反壟斷法下平臺企業“自我優待” 行為的違法性認定

陳兵 趙青

摘要：在反壟斷法下判斷平臺企業“自我優待”行為的違法性，需遵循認定濫用市場支配地位行為的一般方法，即界定相關市場、認定市場支配地位、分析行為效果。界定相關市場需以涉案行為為導向，以一般理性需求者對替代性的認識為標準，結合平臺特征進行個案分析。認定市場支配地位需合理選取市場份額計算指標，重視平臺企業掌握和處理數據的能力，并厘清控制必需設施和具有市場支配地位的關系。分析行為效果需著眼市場競爭秩序而并非個別競爭者的利益得失。可以將競爭者的具體損失視為評價限制競爭效果的一個因素，在此基礎上考察受影響的競爭者范圍、程度，涉案行為對消費者利益、創新等所能造成的影響。通過對正反兩方面效果進行比較衡量，最終判斷涉案“自我優待”行為是否構成反壟斷法上所禁止的濫用市場支配地位行為。

關鍵詞：互聯網平臺；“自我優待”；反壟斷法；濫用市場支配地位；違法性認定

基金項目：教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“全球數據競爭中人權基準的考量與促進研究”（19JJD820009）；南開大學文科發展基金科學研究類青年項目“服務保障數字經濟健康發展司法案例研究”（ZB22BZ0327）；天津市哲學社會科學規劃一般項目“促進天津市共享經濟綜合服務平臺健康發展法治保障研究”（TJFX21-007）

中圖分類號：D912.29文獻標識碼：A文章編號：1003-854X（2023）07-0114-08

一、問題的提出

互聯網平臺企業的業務發展模式一般會表現為在既有平臺服務的基礎上進行各種相關聯的業務擴張。在縱向擴張的過程中，平臺企業和自己平臺的入駐商，即“平臺內經營者”，處于既交易又競爭的關系。在這種情況下，平臺企業就有動機也有能力在自己的平臺上優待自己的商品或服務，對平臺內經營者進行差別待遇。平臺企業的“自我優待”行為一方面可能帶來縱向一體化的效率提升，另一方面又可能引發平臺企業壟斷力量不當擴張的風險。因此，對平臺企業“自我優待”的行為既不可采取“本身違法”的一刀切處理方式，也不可過于放任。若采取過于嚴苛的執法態度，可能出現打消平臺企業縱向發展積極性的負面效果，不利于經濟效率的提高；若過于寬待平臺企業的“自我優待”行為，又可能會出現市場支配力量的不當延伸，出現排除、限制競爭的效果，不利于商品或者服務多樣性的出現，最終會阻礙經濟效率的提升。

互聯網平臺企業“自我優待”行為的違法性認定在我國反壟斷法領域屬于新興問題，從“自我優待”的內涵到規制方法尚沒有形成較為統一的意見。有關“自我優待”的內涵，有學者提出超級平臺“自我優待”可分為拒絕交易、捆綁銷售以及差別待遇三種類型（1），也有學者認為封禁本質上也是“自我優待”的一種表現形式（2）。有關“自我優待”的規制方法，有觀點認為我國反壟斷法對規制“自我優待”行為仍然具有可適用性，但需以數據構成“必需設施”（Essential Facility）為前提條件（3）；也有觀點認為應按照濫用市場支配地位的構成要件進行規范分析（4）；但是也有學者指出反壟斷法在規制自我優待行為方面出現了可適用性不足的問題（5），還有學者提出了超越反壟斷法框架的思路（6）。

國家市場監督管理總局2022年6月發布的《禁止濫用市場支配地位行為規定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），將具有市場支配地位的平臺企業的“自我優待”作為一種新的典型違法行為（濫用市場支配地位）予以了明確列舉。具體來看，《征求意見稿》將可能構成濫用市場支配地位的“自我優待”行為描述為兩種情形：其一，平臺企業對自身商品給予優先展示或者排序；其二，平臺企業利用平臺內經營者的非公開數據，開發自身商品或者輔助自身決策。但是，2023年3月10日國家市場監督管理總局令第66號公布的《禁止濫用市場支配地位行為規定》當中并沒有保留互聯網平臺企業“自我優待”的相關條款。由此也可以看出，對于如何合理規制“自我優待”行為，不管是學術界還是實務界均存在較大爭議，反壟斷執法機構雖已表達了關切，但尚未形成較為成熟的規制方法。

國外圍繞“自我優待（Self-Preferencing）”的違法性認定也有較大爭議，且這些爭議主要是以歐盟的“谷歌自我優待案”（7） 為契機產生的。學術爭議的焦點主要在于，認定“自我優待”構成濫用市場支配地位行為是否需要以行為人控制“必需設施”為前提條件。Bo Vesterdorf主張，只有控制必需設施的經營者才能被要求以某些條件與競爭對手進行交易，否則經營者沒有交易義務。（8） 在沒有強制締約義務的情況下，連拒絕交易都是合法的，更何況“自我優待”。對此，Nicolas Petit針鋒相對地提出，“自我優待”構成濫用市場支配地位行為并不以行為人掌握“必需設施”為前提條件，歐盟司法實踐中對“必需設施”的認定態度已經發生變化，且從差別待遇、搭售等角度都曾對“自我優待”行為作出過規制。（9）

由于互聯網平臺企業的“自我優待”行為可能導致既有市場支配力量擴張至關聯市場，引發排除、限制競爭效果，所以可以適用《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）加以規制。（10） 《反壟斷法》主要規制三種壟斷行為，即壟斷協議、濫用市場支配地位以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。鑒于可能引發限制競爭風險的“自我優待”行為主要表現為大型互聯網平臺企業利用既有市場力量優待自己縱向延申的商品或服務，并導致市場力量擴張至新的市場，因此，該行為與濫用市場支配地位的相關規定具有高度契合性。雖然我國反壟斷執法實踐中尚未出現規制“自我優待”的典型案例，但結合域外執法經驗和國內外學術研究成果來看，釋明互聯網平臺企業的“自我優待”在何種情況下可以被認定為反壟斷法上禁止的濫用市場支配地位既是實際案例中的爭議焦點，也是學術研究的重點。

判斷“自我優待”是否構成濫用市場支配地位仍需堅持個案分析。根據《反壟斷法》的相關規定與最高人民法院發布的指導案例78號“北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛案”的相關闡釋，認定“自我優待”行為構成濫用市場支配地位，不僅需要界定相關市場、認定市場支配地位，還需要綜合評估該行為對消費者和競爭可能帶來的消極效果和積極效果，進而對該行為是否具有違法性作出判斷。

二、立足“自我優待”行為界定相關市場

《反壟斷法》禁止經營者濫用市場支配地位，而“市場支配地位”是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。也就是說，要判斷某一互聯網平臺企業是否具有市場支配地位首先要界定相關市場。而相關市場又是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。因此，界定具有競爭關系的商品或服務范圍（相關商品市場）和具有競爭關系的地域范圍（相關地域市場）是認定濫用市場支配地位行為的起點。此外，《反壟斷法》總則還規定“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。”這表明濫用市場支配地位行為違法性的認定標準在于是否“排除、限制競爭”，而評價競爭是否被“排除、限制”，亦即涉案行為的排除、限制競爭效果，也需在一定的市場范圍內來加以評價。然而，市場支配地位所在的市場與排除、限制競爭效果發生的市場未必總是相同的。以調整搜索排序為典型的互聯網平臺企業“自我優待”行為即呈現出支配地位所在市場與限制競爭效果發生市場的分離，此時便需要判斷行為人利用哪個市場上的市場力量去排除、限制哪個市場上的競爭，也就涉及對兩個市場上競爭狀況的考察。

界定相關市場的范圍，通常需要進行替代性分析，即判斷一組商品或者服務是否存在競爭關系。《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》及《禁止濫用市場支配地位行為規定》均對界定相關市場的替代性分析方法作出了一定的解釋。然而，現有涉及相關市場界定的法律規定仍較為籠統，僅停留在列舉需求替代分析和供給替代分析的考量因素層面。互聯網平臺具有多邊市場的特點，同一互聯網平臺的各邊上會提供不同的商品或服務，各業務邊上也會存在不同的需求者。（11） 在多邊市場場景下界定相關市場，需進一步對以下問題作出回應：一是應當以哪個商品或者服務為起點來進行替代性分析；二是應當以哪一個或者哪一組需求者的視角來判斷替代可能性；三是在哪種情況下，需區分平臺各邊的商品或服務分別界定相關市場，在哪種情況下可將平臺作為整體界定相關市場。

（一）以涉案爭議行為為出發點

在互聯網平臺經濟領域，平臺企業往往在各自的基礎平臺服務上同時經營多種關聯業務。在這種情況下，就有必要進一步說明具體以哪種商品或者服務為基準來進行替代性分析。在我國現有法律規定當中，雖然沒有明確說明相關市場界定要以涉案爭議行為為出發點，但在司法實踐當中以行為為導向的相關市場界定模式已經逐漸清晰。

在指導案例78號中，法院生效裁判已經初步勾畫出了以涉案行為為導向的相關市場界定思路：為了判斷具體涉案行為（被訴“二選一”和搭售行為）的違法性，應該關注的是行為人是否利用了其在即時通信領域中可能存在的市場支配力量，去排除、限制互聯網安全軟件領域的競爭，將其在即時通信領域中可能存在的市場支配力量延伸到安全軟件領域，而這一競爭過程主要發生在免費用戶端。也就是說，涉案爭議行為涉及即時通信和安全軟件兩個領域，市場支配力量存在與否需要考察即時通信服務市場上的競爭狀況，而行為是否引發排除、限制競爭效果則需著重考察安全軟件服務市場上的競爭狀況變化情況。在界定相關市場的過程中，替代性分析也是以免費用戶端對替代可能性的認識為標準來進行的，這也是因為涉案行為是以免費用戶端為對象而實施的。

在2018年中國法院50件典型知識產權案例之一的“深圳微源碼軟件開發有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司壟斷糾紛案”中，法院生效裁判遵循指導案例78號提出的相關市場分析思路，進一步提煉出了“以涉案爭議行為所指向的商品或服務為出發點，進而圍繞該商品或服務進行需求替代分析”的相關市場界定方法。（12）

以涉案爭議行為為出發點的相關市場界定思路還可對反壟斷執法實踐當中出現的一些同類案件相關市場界定范圍不同的問題給出合理解釋。所謂“同類案件相關市場界定范圍不同的問題”突出體現在美團“二選一”行政處罰案（13） 和食派士“二選一”行政處罰案（14） 當中。在美團“二選一”行政處罰案中，國家市場監督管理總局認為在中國境內不同地域的消費者和餐飲經營者，均可通過同一平臺提供的基于位置的相同服務實現其外賣點餐或餐飲外賣經營需求，網絡餐飲外賣平臺向消費者與餐飲經營者提供的信息匹配、交易撮合、配送安排和調度等互聯網信息服務不受地域限制，相關地域市場應當界定為中國境內。而在食派士“二選一”行政處罰案中，上海市市場監督管理局則基于在線餐飲外送服務配送物品是即食類食品，易腐壞變質，并且目前主要依靠人工配送，配送服務距離有限等理由將該案相關地域市場界定為中國上海市。

同為餐飲外賣服務平臺的“二選一”案件，兩個案件的執法機關卻在相關地域市場界定上給出了貌似截然相反的根據和結論。實際上，結合案情可以看出，導致兩個案件出現兩種相關市場范圍的根本原因在于涉案行為實施和影響的地域范圍不同。美團的“二選一”行為是在全國范圍內普遍實施的，而食派士的“二選一”行為僅針對上海市的西餐廳實施，行為影響范圍也僅限于上海市。因此，考察涉案行為是否會引發排除、限制競爭效果，應當立足具體涉案行為，分析可能受到涉案行為影響的商品和地域范圍。

近年來出現的一些域外“自我優待”執法典型案例也體現了以涉案行為為導向的相關市場界定方法。在歐盟的“谷歌自我優待案”中，涉案行為是谷歌在提供一般搜索服務（general search services）的過程中，對自己的比較購物服務（comparison shopping service）進行了優先排序。對此，歐盟委員會結合需求替代分析與供給替代分析界定了兩個相關商品市場，一個是一般搜索服務市場，另一個是比較購物服務市場。繼而，歐盟委員會進一步認定，谷歌在歐洲經濟區（EEA）各國的一般搜索服務市場具有市場支配地位，谷歌的涉案行為對一般搜索服務市場和比較購物服務市場均具有或者可能具有排除、限制競爭效果。谷歌不服歐盟委員會的決定，向歐盟普通法院（European General Court）提起訴訟。歐盟普通法院在很大程度上駁回了谷歌的訴訟請求，并維持了歐盟委員會的罰款決定。但是歐盟普通法院認為歐盟委員會并沒有證明涉案行為在一般搜索服務市場上造成或者可能造成排除、限制競爭效果，僅否定了對該部分的違法性認定。（15） 由此可以看出，不管是歐盟委員會還是歐盟普通法院均對谷歌濫用一般搜索服務市場上的支配地位，排除、限制比較購物服務市場上的競爭持肯定態度。

在韓國公平交易委員會對Naver“自我優待”行為實施制裁案中，涉案行為是Naver在自己的比較購物平臺上，對自己網絡零售平臺上的商品給予優先排序。（16） 當事人Naver同時經營一般檢索平臺服務、比較購物平臺服務和網絡零售平臺服務。韓國公平交易委員會認為該案當事人行為的違法性在于企圖利用比較購物平臺服務市場上的市場支配力量來排除、限制網絡零售平臺服務市場上的競爭，因此，需要分別界定比較購物平臺服務和網絡零售平臺服務的相關市場。經過需求替代和供給替代分析，韓國公平交易委員會也是界定了兩個相關市場，一是韓國國內網絡比較購物平臺服務市場，二是韓國國內網絡零售平臺服務市場。在此基礎上，韓國公平交易委員會結合相關證據認定當事人在韓國國內網絡比較購物平臺服務市場上具有市場支配地位，而排除、限制競爭效果則發生在韓國國內網絡零售平臺服務市場。

（二）以一般理性需求者對替代性的認識為標準

立足涉案爭議行為選定需要進行替代性分析的商品或者服務以后，下一步就要思考以誰的視角來進行替代性分析。現有法律規定明確了界定相關市場主要從需求者角度進行需求替代分析，但并沒有釋明這個“需求者”指的是具體的個別需求者還是抽象的一般理性需求者。當行為人的涉嫌濫用市場支配地位行為是針對個別交易相對方實施的時候，法院或者反壟斷執法機構就需要對“需求者”的含義作出回答。

在“深圳微源碼軟件開發有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司壟斷糾紛案”中，涉案爭議行為是互聯網平臺企業（被告）封禁個別用戶（原告）的公眾號，此時便出現了識別“需求者”的問題，即應該以原告對替代可能性的認識作為標準來進行替代性分析，還是以抽象的一般理性需求者的認識作為標準來進行替代性分析。該案中，法院生效裁判認為“本案中原告為需求者”，并從原告的個體角度，對“微信公眾號”服務進行了替代性分析。

若互聯網平臺企業的涉案爭議行為是針對個別用戶實施的，就以該個別用戶的視角去進行替代性分析的話，由于個別用戶之間會存在經濟實力和技術水平等方面的差異，難免出現同樣的爭議行為根據原告（行為的具體對象）不同而界定出不同的相關市場的狀況。不同的相關市場范圍又會影響到對市場支配地位存在與否的認定。然而，市場支配地位是一種絕對的市場力量，不應該因原告不同而時有時無，從個別需求者的視角來界定相關市場是不妥當的。若以個別交易相對方為基準去判斷行為人的優勢地位，那么這種優勢地位就不再屬于市場支配地位的范疇，而可能構成個別交易關系上的“相對優勢地位”。（17）

具體到互聯網平臺企業的“自我優待”，涉案爭議行為既可能面向眾多平臺內經營者普遍實施，也不排除會針對個別平臺內經營者實施。此時需注意的是，在濫用市場支配地位的層面上對“自我優待”行為進行違法性認定，即便涉案爭議行為是有針對性的，仍應以抽象的一般理性需求者對替代性的認識為標準去界定相關市場，而不宜具體到個別平臺內經營者的角度去進行替代性分析。

（三）以多邊市場特征為參考因素

基于互聯網平臺多邊市場的特征，《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》提出了界定相關市場的三種方案：其一，可以根據平臺一邊的商品界定相關商品市場；其二，也可以根據平臺所涉及的多邊商品，分別界定多個相關商品市場；其三，當該平臺存在的跨平臺網絡效應能夠給平臺經營者施加足夠的競爭約束時，還可以根據該平臺整體界定相關商品市場。

結合案例來看，實踐中法院和反壟斷執法機構對交易型平臺和非交易型平臺采取了不同的相關市場界定方法。對于交易型平臺（平臺直接參與各邊用戶之間的交易，例如外賣服務平臺、網絡零售服務平臺）是將平臺作為整體來界定相關商品市場。對于非交易型平臺（平臺不直接參與各邊用戶之間的交易，例如即時通信服務平臺）則區分各邊上的商品或服務來界定一個或多個相關市場。

一般來說，互聯網平臺各邊用戶通過平臺所得到的服務的功能和用途是不同的，互聯網平臺企業可以根據各邊用戶的價格敏感度進行差別化定價。因此，互聯網平臺企業與用戶之間，各邊用戶之間對替代可能性的認識也可能不同，在這種情況下，應當區分各邊用戶，從不同用戶群的角度去分別界定相關市場。在非交易型平臺的場景下尤為如此。以即時通信服務平臺為例，平臺上有消費者用戶群，也有廣告主用戶群，平臺并不直接介入兩個用戶群之間的交易。從消費者的角度，會認為即時通信服務之間具有替代可能性；而對于廣告主來說，能滿足其推廣需求的服務之間才具有替代可能性。平臺的兩個用戶群對具有替代關系的服務范圍認識是不同的，此時，不宜囊括平臺兩邊界定一個相關市場，而應當區分各用戶邊，分別界定相關市場。

然而，在交易型平臺的場景下，互聯網平臺企業直接中介不同用戶群之間的交易。平臺連接的消費者用戶群和平臺內經營者（商戶）用戶群的需求雖然不同，一邊是要“購買”，另一邊是要“銷售”，但是滿足各邊上需求的服務群基本上是一致的。也就是能夠滿足消費者“購買”需求的是交易型互聯網平臺服務，能夠滿足商戶“銷售”需求的也是同一群交易型互聯網平臺服務。此時，就不需再區分各邊需求，可將互聯網平臺服務作為一個整體去界定相關市場。

綜上所述，界定相關市場是認定互聯網平臺企業的“自我優待”行為是否構成濫用市場支配地位的起點。而界定互聯網平臺經濟領域相關市場的基本方法則是替代性分析，并且要兼顧多邊市場的特征。不同商品或者服務之間是否存在替代關系，應當以一般理性需求者對替代性的認識作為標準。具體以哪種商品或者服務為圓心來進行替代性分析，需要立足涉案“自我優待”行為，厘清行為人是利用哪個商品或者服務市場上的既有市場力量，可能排除、限制哪個商品或者服務市場上的競爭。基于“自我優待”的行為特點，支配地位所在的市場與可能發生排除、限制競爭效果的市場往往不是同一個市場，此時會出現需要考察兩個甚至兩個以上相關市場的情形。

三、認定“自我優待”行為人是否具有市場支配地位

在界定了相關市場范圍之后，就要判斷行為人在相關市場當中是否具有市場支配地位。根據《反壟斷法》第22條第3款給出的市場支配地位的定義，認定行為人是否具有市場支配地位需要從兩個方面來進行考察，一方面在于行為人在相關市場內是否有能力控制商品價格、數量或者其他交易條件，另一方面在于行為人是否有能力阻礙、影響其他經營者進入相關市場。設想若市場上不存在較高的進入壁壘，進出市場是自由的，那么即便是先占市場的頭部企業也很難在相關市場內較為任意地控制商品價格等交易條件。因為較高的商品價格釋放著有利可圖的信號，更多的競爭者就會涌入這個商品市場，競爭者的涌入會重新觸發競爭機制，在競爭機制的作用下，既有的頭部企業控制商品價格或者其他交易條件的能力就會受到制約。因此，控制商品價格、數量或者其他交易條件的能力與阻礙、影響其他經營者進入相關市場的能力（也就是市場封鎖能力）相當于硬幣的兩面，是相輔相成的。也正是基于此，設定壟斷高價行為也往往與具有市場封鎖效果的獨家交易行為以組合拳的形式出現。

認定平臺企業是否具有市場支配地位，需遵循既有規定，并考慮平臺經濟領域的固有特征。《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》和《禁止濫用市場支配地位行為規定》均對認定平臺經濟領域的市場支配地位時需考慮的主要因素進行了列舉，包括相關行業的競爭特點、經營模式、交易金額、交易數量、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、控制流量的能力、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等因素。具體到實施“自我優待”行為的平臺企業的市場地位認定，需重點關注市場份額計算指標的選取，平臺企業掌握和處理數據的能力，及需厘清控制“必需設施”和具有市場支配地位之間的關系。

（一）合理選取除銷售額以外的市場份額計算指標

市場份額是認定市場支配地位的重要考量因素，市場份額長期維持在50%以上的較高水平，可以成為存在市場支配地位的信號。因此，市場份額也是《反壟斷法》上推定市場支配地位的標準。在傳統經濟領域，一般可以通過一定時期內經營者的特定商品銷售金額在相關市場中所占的比重來計算市場份額。但是，在互聯網平臺經濟領域，若相關市場是由免費提供的互聯網平臺服務組成的，便不可能或者不適宜以銷售額為指標來計算市場份額，此時則需要選取更為合理的指標來計算市場份額。

選取合理的市場份額計算指標需立足具體的涉案平臺服務特征。以互聯網即時通信服務為例，相關市場的競爭主要表現為爭奪用戶注意力，平臺企業以免費的基礎即時通信服務吸引用戶，并利用用戶資源和注意力通過增值服務和廣告來獲得收益，用戶的有效使用時間、使用頻度、活躍用戶數等可以成為計算市場份額較為恰當的指標。（18） 而在房地產中介平臺服務市場，房源數量、獨立訪問者數量（unique visitors）以及頁面瀏覽量（page views）則可以成為計算市場份額的合理指標。（19）

（二）重視平臺企業掌握和處理數據的能力

在互聯網平臺經濟領域，數據是可廣泛運用于生產、物流、促銷活動等全經營鏈條的重要生產要素，數據的收集、持有和利用能力可對平臺企業的競爭力產生相當大的影響。平臺企業有可能利用平臺內經營者的非公開數據，作為競爭優勢去開發自身商品或者服務，達成“自我優待”的效果。例如，互聯網平臺企業通過在開發者協議中約定“平臺數據全部歸屬平臺”的方式，實際上可以實現對自己平臺上數據的自我賦權，而借助這些數據優勢，平臺企業又可能實現市場支配力量的縱向擴張。（20） 因此，評價互聯網平臺企業的市場支配地位，特別是“自我優待”行為人的市場支配力量時，需要考慮涉案平臺企業掌握和處理數據的能力，以及競爭者獲取和處理數據的能力差距。

在考量平臺企業掌握和處理數據能力的過程中，需要綜合分析數據的可移動性、兼容性的程度，由此而產生的用戶粘性，以及競爭者接觸這些數據的能力。（21） 一般來說，如果數據的可移動性、兼容性低，數據就會集中于先占市場的互聯網平臺企業，用戶粘性也會增加。反之，數據的可移動性、兼容性越高，新進企業或者競爭者接觸用戶數據就越容易，因數據集中而產生的用戶粘性則會相應較低。

（三）厘清控制必需設施和具有市場支配地位的關系

要求互聯網平臺企業不進行“自我優待”，在交易條件方面平等地對待自己和自己的交易相對人，需要以該平臺企業有交易義務為前提。此時，就有必要探討互聯網平臺企業在怎樣的情況下負有交易義務，這就涉及“必需設施原理”的適用問題。必需設施原理（Essential Facility Doctrine）是指，當特定企業擁有某項開展市場競爭所必需的設施，競爭者又不可能復制這種設施，那么控制必需設施的企業就有義務允許其競爭者以合理的條件使用該設施。（22） 然而，“必需設施原理”也僅僅是在美國和歐盟等法域的反壟斷執法實踐中逐漸形成的理論，必需設施的內涵也逐漸從鐵路橋梁等有形設施擴展到知識產權等無形設施。

對“必需設施”概念寬窄程度的掌握不同會直接影響“控制必需設施”和“具有市場支配地位”的關系。認定某一平臺企業負有交易義務是否以該企業控制必需設施為前提條件，也會隨著必需設施概念的寬窄程度不同而得出不同答案。若“必需設施”意味著沒有任何實際或潛在的替代品，控制必需設施就是比具有市場支配地位更加狹義、更加嚴格的概念。就像Bronner案（23） 中歐盟法院所描述的，哪怕存在較為非效率的替代性商品或者服務，也不能認定爭議商品或者服務是必需的，那么控制必需設施就比具有市場支配地位的認定標準更高，控制這種狹義的、嚴格意義上的必需設施也才更有可能消除下游市場的“所有競爭”。

在“微軟訴歐盟委員會”案中，微軟公司主張，拒絕許可知識產權的行為必須被證明極有可能消除下游市場上的“所有競爭”才會違法。因為遵循歐盟的先前判例，認定拒絕交易構成濫用市場支配地位的要件之一便是消滅下游市場的“所有競爭”。對此，歐盟初審法院則明確指出，認定拒絕交易行為構成濫用市場支配地位，沒有必要證明市場上的“所有競爭”都將被消除，僅需證明涉案行為可能消除市場上的“所有有效競爭”即可。而且，歐盟初審法院還特別強調“邊緣競爭者”的存在不足以證明有效競爭的存在。（24） 所謂“邊緣競爭者”可以理解為產能有限的競爭者，即便具有市場支配地位的經營者提高價格，“邊緣競爭者”也沒有足夠的產能去滿足需求者轉向，也就無法對市場支配經營者的提價行為形成威懾力，因此也就不能形成有效的競爭壓力。（25） 由此可以看出，歐盟對拒絕交易行為的違法性認定標準發生了明顯轉向，而這種轉向顯然是降低了拒絕交易行為違法性的認定門檻。

將拒絕交易行為的違法性認定標準由消除“所有競爭”轉為消除“所有有效競爭”，實際上就意味著拒絕交易與限定交易、捆綁交易等其他濫用市場支配地位行為的違法性認定標準是一致的，即行為具有排除、限制競爭效果。在這種情況下，再將控制必需設施和具有市場支配地位作出嚴格區分，將拒絕交易的行為人限定在控制必需設施的企業，也就失去了現實意義。特別是在互聯網平臺經濟領域，大型互聯網平臺企業在為平臺內經營者和消費者提供中介服務的過程中，有可能作為連接大規模用戶群體的主要通道，從而具有較大的市場影響力。在這種情況下，從經營者或消費者的立場來看，經由該互聯網平臺來取得交互聯系，才能實現效率最大化。也就是說，是否利用該互聯網平臺，在該互聯網平臺上的排序，可以對經營者的利益產生重要影響，以致影響到有效競爭的開展。此時，即便存在其他類似的互聯網平臺服務，涉案行為人的平臺服務并不能構成嚴格意義上的“必需設施”，用戶也未必會認可存在替代可能性。

我國《反壟斷法》上雖然沒有提及“必需設施”，但是在《禁止濫用市場支配地位行為規定》和《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》中均對“必需設施”作出了規定。依據相關規定，控制“必需設施”的平臺企業實施拒絕交易行為僅是拒絕交易的一種表現形式。也即表示，在我國認定平臺企業的拒絕交易行為構成濫用市場支配地位從而向該平臺企業施加交易義務并不以該平臺企業控制必需設施為前提條件。而且《反壟斷法》有明文規定濫用市場支配地位以“排除、限制競爭”為違法性判斷標準，并不要求消除“所有競爭”，因此也沒有必要在認定行為人具有市場支配地位之外另行附加更加嚴格的“必需設施”要件。

綜合我國的法律規定和域外司法經驗以及互聯網平臺經濟領域的實際情況來看，在評價實施“自我優待”行為的平臺企業是否具有市場支配地位時，仍需遵循現有法規上列舉的一般性考慮因素和互聯網平臺經濟領域的具體考慮因素。在認定市場支配地位的過程中，需立足于互聯網平臺經濟的固有特征，注意選取合適的指標來計算市場份額，結合平臺數據“自我優待”的可能性著重分析平臺企業掌握和處理數據能力，并結合用戶規模，用戶對平臺的依賴度，用戶的單歸屬、多歸屬傾向以及使用平臺的用途等，綜合評價涉案互聯網平臺企業的市場地位。并且，對“自我優待”行為的規制不宜也不需要在認定行為人具有市場支配地位之外另行考察行為人是否控制“必需設施”。

四、綜合考量“自我優待”行為引發的正反兩方面效果

最高人民法院指導案例78號中就曾指出，判斷具有市場支配地位的經營者是否濫用其市場支配地位，需要綜合評估涉案行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進而對該行為的合法性與否作出判斷。并且，涉案行為對競爭造成的消極影響并不等于個別競爭者的利益受損，因為《反壟斷法》所關注的重心并非個別經營者的利益，而是健康的市場競爭機制是否受到扭曲或者破壞。互聯網平臺企業的“自我優待”行為一方面可以實現縱向業務整合的效率，可能提升消費者福利，另一方面也可能擴張市場支配力量，產生排除、限制競爭效果。此時需要對“自我優待”所能帶來的積極效果和消極效果進行比較衡量，從而最終認定涉案“自我優待”行為是否構成濫用市場支配地位。因此，有必要明確認定排除、限制競爭效果的考慮因素和認定效率增進效果的考慮因素以及比較衡量的具體方法。

結合法律規定和執法實踐來看，評價涉案爭議行為是否具有或者可能具有排除、限制競爭效果需考慮涉案行為對商品或者服務價格、質量、多樣性及創新等多方面的影響。特別是基于免費服務的存在以及數字商品或者服務的特性，互聯網平臺經濟領域的排除、限制競爭效果更可能表現為價格上升、產量減少以外的形式。有必要更加關注消費者選擇權的實現是否受到或者可能受到限制，平臺經濟持續創新發展的動力是否受到或者可能受到阻礙。

效率增進效果則可以表現為商品價格下降、質量提高、用戶便利度提升等多種形式。效率增進效果大于排除、限制競爭效果時，可以判定行為不具有違法性。但是，增進效率的行為也應當遵循“最少、必要”的原則，即效率增進效果應當是通過其他排除、限制競爭效果更小的方法所不能實現的。而且效率增進效果不能僅體現在企業內部的成本節約，還需要能夠使消費者分享由此產生的利益。同時，這種效率增進效果的實現不能僅停留在渺茫的期待水平，需有明確的證據證明具有可實現的高度蓋然性。

此外，具體到“自我優待”行為還需關注關聯市場上是否會發生排除、限制競爭效果。互聯網平臺企業以核心平臺服務為中心一并提供相關聯的其他商品或服務，這可以提高商品或者服務的使用便利性，改善消費者用戶體驗，增進效率。但是，提供關聯商品或者服務也可能成為一種擴張市場支配力量的戰略，由此滋生排除、限制競爭的“自我優待”行為。在這種情況下，排除、限制競爭效果的范圍便不會局限于目前互聯網平臺經營者已經具有支配地位的市場，而需要結合相關聯的商品或者服務來分析排除、限制競爭效果。即需要考慮市場支配力量會不會擴張到相關聯的商品或者服務市場，通過強化關聯商品或者服務市場上的支配力量是否又會起到鞏固既有市場支配力的效果。

以大型互聯網平臺企業調整算法，在搜索排序上優待自身商品或者服務為典型的“自我優待”行為，一般來說會造成互聯網平臺企業自身商品或者服務流量的增加和競爭者商品或者服務流量的減少。然而，《反壟斷法》關注的是競爭秩序是否受損而不是個別競爭者的利益損失。因此，不宜將行為人與競爭者的流量增減變化等同于排除、限制競爭效果。若將競爭者的流量減少認定為排除、限制競爭效果，那么“自我優待”行為幾乎可以被視為“本身違法”，如此便容易忽視互聯網平臺企業縱向業務延申所能帶來的經濟效率。可以將競爭者流量減少亦即競爭者所受的具體損害，視為評價排除、限制競爭效果的一個因素，在此基礎上綜合考慮涉案“自我優待”行為影響的競爭者范圍、程度、行為對消費者利益、對創新等所能造成的影響。通過全面比較衡量“自我優待”所能帶來的正反兩方面效果，從而判斷涉案行為是否構成反壟斷法上所禁止的濫用市場支配地位行為。

五、結語

認定互聯網平臺企業的“自我優待”行為是否構成《反壟斷法》上禁止的濫用市場支配地位，需依據相關法律規定進行合理分析，遵循相關市場界定、市場支配地位認定、行為效果分析的基本框架。界定相關市場需以涉案爭議行為為出發點，以一般理性需求者對替代性的認識為標準，以多邊市場特征為參考因素。認定市場支配地位則需合理選取市場份額計算指標，重視平臺企業掌握和處理數據的能力，厘清控制必需設施和具有市場支配地位的關系。最終認定“自我優待”行為的違法性需要比較衡量行為所能引發的排除、限制競爭效果和效率增進效果。基于“自我優待”行為的特殊性，還需關注關聯市場上是否會發生排除、限制競爭效果。

注釋：

（1） 孟雁北、趙澤宇：《反壟斷法下超級平臺自我優待行為的合理規制》，《中南大學學報》（社會科學版）2022年第1期。

（2） 周圍：《規制平臺封禁行為的反壟斷法分析——基于自我優待的視角》，《法學》2022年第7期。

（3） 鄧輝：《數字廣告平臺的自我優待：場景、行為與反壟斷執法的約束性條件》，《政法論壇》2022年第3期。

（4） 丁茂中：《自我優待的反壟斷規制問題》，《法學論壇》2022年第4期。

（5） 侯利陽、賀斯邁：《互聯互通視角下的平臺挑戰與制度因應——以自我優待為視角》，《東北師大學報》（哲學社會科學版）2022年第6期。

（6） 劉曉春：《數字平臺自我優待的法律規制》，《法律科學（西北政法大學學報）》2023年第1期。

（7） European Commission， decision of 27 June 2017， Case AT.39740 - Google Search （Shopping）.

（8） Bo Vesterdorf， Theories of Self-Preferencing and Duty to Deal–Two Sides of the Same Coin？ Competition Law & Policy Debate， 2015， 1（1）.

（9） Nicolas Petit， Theories of Self-Preferencing and the Wishful Prerequisite of the Essential Facilities Doctrine： A Reply to Bo Vesterdorf， Competition Law & Policy Debate， 2015， 1（3）.

（10） 陳兵：《因應超級平臺對反壟斷法規制的挑戰》，《法學》2020年第2期。

（11） 吳太軒、彭艷玲：《數字經濟領域相關市場界定研究》，《競爭政策研究》2022年第5期。

（12） 廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民初250號民事判決書。

（13） 國家市場監督管理總局行政處罰決定書（國市監處罰〔2021〕74號）。

（14） 上海市市場監督管理局行政處罰決定書（滬市監反壟處〔2020〕06201901001號）。

（15） General Court of the European Union， PRESS RELEASE No.197/21， Luxembourg， 10 November 2021， Judgment in Case T-612/17， Google and Alphabet v Commission （Google Shopping）.

（16） 韓國公平交易委員會全員會議第2021-027號議決書，2021年1月27日。

（17） 剌森：《互聯網平臺濫用相對優勢地位的規制理論與制度構成》，《環球法律評論》2023年第1期。

（18） 參見最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。

（19） 韓國公平交易委員會全員會議第2021-019號議決書，2021年1月20日。

（20） 胡繼曄：《數據生產要素的反壟斷困境及破解對策》，《人民論壇》2021年第19期。

（21） 李伯軒：《數據攜帶權的反壟斷效用：機理、反思與策略》，《社會科學》2021年第12期。

（22） 張素倫：《競爭法必需設施原理在互聯網行業的適用》，《河南師范大學學報》 （哲學社會科學版） 2017年第1期。

（23） Judgment of the Court （Sixth Chamber） of 26 November 1998. Oscar Bronner GmbH & Co. KG v Mediaprint Zeitungs-Und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG， Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG and Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG.

（24） Judgment of the Court of First Instance （Grand Chamber） of 17 September 2007. Case T-201/04， Microsoft Corp.v Commission of the European Communities.

（25） 許光耀：《知識產權拒絕許可行為的反壟斷法分析方法——以歐盟微軟案為例》，《價格理論與實踐》2018年第3期。

作者簡介：陳兵，南開大學法學院教授、博士生導師，天津，300350；趙青，南開大學法學院助理研究員，南開大學競爭法研究中心博士后研究人員，天津，300350。

（責任編輯 李 濤）