(jié)構(gòu)是產(chǎn)生這種結(jié)果的根本性原因。最后，每一個金融企業(yè)都會陷入系統(tǒng)性風(fēng)險中，無論其經(jīng)營規(guī)模大小、種類、風(fēng)險管理體系如何架構(gòu)。此種關(guān)涉度的高低也很難不受到影響，原因是危機(jī)蔓延至市場的各個領(lǐng)域，可以說無所遁形。與傳統(tǒng)市場上的流動不同的是，系統(tǒng)整體的不穩(wěn)定性最終引發(fā)的不只是收益損失，更為顯著的是金融企業(yè)的經(jīng)濟(jì)資本的實(shí)體損失。

系統(tǒng)性金融危機(jī)對金融機(jī)構(gòu)和金融消費(fèi)者的侵害在憲法基本權(quán)利保護(hù)意義上應(yīng)當(dāng)受到特殊評價。特殊的保護(hù)需要證成了國家的保護(hù)義務(wù)，國家因此負(fù)有義務(wù)保護(hù)財產(chǎn)將來的事實(shí)性利用可能，而這一義務(wù)絕不是來自受威脅的對象之質(zhì)量，而是威脅本身的結(jié)構(gòu)和系統(tǒng)性風(fēng)險侵害的強(qiáng)度，在狹義上就是系統(tǒng)性金融風(fēng)險的風(fēng)險結(jié)構(gòu)使得自我保護(hù)失去可能性［27］。在這種語境下，國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)，私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍并非一般意義上的拓寬，而只是作了風(fēng)險意義上的特殊延展。

3．關(guān)系化風(fēng)險。

系統(tǒng)性金融風(fēng)險內(nèi)生于不同的系統(tǒng)元素的關(guān)系之中，通過系統(tǒng)的各組成部分產(chǎn)生平行行為或者交互行為，故無法讓個別的金融機(jī)構(gòu)對風(fēng)險的擴(kuò)大承擔(dān)額外責(zé)任，而是應(yīng)由整個金融系統(tǒng)對此承擔(dān)責(zé)任。上述結(jié)論看似沒有意義，因?yàn)椴粌H是金融機(jī)構(gòu)親自參與了系統(tǒng)性風(fēng)險的生成過程，公權(quán)力機(jī)關(guān)，尤其是監(jiān)管機(jī)關(guān)也參與了這個過程。那么監(jiān)管機(jī)關(guān)是否要對系統(tǒng)性金融風(fēng)險負(fù)責(zé)呢？所以，作為基本權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)，其防御權(quán)向度在這樣的情境下就無法進(jìn)行解釋，因?yàn)榉烙鶛?quán)的對象本身就是公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為。

對于證立財產(chǎn)權(quán)導(dǎo)出的國家保護(hù)義務(wù)而言，系統(tǒng)性金融風(fēng)險的這一特質(zhì)必須得到重視。傳統(tǒng)的理論認(rèn)為保護(hù)義務(wù)的情境是兩個不同的基本權(quán)利主體之間的基本權(quán)利范圍的沖突，但是在系統(tǒng)性金融風(fēng)險中，這種前提是不存在的。系統(tǒng)性金融風(fēng)險既不是基本權(quán)利主體踐行自由的后果，也不是國家行為的后果，而是被基本權(quán)利所保護(hù)的主體與國家行為的合力所致。那么應(yīng)對系統(tǒng)性金融風(fēng)險的措施不再涉及第三人，其指向的是憲法所要保護(hù)的對象，而這些對象自身又對系統(tǒng)性金融風(fēng)險的生成有所貢獻(xiàn)。反周期的資本緩沖作為系統(tǒng)性風(fēng)險制御措施的核心部分，也給金融機(jī)構(gòu)施加了負(fù)擔(dān)，因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)的經(jīng)營策略增強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)的周期性，同時通過金融穩(wěn)定性增加盈利機(jī)會、保障金融機(jī)構(gòu)存續(xù)，為其提供了便利。當(dāng)金融系統(tǒng)的正常功能受到威脅，在系統(tǒng)中的金融機(jī)構(gòu)和金融用戶也同樣遭遇危機(jī)，國家的保護(hù)措施則顯示出其必要性。但是這里的保護(hù)義務(wù)無法理解為在不同的基本權(quán)利主體間尋求平衡，根源在于從保護(hù)義務(wù)的結(jié)構(gòu)而言，無法識別出所謂的“擾亂者”的防御權(quán)向度和“受害人”的受保護(hù)向度之間的典型沖突。這也就是系統(tǒng)性風(fēng)險的特別結(jié)構(gòu)導(dǎo)致的［28］。

系統(tǒng)性金融風(fēng)險的應(yīng)對難點(diǎn)體現(xiàn)在兩個特定維度上：時間維度和橫截面維度［6］。時間維度反映的是金融系統(tǒng)的順周期性，金融機(jī)構(gòu)和金融用戶在金融周期的高漲階段具有增加風(fēng)險敞口的傾向，在蕭條階段則過度厭惡風(fēng)險。信貸、流通性和資產(chǎn)價格的周期變化以及繁榮時期總風(fēng)險的積聚等現(xiàn)象常表現(xiàn)出順周期性。這樣一來，整個體系就會更容易受到攻擊，這無疑加大了金融危機(jī)的發(fā)生概率。當(dāng)然，在危機(jī)真正避無可避時，上述手段則增加了系統(tǒng)性成本。過度風(fēng)險在本質(zhì)上是內(nèi)生的，內(nèi)生風(fēng)險上升和私人契約、高管薪酬、公共政策（如貨幣政策）的顯性和隱性的動機(jī)都有關(guān)聯(lián)。

而橫截面維度反映的是給定時間區(qū)間，風(fēng)險在金融系統(tǒng)內(nèi)的分布，其可能會導(dǎo)致風(fēng)險傳染、資產(chǎn)甩賣等其他溢出效應(yīng)。風(fēng)險的分布是由機(jī)構(gòu)的規(guī)模、杠桿率、業(yè)務(wù)集中度以及機(jī)構(gòu)間相互關(guān)聯(lián)度所決定的函數(shù)，關(guān)聯(lián)性則產(chǎn)生于機(jī)構(gòu)間直接的風(fēng)險敞口或面對共同沖擊時的脆弱性，并通過機(jī)構(gòu)間的溢出效應(yīng)形成傳染渠道。直接和間接的關(guān)聯(lián)性將所有的金融中介暴露于由金融機(jī)構(gòu)個體倒閉時引發(fā)的瀑布效應(yīng)中，極有可能發(fā)展為整個體系中的存款擠兌和資產(chǎn)賤賣。

另外，系統(tǒng)性金融風(fēng)險的全系統(tǒng)視角意味著部分活動對于金融市場參與主體來說具有個別的妥適性，但是當(dāng)它們共同作用于整個金融系統(tǒng)時，可能會產(chǎn)生或者加劇系統(tǒng)穩(wěn)定性問題等。所以，鑒于系統(tǒng)性金融風(fēng)險產(chǎn)生的過程復(fù)雜，而系統(tǒng)性風(fēng)險在整個金融系統(tǒng)中容易發(fā)生轉(zhuǎn)移，亟需對包括金融機(jī)構(gòu)（銀行及非銀行機(jī)構(gòu)）、金融工具、金融市場和基礎(chǔ)設(shè)施在內(nèi)的整個領(lǐng)域予以重視。

因系統(tǒng)性金融風(fēng)險無法歸因于個別的金融機(jī)構(gòu)，有學(xué)者將其類比為自然災(zāi)害。自然災(zāi)害并非由個體引發(fā)，這一點(diǎn)上和系統(tǒng)性風(fēng)險存在近似性。所以，在自然災(zāi)害語境中也不存在基本權(quán)利沖突的問題。同樣地，自然災(zāi)害中，危險來源不屬于基本權(quán)利主體的責(zé)任范圍，因此也就缺失第三人對基本權(quán)利主體的干預(yù)，違法性也就無從談起。雖然國家在這種情形下無法發(fā)揮傳統(tǒng)意義上的不同的基本權(quán)利之間的平衡功能，但是國家的角色卻可被理解為事實(shí)上的“技術(shù)抵御權(quán)”［29］。

在理解基本權(quán)利的證立時，爭論的重點(diǎn)常會放在侵害是來自第三人，還是只要存在不由公權(quán)力引發(fā)的侵害即可。有學(xué)者認(rèn)為基本權(quán)利在國家的權(quán)力壟斷之外進(jìn)行了填補(bǔ)，而自然災(zāi)害便不足以成為國家保護(hù)義務(wù)的觸發(fā)者。更確切地說，僅僅因?yàn)闄?quán)力的放棄而無法證立國家保護(hù)的必要性。當(dāng)人們探討基本權(quán)利在客觀法上的、形成秩序且確定價值的意義時，會考慮危險的來源和種類。對于這種法益指向性的理解來說，其實(shí)還是因?yàn)閭€人即便是在國家同意自救的情況下也仍然難以有效地對抗風(fēng)險。因此基本權(quán)利保護(hù)功能在超越對公民個人力量的放棄這一點(diǎn)上進(jìn)行了填補(bǔ)。基本權(quán)利的功能存在于對防御權(quán)屬性的完善之中，存在于對盡量完整的基本權(quán)利保護(hù)的保障之中，最終是為了實(shí)現(xiàn)憲法在基本權(quán)利上賦予的秩序構(gòu)想（ordnungsvorstellung）［6］。

在保護(hù)和促進(jìn)基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)等方面，國家是負(fù)有義務(wù)的，無論產(chǎn)生威脅的侵害的來源和結(jié)構(gòu)如何，即便是在系統(tǒng)性風(fēng)險從系統(tǒng)性元素中生成且因此具備關(guān)系化特質(zhì)的情形下，這一點(diǎn)也不會改變［33］。系統(tǒng)性金融風(fēng)險中，即便風(fēng)險的生成無法追溯到某一基本權(quán)利主體，但是有觀點(diǎn)認(rèn)為威脅依然可視作基本權(quán)利施展的結(jié)果。這種“自然”的風(fēng)險起源于人類的行為，也就形成了這種基本權(quán)利沖突，讓國家的保護(hù)義務(wù)有了證立基礎(chǔ)。系統(tǒng)性金融風(fēng)險是關(guān)系化風(fēng)險，這一定位可以理解為相互關(guān)聯(lián)相關(guān)的侵害。有些觀點(diǎn)將不同的危險來源和種類排除出考量范圍，但是關(guān)系化侵害與之不能視為相同。在法律后果層面，實(shí)現(xiàn)國家保護(hù)義務(wù)的內(nèi)容得到具體化時，可著重對關(guān)系化特質(zhì)進(jìn)行考量。

系統(tǒng)性金融風(fēng)險中威脅到金融機(jī)構(gòu)和金融用戶的侵害，為國家保護(hù)義務(wù)提供了證立基礎(chǔ)。保護(hù)需求為國家保護(hù)義務(wù)提供了充足的理由，也賦予了國家保障的事實(shí)性與義務(wù)性。當(dāng)然，這些都不取決于受威脅的客體的評價，而是考慮到威脅本身的特殊結(jié)構(gòu)，也就是系統(tǒng)性金融風(fēng)險的結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了無法自救，也使得侵害的程度加劇。所以，即便《憲法》第十三條的財產(chǎn)權(quán)保障范圍在一定程度上進(jìn)行了拓寬，但是這種延展不是一般意義上的，也不能理解為普遍性的，只是指向風(fēng)險的特殊性。金融系統(tǒng)的穩(wěn)定性和效率只能在這種范疇上作為金融機(jī)構(gòu)和金融用戶的財產(chǎn)基本權(quán)的外在情狀、價值構(gòu)成要素及事實(shí)性使用前提進(jìn)行保護(hù)，且僅當(dāng)關(guān)系化風(fēng)險威脅到這些基本權(quán)利主體時。

宏觀審慎的規(guī)制領(lǐng)域都可以視為系統(tǒng)性金融風(fēng)險預(yù)防的一部分，它們可以在部分階段阻止系統(tǒng)性風(fēng)險生成的可能，避開影響金融市場穩(wěn)定的抽象風(fēng)險。在風(fēng)險預(yù)防原則的體系中，具體的危險的構(gòu)成要素?zé)o法滿足，也不必滿足，只要有危險的潛在可能即可［31］。舒伯特認(rèn)為，銀行監(jiān)管領(lǐng)域的預(yù)防性措施凸顯出了預(yù)防的支配性（dominanz der prvention）。如果危機(jī)已經(jīng)出現(xiàn)，銀行自我運(yùn)轉(zhuǎn)的動態(tài)體系可能就失去了既有功效。所以就要優(yōu)先依賴于預(yù)防性措施，以使超額負(fù)荷情形的可能性降至最低［32］。

四、系統(tǒng)性金融風(fēng)險中的國家保護(hù)義務(wù)

國家保護(hù)義務(wù)的法律鏡像最早由德國聯(lián)邦憲法法院描繪。在聯(lián)邦憲法法院進(jìn)行正式的闡釋前，就已經(jīng)有文獻(xiàn)對這一對象進(jìn)行了初步的勾勒。君特·杜立希從德國《基本法》第1條第1款第2句中導(dǎo)出了國家權(quán)力的保護(hù)義務(wù)，他在憲法評注中寫道：“在指向國家的注意訴求中實(shí)質(zhì)上也蘊(yùn)含指向國家的積極保護(hù)訴求，例如在國家之外的空間引發(fā)的此種訴求，可以是由個別的私人引發(fā)，也可以是社會集體，或者是外國。”［29］司法裁判中的保護(hù)義務(wù)典型有禁止墮胎、反恐的安保措施、刑罰執(zhí)行的合法性、排放保護(hù)以及對于其他技術(shù)設(shè)施風(fēng)險的保護(hù)等。

德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)可了立法機(jī)關(guān)的預(yù)測空間、評估空間和構(gòu)架空間，允許立法機(jī)關(guān)對沖突的公共利益和私人利益進(jìn)行權(quán)衡。立法機(jī)關(guān)以抽象、普遍的視角對某種危險進(jìn)行評估，對不同的需求進(jìn)行權(quán)衡，最終決定保護(hù)的進(jìn)路。

國家對一項具體危險的反應(yīng)不是由憲法預(yù)先規(guī)劃好的。立法機(jī)關(guān)為行政機(jī)關(guān)配置好必要的職權(quán)，以便其扛住公共安全、個人安全方面的挑戰(zhàn)。立法機(jī)關(guān)可能不需要準(zhǔn)備所有的武器庫，它出于妥適的理由對秩序法上的許可、監(jiān)管保留、警察強(qiáng)制、行政處罰、罰款等命令性高權(quán)手段作保守處理［33］。如果面臨的是迄今尚不可知的風(fēng)險，也就意味著對這方面的認(rèn)知還不足以確證，立法機(jī)關(guān)可嘗試對公眾進(jìn)行釋明并推薦預(yù)防措施。憲法上對財產(chǎn)權(quán)的保障原則上給立法機(jī)關(guān)留下了非常大的系統(tǒng)性風(fēng)險預(yù)防措施架構(gòu)的空間，以抵御由其產(chǎn)生的侵害。這一點(diǎn)尤其是在系統(tǒng)性金融風(fēng)險場域中得到體現(xiàn)。因?yàn)橐环矫鎳冶Ｗo(hù)義務(wù)并不是基于個別的基本權(quán)利主體上，即便他們是國家保護(hù)措施的自然連接點(diǎn)；另一方面對風(fēng)險的未來發(fā)展和抵御措施的影響的預(yù)估，在某種程度上由于系統(tǒng)性金融風(fēng)險的生成和實(shí)現(xiàn)過程都過于復(fù)雜，可信賴度極有可能會受到現(xiàn)實(shí)的限制。系統(tǒng)性金融風(fēng)險監(jiān)管的手段能為此作出貢獻(xiàn)，例如確立清算委員會機(jī)制、將經(jīng)營領(lǐng)域做義務(wù)性的分離抑或成立市場化基金會以支持個別的系統(tǒng)組成部分。其最核心的是通過國家采取的措施金融機(jī)構(gòu)和金融消費(fèi)者都得到了保護(hù)，也就是說國家的保護(hù)義務(wù)使這兩個主體都受益。

（一）選擇裁量的憲法指示

作為基本權(quán)利客觀面向的國家保護(hù)義務(wù)與作為基本權(quán)利主觀面向的防御權(quán)相比，二者有著同樣的規(guī)范質(zhì)量和規(guī)范層級，區(qū)別在于對法律調(diào)整的指向不同。國家保護(hù)義務(wù)由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行轉(zhuǎn)化，這在憲法上有著嚴(yán)格規(guī)范。至于如何選擇保護(hù)的手段則屬于立法機(jī)關(guān)的裁量。雖然立法機(jī)關(guān)的裁量有一定自由度，但是仍需遵循憲法的指示。對于保護(hù)義務(wù)來說，憲法指示的意義和防御權(quán)的禁止過度原則相似。核心的區(qū)別是憲法以指示的方式對國家行為進(jìn)行限制還是予以推動。

實(shí)現(xiàn)國家保護(hù)義務(wù)的憲法核心指示有：（1）對可能的危險的觀察和分析；（2）危險預(yù)防的目的理性；（3）法律基礎(chǔ)的安排以及作為保護(hù)手段的人員、物品的準(zhǔn)備；（4）根據(jù)危險的種類和程度進(jìn)行判斷（危險比例性）；（5）法律和現(xiàn)實(shí)手段的有效性（效能）；（6）個別手段的合目的性（妥適性）；（7）保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)上法律和現(xiàn)實(shí)的保障（禁止不足原則）［34］。國家保護(hù)義務(wù)的轉(zhuǎn)化須遵從目的理性的考慮。國家保護(hù)措施依照危險程度而定，也隨著危險程度的增加而進(jìn)行容量的調(diào)整。立法機(jī)關(guān)有義務(wù)為有效的保護(hù)措施創(chuàng)造可能性。

（二）妥適的保護(hù)水平

為人所熟知的禁止不足原則標(biāo)明了保障措施的最低標(biāo)準(zhǔn)。國家的措施為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)目的，不能失去合適的準(zhǔn)度。相對應(yīng)的立法機(jī)關(guān)的義務(wù)則體現(xiàn)為其為妥適、有效地保護(hù)進(jìn)行考量，立法的判斷必須以審慎的事實(shí)調(diào)查和正當(dāng)?shù)墓罍y為基準(zhǔn)［29］。自從第一次墮胎案的判決以來，德國聯(lián)邦憲法法院針對如何有效履行立法機(jī)關(guān)的義務(wù)給予了寬廣的空間，但是在第二次墮胎案判決中，為了限制立法裁量，聯(lián)邦憲法法院首次提出了禁止不足原則（untermaverbot）。大體上，禁止不足指向的是國家在履行保護(hù)義務(wù)時，立法機(jī)關(guān)一方面不能對加害者的自由過度干預(yù)；另一方面，對受害者所提供的保護(hù)措施不得低于最低限度［35］。也就是說，保護(hù)措施的選擇空間在兩個限度之間。基于此，最低限度的保護(hù)水平的最典型表現(xiàn)是對私主體的不被期待行為的禁止。所以傳統(tǒng)意義上，立法者應(yīng)有的態(tài)度是通過法定條款禁止這種私人行為，并使這種禁止有效地實(shí)施。在系統(tǒng)性金融風(fēng)險的制御方面，保護(hù)不足原則卻無法像往常一樣發(fā)揮作用，這是因?yàn)橄到y(tǒng)性金融風(fēng)險無法追溯到單個的私主體，個別干預(yù)措施的禁止則不在考慮之列。另外，系統(tǒng)性金融風(fēng)險也無法通過有效預(yù)防違法行為來阻止，其原因在于該種風(fēng)險是各種合法的活動所致，有時甚至是國家所希望的或者支持的活動。

（三）負(fù)擔(dān)公平

國家的構(gòu)架空間還有一個非常重要的界限，總的保護(hù)措施要與憲法宗旨相一致。設(shè)想一下，在經(jīng)典的保護(hù)義務(wù)語境中，國家的保護(hù)措施不能不合比例地限制“干擾者”的自由權(quán)利，而是要尋求基本權(quán)利沖突的平衡［36］。被保護(hù)的基本權(quán)利主體和風(fēng)險制御措施的對象范圍需一致［14］。

對于系統(tǒng)性金融風(fēng)險的制御措施來說，和其他的風(fēng)險防御一樣，都需要決定由哪個主體來采取這些措施，誰有義務(wù)長期承擔(dān)因此產(chǎn)生的費(fèi)用。在一般的風(fēng)險防御法上，關(guān)于這兩個問題的決定關(guān)涉責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的問題。但是在系統(tǒng)性的監(jiān)管過程中卻與此相反，風(fēng)險的發(fā)展和風(fēng)險具體化的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)不能推至“干擾者”的教義上。原因則是系統(tǒng)性風(fēng)險的關(guān)系化起源無法歸因于個人責(zé)任。系統(tǒng)性金融風(fēng)險由系統(tǒng)性關(guān)系中產(chǎn)生，因此不可能去衡量系統(tǒng)要素在這種關(guān)系中的權(quán)重，也自然無法厘定個體的責(zé)任。經(jīng)典的警察行政法上的責(zé)任機(jī)制在系統(tǒng)的參與主體之間無法適用。對于系統(tǒng)風(fēng)險的產(chǎn)生而言，系統(tǒng)性的監(jiān)管的展開應(yīng)當(dāng)具備功能上的適當(dāng)性（funktionale quivalente）特征［37］。

（四）國家保護(hù)措施的有效性

國家保護(hù)義務(wù)是基本權(quán)利體系中的重要法律后果。簡言之，保護(hù)義務(wù)是國家針對私人在憲法上受保護(hù)的法益被侵害而提供的保護(hù)。除卻傳統(tǒng)的危險防御措施之外，國家也負(fù)有風(fēng)險預(yù)防（risikovorsorge）的義務(wù)［38］，這取決于基本權(quán)利所保護(hù)的法益和每一種危險的程度。在確定具體的保護(hù)義務(wù)的后果時，首先要考量的是憲法所保護(hù)法益的順序性（rechtsgut），如公民的生命權(quán)和身體健康權(quán)在和其他法益相較時具有優(yōu)先順位［39］。

德國聯(lián)邦憲法法院在一貫的判例中，它尊重立法機(jī)關(guān)在預(yù)測性立法決定中的自由裁量權(quán)。譬如在金融穩(wěn)定基金案中，該法院認(rèn)為：“立法機(jī)關(guān)在決定是否要執(zhí)行特定任務(wù)以及如何實(shí)施時具有廣泛的監(jiān)管范圍。”事實(shí)上，立法機(jī)關(guān)有這種判斷冗余，但是又不是孤立的，并未脫離其作為立法者的職能［40］。

立法機(jī)關(guān)必須對可能的危險與風(fēng)險進(jìn)行調(diào)查、評價。換言之，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)窮盡知識來源且不能落后于當(dāng)下的科學(xué)研究水平。在后續(xù)的進(jìn)展中，立法機(jī)關(guān)須對由其擇取的系統(tǒng)性風(fēng)險制御措施進(jìn)行觀察，必要的時候進(jìn)行調(diào)整，使其保護(hù)的力度和風(fēng)險的大小與所保護(hù)的法益相匹配［41］。

（五）妥適的保護(hù)水平的變遷

系統(tǒng)性金融風(fēng)險對于學(xué)界不可謂陌生，人們也早就知悉在金融領(lǐng)域會發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險，而這種風(fēng)險通常會以極端的方式對金融市場參與主體產(chǎn)生消極影響，學(xué)界對于國家保護(hù)義務(wù)的認(rèn)知也隨著司法實(shí)踐的發(fā)展而日益加深。保障金融市場的穩(wěn)定性從來就是金融市場規(guī)制與監(jiān)管的重要目的。然而，通過對危機(jī)的分析，發(fā)現(xiàn)了2008年前為應(yīng)對金融危機(jī)采取的措施存在重大缺漏與不足。例如，無一例外地將穩(wěn)定性保障的任務(wù)歸于個別的金融市場參與主體，而忽視金融機(jī)構(gòu)之間的相互關(guān)聯(lián)及核心的規(guī)制手段的周期作用，如自有資本規(guī)則、資產(chǎn)負(fù)債規(guī)則，包括宏觀監(jiān)管機(jī)關(guān)的職能未明確限定（其當(dāng)時的主要作用竟然只是發(fā)布穩(wěn)定性報告）。同時，金融市場過去的規(guī)制反而使危機(jī)的發(fā)展變得更為容易，對其有助長之勢［42］。

國家所采取的保護(hù)措施的范圍和種類，往往會受到時代和當(dāng)下的科學(xué)水平的限制。時代性指的不是回顧過往，對過往進(jìn)行評價，而是在當(dāng)下國家能夠獲取的知識，以及在將來能否因知識、科技的變化而適時作出反應(yīng)。眾所周知，在20世紀(jì)90年代末，系統(tǒng)性金融風(fēng)險的形成機(jī)理，即如何生成、變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)都已經(jīng)過了大量的研究。金融交易的周期性同樣也被熟知，但是卻沒有在持續(xù)的監(jiān)管中被重視或關(guān)注。在世界范圍內(nèi)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和規(guī)制主體中的大多數(shù)都相信“看不見的手”的干預(yù)，也堅信金融市場可以以平衡的狀態(tài)往前發(fā)展，金融系統(tǒng)能夠通過個別元素的償付能力和流動資金來獲得保障。

在德國的前金融危機(jī)時代，多方對金融市場的發(fā)展結(jié)構(gòu)、抽象和具體的危險可能、國家措施的合適度等方面的意見不一致，國家的系統(tǒng)風(fēng)險制御措施為了迎合財產(chǎn)權(quán)的憲法要求，存在一定的實(shí)質(zhì)性欠缺。在基本權(quán)利所導(dǎo)出的國家保護(hù)義務(wù)維度，財產(chǎn)權(quán)的保障既不是一項優(yōu)化原則，也不是以預(yù)防原則來發(fā)揮作用的。所以國家的組織在基本權(quán)利上不能主張在科學(xué)上不確定的情況下就貿(mào)然采取風(fēng)險預(yù)防措施，故無法進(jìn)行及時的最佳保護(hù)。誠然，通過后來發(fā)生的危機(jī)來看，如果在2007年之前就允許采取廣泛的系統(tǒng)性風(fēng)險預(yù)防措施，那么風(fēng)險局面將得到極大的改善。但是依據(jù)德國《基本法》第14條的財產(chǎn)權(quán)保障條款，基本權(quán)所保障的是當(dāng)下的財產(chǎn)現(xiàn)狀，而不是未來，所以并不允許采取全面的系統(tǒng)性風(fēng)險預(yù)防措施。

保護(hù)措施應(yīng)達(dá)到的最低水平需具備時代性特征，這就要求國家保護(hù)經(jīng)驗(yàn)和科技發(fā)展水平能夠共同進(jìn)步。也就是說，2007年的措施或許在當(dāng)時是充分的，但是到現(xiàn)在可能已經(jīng)偏離了基本權(quán)利條款的規(guī)定，不再能達(dá)到憲法上的最低要求。所以，要判斷國家在系統(tǒng)性金融危機(jī)中保護(hù)金融機(jī)構(gòu)和金融用戶的手段能否提供有效充分的保障水準(zhǔn)，還要取決于新確立的監(jiān)管機(jī)制是否能適應(yīng)系統(tǒng)性風(fēng)險的特殊結(jié)構(gòu)，調(diào)控的手段是否適合當(dāng)下的社會水平。因此，系統(tǒng)性監(jiān)管任務(wù)就不能僅停留在政治愿景的層面，它也是法治國家的要求。更確切地說，系統(tǒng)性金融監(jiān)管是基本權(quán)利層次的國家義務(wù)。

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)大背景是決策基礎(chǔ)的不完善，而針對立法機(jī)關(guān)的立法決定，如果要進(jìn)行有效的系統(tǒng)性金融風(fēng)險的制御，須建立常規(guī)的檢查和調(diào)整保障機(jī)制，其基礎(chǔ)在于立法者在最新危機(jī)中獲取的觀點(diǎn)和價值等閉合性知識，當(dāng)然也考慮到了基本權(quán)利所要求的保護(hù)水平的變遷性。只要在立法機(jī)關(guān)作出決策時尚未消除規(guī)制選擇評價的不確定性，立法機(jī)關(guān)就必須進(jìn)行相應(yīng)的安排，以保障決策者持續(xù)進(jìn)行學(xué)習(xí)，同時對過去的決策進(jìn)行更新。唯有此，立法機(jī)關(guān)才能符合憲法上財產(chǎn)權(quán)保障的保護(hù)義務(wù)的要求。

五、結(jié) 語

風(fēng)險社會中，幾乎每一種制度變遷都發(fā)生于制度和風(fēng)險之間的不斷博弈中。系統(tǒng)性風(fēng)險作為內(nèi)生性概念，使得司法政策制定變得尤為復(fù)雜。系統(tǒng)性金融風(fēng)險與普通風(fēng)險概念的區(qū)別在于可能引起的損害、發(fā)生的風(fēng)險事件的起源、損害的種類及受風(fēng)險侵害法益等多維度的差異。系統(tǒng)性風(fēng)險的損害不僅妨害了個別的金融機(jī)構(gòu)的穩(wěn)定性，對整個金融系統(tǒng)的抵抗能力和穩(wěn)定性都產(chǎn)生了不可估量的影響。因此，金融公法上的系統(tǒng)性風(fēng)險抵御任務(wù)不再僅僅著眼于維護(hù)金融機(jī)構(gòu)的穩(wěn)定性，而是需要轉(zhuǎn)移到保持整個金融系統(tǒng)穩(wěn)定性的層面上。而憲法上的釋義路徑對于系統(tǒng)性金融風(fēng)險的基本權(quán)利保護(hù)來說是必不可少的，為如何進(jìn)行金融法治的頂層設(shè)計提供了分析框架。

參考文獻(xiàn)：

［1］王帆，溫長慶.防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險背景下中國金融市場法律治理的創(chuàng)新［J］.西安交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2022（4）：23-30.

［2］ 王錦陽，劉錫良.中國銀行業(yè)系統(tǒng)性金融風(fēng)險研究［M］.北京：中國金融出版社，2020.

［3］ 阿隆·戈特斯曼，邁克爾·萊布洛克.解讀全球金融市場中的系統(tǒng)性風(fēng)險［M］.北京：中國金融出版社，2020.

［4］ 劉慶飛.系統(tǒng)性金融風(fēng)險監(jiān)管的立法完善［J］.法學(xué)，2013（10）：37-44.

［5］ 王道平，范小云，方意.中國系統(tǒng)性金融風(fēng)險：測度與宏觀審慎監(jiān)管［M］.北京：經(jīng)濟(jì)管理出版社，2017.

［6］ 澤維爾·弗雷克薩斯，拉克·萊文，何塞-路易斯·佩德羅．系統(tǒng)性風(fēng)險、危機(jī)與宏觀審慎監(jiān)管［M］.王擎，等譯.北京：中國金融出版社，2017.

［7］ 解正山.對衍生合同在破產(chǎn)中豁免的反思——系統(tǒng)性風(fēng)險的視角［J］.法學(xué)評論，2016（4）：125-138.

［8］ Kaufhold A K. Systemaufsicht： Anforderungen an die Ausgestaltung einer Aufsicht zur Abwehr systemischer Risiken-entwickelt am Beispiel der Finanzaufsicht［M］.Berlin： Mohr Siebeck， 2016.

［9］ Beck U. Risikogesellschaft： Auf dem weg in eine andere moderne［M］.Berlin： Suhrkamp Verlag， 1986.

［10］Unruh V P.Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten［M］.Berlin： Duncker & Humblot，1996.

［11］蔡定劍. 憲法精解［M］.2版．北京：法律出版社，2006.

［12］張翔.基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)［M］.北京：法律出版社，2017.

［13］Jarass H D. Funktionen und dimensionen der grundrechte［J］. Handbuch der Grundrechte， 2006，2：625-654.

［14］Bundesverfassungsgericht.BVerfGE-115［M］.Frankfurt：mohrsiebeck，2006：160.

［15］Bundesbank D. Deutsche Bundesbank： Finanzstabilit？tsbericht 2011［J］. Frankfurt am Main， 2011：122.

［16］Martini. Die Bankenabgabe als Antwort auf die Finanzkrise［J］. Neue Juristische Wochenschrift： NJW， 2010， 63（28）： 2019-2023.

［17］Bundesverfassungsgericht.BVerfGE-23［M］.Frankfurt：mohrsiebeck，1968：133.

［18］Vokuhle A. Grundwissen-entliches rcht： der grundsatz des vorbehalts des gesetzes［J］.JuS，2007：429-431.

［19］Hillgruber C. Grundrechtlicher Schutzbereich， Grundrechtsausgestaltung und Grundrechtseingriff［J］. Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland，2011：981-1031.

［20］Ruffert M. Verfassungsrechtliche überlegungen zur Finanzmarktkrise［J］. Neue Juristische Wochenschrift： NJW， 2009， 62（29）： 2093-2097.

［21］Gusy C， Haratsch A， Holljesiefken A， et al. Polizei-und Ordnungsrecht［M］.Berlin： Mohr Siebeck， 2009.

［22］Kaufhold A K. Systemaufsicht： Anforderungen an die Ausgestaltung einer Aufsicht zur Abwehr systemischer Risiken-entwickelt am Beispiel der Finanzaufsicht［M］.Berlin： Mohr Siebeck， 2016.

［23］Gurlit E. Instrumente makroprudenzieller Bankenaufsicht-unter besonderer Berücksichtigung zustzlicher Kapitalanforderungen Teil I und Ⅱ［J］. Zeitschrift für Wirtschafts-und Bankrecht， 2015，27： 1257-1264.

［24］Szczekalla. Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europischen Recht［M］.Duncker & amp， Humblot， 2002.

［25］Assmann，Schütze R A， Buck-Heeb P. Handbuch des Kapitalanlagerechts［M］. Munich：CH Beck， 2020.

［26］Kaufhold A K. Finanzaufsicht als Aufsicht über Beziehungen［J］. Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft ZVglRWiss， 2017 （2）： 151-161.

［27］Hermes G. Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit： Schutzpflicht u. Schutzanspruch aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG［M］.Munich： Müller， 1987.

［28］Lindner J F. Die verfassungsrechtliche Dimension der allgemeinen polizeirechtlichen Adressatenpflichten［M］.Munich： CH Beck，1997.

［29］Isensee J. Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht［J］. Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland， 1992（9）： 413-568.

［30］Bundesverfassungsgericht.BVerfGE-39［M］.Frankfurt：mohrsiebeck，1975：42.

［31］Vokuhle A. Strukturen und Bauformen ausgew？hlter neuer Verfahren［C］//Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz. Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG， 2003： 278-349.

［32］Schuppert （Hrsg.）， Jenseits von Privatisierung und schlankem Staat. Verantwortungserteilung als Schlüsselbegriff eines sich verndernden Verhltnisses von ffentlichem und privatem Sektor［M］.Baden-Baden： Nomos，1999：299-320.

［33］Brunig. Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur deutschen Wiedervereinigung［M］. Berlin： Duncker & Humblot， 2007：118.

［34］Isensee J. Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht［J］. Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland， 1992， 9： 413-568.

［35］張翔.德國憲法案例選釋（第1輯）［M］.北京：法律出版社，2012.

［36］Bundesgerichthof.BGHZ-97［M］.Frankfurt：mohrsiebeck，1986：131.

［37］Kaufhold A K. Systemaufsicht： Anforderungen an die Ausgestaltung einer Aufsicht zur Abwehr systemischer Risiken-entwickelt am Beispiel der Finanzaufsicht［M］.Berlin： Mohr Siebeck， 2016.

［38］Calliess C. Die grundrechtliche Schutzpflicht im mehrpoligen Verfassungsrechtsverh？ltnis［J］. Juristenzeitung， 2006： 321-330.

［39］Isensee J. Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht［J］. Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland， 2011， 5：98.

［40］Bundesverfassungsgericht.BVerfGE-115［M］.Frankfurt：mohrsiebeck，1974：20.

［41］Jaeckel. Gefahrenabwehrrecht und Risikodogmatik［M］. Tübingen： Mohr Siebeck， 2010.

［42］馮輝. 實(shí)質(zhì)法治理念下金融機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的法律構(gòu)造［J］. 法學(xué)， 2022（7）：14.

責(zé)任編輯：（王鐵軍）

Fundamental Rights Protection of Systemic Financial Risks

XUE Haoyuan

（Law School of Nanjing University， Nanjing， Jiangsu 210008，China）

Abstract：How to deal with systemic financial risks face great theoretical and practical challenges， especially the clarification of legal concepts， which is of great significance to the regulation optimization of systemic financial risks. The concept of systemic financial risk in constitutional hermeneutics embodies the concretization of the states obligation to protect constitutional rights， the legislative bodys obligation to structure， the fundamental right provisions of the distribution of systemic regulatory burden and the principle of proportion. The protection of property rights in constitution can deduce the necessity of protecting the basic rights of financial consumers and financial institutions. When fulfilling the obligation of state protection corresponding to property right， we should pay attention to such factors as the choice of discretionary constitutional instructions， the appropriate level of protection， the fairness of burden， and the effectiveness of state protection measures.

Key words：systemic risk; constitution; fundamental rights