涉深度鏈接刑事案件難點(diǎn)解析

王遷，華東政法大學(xué)教授

三個誤解

深度鏈接是一個非常復(fù)雜的問題，在涉深度鏈接刑事案件的司法實務(wù)中，存在三個比較突出的誤解。

第一，近年來學(xué)術(shù)界和實務(wù)界有許多批評服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，這個觀點(diǎn)可以探討，但是很多觀點(diǎn)可能是基于對服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的錯誤認(rèn)識。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)必須要形成一個傳播源，讓作品從這個傳播源中傳出去，這個時候才能說這個行為是傳播。初始傳播肯定能形成傳播源，如果后續(xù)有人通過某種行為形成了新的傳播源，使作品通過這個新的傳播源傳出，這個行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定是一個傳播行為。比如某家電視臺轉(zhuǎn)播其他電視臺的節(jié)目，形成了一個新的傳播源，當(dāng)然是傳播行為。以利用手機(jī)在電影院直播作品為例，一方面這和服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)沒有關(guān)系，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)討論的是交互式傳播的認(rèn)定，手機(jī)直播是非交互式的直播行為，不是交互式傳播。另一方面可以用傳播源解釋該行為屬于傳播，因為一旦用手機(jī)轉(zhuǎn)播，這個手機(jī)就成為一個新的傳播源。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)的是一定要產(chǎn)生新的傳播源，這才構(gòu)成傳播。深度鏈接利用的是原來的傳播源，深度鏈接不可能構(gòu)成傳播行為。

我們可以看一下有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋的解答，“隨著技術(shù)的發(fā)展，不經(jīng)過服務(wù)器的存儲或者中轉(zhuǎn)，通過文件分享作品也可以使相關(guān)作品置于網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為做廣義解釋。”這個解釋把服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)中的“服務(wù)器”當(dāng)成價值幾十萬元“甚至上百萬元”的商用服務(wù)器，這是最典型的誤解。如果用P2P軟件分享電腦中的作品，相當(dāng)于把電腦變成一臺服務(wù)器，讓它成為傳播源，讓作品從這個傳播源傳出去。根據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，這與服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)不矛盾。

第二，法律標(biāo)準(zhǔn)和其他標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系。如果法律作了非常明確的規(guī)定，就沒有再討論的必要，按照法律標(biāo)準(zhǔn)來就行。問題在于，什么是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為？無論國內(nèi)還是國外，在法律對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已有定義的情況下，分歧仍然很大，所以才有很多新的標(biāo)準(zhǔn)冒出來，試圖解釋法律的規(guī)定，這種爭議和分歧真實存在，我們不能視而不見。法律標(biāo)準(zhǔn)和后面的其他標(biāo)準(zhǔn)不是一個層次的問題，法律標(biāo)準(zhǔn)是原則，法律有標(biāo)準(zhǔn)必須遵從，但是法律標(biāo)準(zhǔn)不清楚的時候就需要進(jìn)行解釋。

第三，什么是對專有權(quán)利的侵權(quán)。刑事司法中對什么是犯罪有自己的標(biāo)準(zhǔn)，但是民事對它的界定是很清楚的，只看兩個方面：其一，有沒有實施專有控制的行為。其二，這個行為有沒有合理使用的免責(zé)理由。很多判決書認(rèn)定深度鏈接屬于傳播行為的時候列了一大堆理由，搭便車導(dǎo)致混淆、替代訪問、加工編輯，在民事訴訟中考慮行為是不是侵害著作權(quán)時，并不適合把這些因素列上去，因為它們與直接侵權(quán)的構(gòu)成無關(guān)。

謹(jǐn)慎認(rèn)定“深度鏈接是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”

涉深度鏈接案件中，有一個問題值得深思，即認(rèn)定深度鏈接為直接傳播行為的法律后果。如果認(rèn)定深度鏈接是一個信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，后果是提供深度鏈接和上傳內(nèi)容是一回事，未經(jīng)許可設(shè)深度鏈接和未經(jīng)許可上傳內(nèi)容，法律定性上沒有區(qū)別，不問過錯。這個定性必須具有普適性。舉個例子，有一位老師要求學(xué)生在下課之后看幾篇相關(guān)論文，貼出了這些論文的名稱和它們所在的網(wǎng)頁位置，這是一個深度鏈接，因為是媒體文件鏈接，用戶點(diǎn)擊后可以在不跳轉(zhuǎn)到對方首頁的情況下，直接在頁面上彈出他們需要看到的論文內(nèi)容。如果是民事訴訟，該不該判這個老師的行為是侵權(quán)呢？注意，一旦認(rèn)定其為直接的傳播行為，該行為不能被認(rèn)定為合理使用，因為合理使用原則上不允許全文提供。文章原作者并未允許該教授把自己的文章通過這樣的方式被看到。一旦認(rèn)定深度鏈接是傳播行為，貼出指向媒體文件的網(wǎng)址（即提供深度鏈接）和把該媒體文件直接上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中傳播沒有區(qū)別，不用考慮過錯，不用考慮被深度鏈接的文章是否侵權(quán)。從這個角度評判的話，當(dāng)然可以打擊不正當(dāng)鏈接，但也會打擊所有提供媒體文件的網(wǎng)址（即所有的嘗試鏈接）的行為，這個后果對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展來說太嚴(yán)重了。

合理規(guī)制深度鏈接

面對復(fù)雜的深度鏈接，如何進(jìn)行合理規(guī)制？首先，可以通過間接侵權(quán)和不正當(dāng)競爭規(guī)制。如果提供深度鏈接指向的對象是他人未經(jīng)許可上傳的內(nèi)容，同時涉鏈者有過錯，毫無疑問是構(gòu)成幫助侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)與上傳者共同承擔(dān)連帶責(zé)任。如果有主觀過錯違反商業(yè)道德誤導(dǎo)用戶，則被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。

同時，大多數(shù)涉及視頻深度鏈接的案子，都可以用禁止規(guī)避技術(shù)措施這一條去規(guī)制。以騰訊公司與上海真彩多媒體有限公司（以下簡稱“真彩公司”）的著作權(quán)侵權(quán)案為例，真彩公司開發(fā)運(yùn)營的“千尋影視”網(wǎng)絡(luò)視頻軟件未經(jīng)騰訊公司許可，破壞了騰訊公司視頻播放地址加密保護(hù)措施。上海知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，真彩公司的行為未侵犯騰訊公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但其破壞權(quán)利人為涉案影片采取的技術(shù)措施，違反了我國《著作權(quán)法》禁止規(guī)避技術(shù)措施的相關(guān)規(guī)定，給騰訊公司造成了經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

為什么視頻用戶要付費(fèi)，要注冊用戶和密碼？因為這些視頻網(wǎng)站有防火墻，設(shè)置了技術(shù)措施，而那些視頻盜鏈者破解了這個技術(shù)措施，偽造了密鑰，設(shè)置了深度鏈接，使用戶可以通過點(diǎn)擊鏈接在不付費(fèi)的情況下免費(fèi)觀看視頻，這個行為是非常典型的規(guī)避技術(shù)措施以及向公眾提供規(guī)避手段。這個行為在各國都被認(rèn)定為是違法行為。既然是違法行為，規(guī)避技術(shù)措施之訴就有特殊之處。哪怕這個技術(shù)措施不是權(quán)利人設(shè)的，是被許可人設(shè)的，即使被許可人是非專有被許可人，而不是專有被許可人，權(quán)利人也有訴權(quán)。

如果我們不認(rèn)為規(guī)避技術(shù)措施后提供深度鏈接是直接傳播行為，而是規(guī)避技術(shù)措施的違法行為，有些難題可能就迎刃而解了。比如之前的舉例，老師貼在網(wǎng)頁上的深度鏈接指向都是其他網(wǎng)站已經(jīng)公開傳播的論文，這種情況下沒有規(guī)避技術(shù)措施，也不是間接侵權(quán)，該行為不受我國《著作權(quán)法》任何專有權(quán)的規(guī)制，這是合法的行為。規(guī)避技術(shù)措施構(gòu)成違法和入罪必須以故意為前提，我國《刑法修正案（十一）》修改的時候規(guī)定了必須“故意”避開技術(shù)措施才能入罪，當(dāng)前正在征求意見的司法解釋也規(guī)定“故意”規(guī)避、“故意”提供規(guī)避服務(wù)，以故意為前提，現(xiàn)實中大部分涉及刑事的視頻網(wǎng)站涉提供深度鏈接的案子，都是先規(guī)避技術(shù)措施再設(shè)置深層鏈接，因此對這些行為應(yīng)認(rèn)定為規(guī)避技術(shù)措施的違法行為，不應(yīng)認(rèn)定為侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

在騰訊公司訴真彩公司著作權(quán)侵權(quán)的案件中，法院認(rèn)為真彩公司的行為并不侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但是由于規(guī)避技術(shù)措施，權(quán)利人可以受到同樣水平的保護(hù)。判決書指出破壞技術(shù)措施不等于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播。因此，被告破壞權(quán)利人為涉案影片采取的技術(shù)措施，應(yīng)按我國《著作權(quán)法》第57條的規(guī)定，追究規(guī)避技術(shù)措施的民事責(zé)任，到達(dá)入刑標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國修改后的《刑法》，對故意規(guī)避技術(shù)措施的行為追究其刑事責(zé)任，這是比較合理的做法。

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