海外流失文物回流法律障礙及解決路徑探析

吳劭姮

摘要：我國海外流失文物數(shù)量巨大，而能夠成功回歸的相對較少。實現(xiàn)海外流失文物回流的主要途徑有回購、捐贈、利用國際條約與跨國文物追索訴訟等。回購與捐贈途徑難以滿足提高文物回流數(shù)量與效率的需要，利用國際條約與文物追索訴訟等法律途徑，在實踐中亦面臨法律障礙。通過對實現(xiàn)文物回流途徑及其存在的問題與法律障礙進(jìn)行分析，結(jié)合目前我國海外流失文物回流現(xiàn)狀與實踐，從加強文物保護(hù)，維護(hù)國家利益的角度，提出加強國際合作、加強文物信息管理、建立文物追索機(jī)構(gòu)和建立互利共贏的國際文化遺產(chǎn)交流平臺等措施。

關(guān)鍵詞：海外流失文物；文物回流；國際公約；跨國文物追索

自19世紀(jì)中葉以來，中國的文物因合法貿(mào)易、戰(zhàn)爭搶劫、移民攜帶、非法走私、代理征集、賞賜贈送等原因大量流失海外[1]。第二次鴉片戰(zhàn)爭與八國聯(lián)軍侵華戰(zhàn)爭時期，大量文物被擄掠； 1930年代至1949年，歐美經(jīng)濟(jì)陷入空前危機(jī)，大量資本找不到合理投資渠道，文物及藝術(shù)品遂成為閑置資本的投資對象，我國文物成為西方資本的逐利目標(biāo)，特別是抗日戰(zhàn)爭時期，侵華日軍長期搜刮并盜運我國文物，造成大量珍貴文物流失；1980 年代以后伴隨著改革開放政策的實施，面對跨國文物貿(mào)易的暴利誘導(dǎo)，一些人伙同銷贓者、走私者組成了以港澳為跳板，從內(nèi)地到歐美的中國文物走私鏈條[2]。

近年來，隨著文化主權(quán)意識、民族自信心與國力的日趨增強，國內(nèi)追索海外流失文物的呼聲日益高漲。特別是黨的十八大以來，我國政府積極踐行國際公約精神，海外流失文物回歸取得了一系列突破性進(jìn)展[3]。十余年來，有1800余件（套）海外流失文物回歸[4]。但由于海外流失文物數(shù)量多、流失范圍廣、流失年份長、收藏狀況復(fù)雜以及國際文物非法走私盜竊現(xiàn)象嚴(yán)重等原因，海外流失文物回流數(shù)量有限。同時因國際條約無溯及力、我國的立法不充分等也導(dǎo)致了海外流失文物追索困難。海外流失文物回流仍然有很多的問題亟待解決。

一、海外流失文物回流的主要途徑

為促進(jìn)海外流失文物回流，我國政府進(jìn)行了積極摸索與實踐，逐步形成了外交談判、執(zhí)法合作、民事訴訟、協(xié)商捐贈等模式。現(xiàn)就目前回流主要途徑予以分析。

（一）回購

回購，從廣義上是指有關(guān)機(jī)構(gòu)或個人通過參與拍賣或其他商業(yè)渠道，將流失海外的文物購回， 從而實現(xiàn)文物的回歸。按回購主體不同可分為：國家回購，主要適用于經(jīng)貿(mào)易行為流落到海外的文物；民間回購，是指民間機(jī)構(gòu)或個人利用自有資金從海外直接購回文物自行收藏的行為[5] 。

回購著實取得了一定成效①，但也面臨諸多問題。首先，回購成本巨大，須花費巨額資金通過交易手段重新購買回國，海外流失文物數(shù)量龐大， 無法從根本上解決問題。其次，對因非法手段流失海外的文物，如果再次高價購回，是對民族尊嚴(yán)的二次傷害。再者，過度強調(diào)回購的作用，會無形中且不正常的抬高文物價格，形成惡性循環(huán)。正如文物保護(hù)專家謝辰生所說：“文物古董的價格越推越高，越炒越熱，使得更多的人對文物市場合法的抑或非法的活動趨之若鶩。這進(jìn)一步刺激了自私自利且得寸進(jìn)尺的盜墓團(tuán)伙，文物販子的活動更加頻繁與猖狂。”[6]最后，非法流失海外文物應(yīng)以國家為主體，依法追索。

（二）捐贈

捐贈是指公民、法人或者其他組織基于公益目的，無償、自愿地將其所購得或所有的文物捐贈給國家。捐贈有如下幾個特點：首先，捐贈合同是無償合同。捐贈人將文物捐贈給受捐贈人，受贈人可無償接受，不必支付對價。其次，捐贈是雙方法律行為。即需要捐贈人與受捐贈人共同參與。捐贈的成立，不僅需要捐贈人表示將其所有的文物無償讓與受贈人，如國有文物收藏單位，同時還需要受捐贈人表示同意接受此文物。再者，捐贈一般附有條件。由于捐贈人捐贈財產(chǎn)一般出于公益目的，故而捐贈合同中所附加的條件，往往都是出于對其捐贈物品的保護(hù)與合理使用得到規(guī)定。受贈人對于受贈物品的處理、保管、使用等都需要嚴(yán)格按照捐贈協(xié)議中捐贈人規(guī)定的要求。最后，捐贈合同是實踐性合同。捐贈自捐贈人交付約定文物后生效[7]。我國對捐贈行為持鼓勵態(tài)度。

（三）法律途徑

法律途徑主要有利用我國加入的國際公約以及跨國流失文物追索訴訟兩種方式。

1.利用國際公約

我國目前加入了四個文化遺產(chǎn)保護(hù)國際公約。分別為《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法公約》（以下簡稱“1970年UNESCO公約”）、《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》（以下簡稱“1995 年UNIDROIT公約”）與《武裝沖突情況下保護(hù)文化財產(chǎn)公約》。其中1970年UNESCO公約和1995年UNIDROIT公約是制止和防止文物非法進(jìn)出口、轉(zhuǎn)讓和要求返還的重要公約[8] ②。

1970年UNESCO公約作為世界上第一個涉及追討文物的國際法規(guī)范，其側(cè)重于保護(hù)文物原屬國的利益，注重文物與特定群體之間的聯(lián)系[9]。對于各國文化財產(chǎn)在非法進(jìn)出口與所有權(quán)非法轉(zhuǎn)讓的過程中產(chǎn)生的多種風(fēng)險，公約認(rèn)為，國際合作是解決這些風(fēng)險，保護(hù)各國文化財產(chǎn)利益的最有效方法之一。公約同時要求各締約國應(yīng)積極采取措施，履行自身職責(zé)，防止文化財產(chǎn)非法進(jìn)出口和非法轉(zhuǎn)讓，通過外交手段，促使文物的順利“返還和歸還”[10]。截至2022年10月，公約的締約國已達(dá)143個。 1970年UNESCO公約也是第一個具有普遍影響的關(guān)于在和平時期保護(hù)文化遺產(chǎn)的國際條約，為明顯對立的立場之間找到一個妥協(xié)點，并推動國際社會對文化遺產(chǎn)保護(hù)的重視以及之后相關(guān)領(lǐng)域公約的發(fā)展[11]。

但1970年UNESCO公約畢竟是妥協(xié)的產(chǎn)物， 其制定過程會涉及各國的政治體制、法律體系等問題，而不同的法律體制在承擔(dān)公約的責(zé)任與義務(wù)時其表現(xiàn)形式、處理方式也有所不同[12]，故公約本身難以做到面面俱到，在適用的過程中有較多不足之處。首先，適用性受限，由于要求來源國明確指定受公約約束的財產(chǎn)，尚未發(fā)現(xiàn)或尚未挖掘的考古遺址的文物則不受保護(hù)；其次，公約內(nèi)的規(guī)定立足于締約國，私主體無法依據(jù)公約獲得補救措施； 再者，公約雖鼓勵締約國積極進(jìn)行文物保護(hù)的工作，但未提供統(tǒng)一的指導(dǎo)框架；最后，公約內(nèi)沒有形成具有約束力的爭端解決辦法，在實際適用過程中具有不確定性以及不一致性[13]。故在聯(lián)合國教科文組織的倡導(dǎo)與羅馬統(tǒng)一私法協(xié)會的主持下，國際社會通過共同努力與相互配合又制定了1995年UNIDROIT公約。

1995年UNIDROIT公約的出臺是對1970年UNESCO公約的發(fā)展與完善，更是第一個我國直接參與制定的國際性保護(hù)文物公約。它與1970年UNESCO公約共同作用，相互補充、相互協(xié)調(diào)， 是打擊文物被盜和文物走私活動最為有力的法律依據(jù)之一。公約第八條規(guī)定，對于被盜的文物和非法出口文物的返還，有資格的主體可以直接向其他締約國有管轄權(quán)的法院提起返還文物之訴或提交仲裁。依據(jù)公約第三條第五款規(guī)定，對于我國被盜文物的返還，受75年時效期間的限制，并保留將來根據(jù)法律規(guī)定延長時效限制的權(quán)利。同時，在善意購買人問題上，與1970年UNESCO公約有所不同。1970年UNESCO公約第七條第二款第二項規(guī)定，只有在對善意購買人支付合理補償后，文化財產(chǎn)才得以返還。而1995年UNIDROIT公約第四條在此基礎(chǔ)上給真正的善意購買人附加了一個舉證責(zé)任，這樣一來，經(jīng)濟(jì)水平難以負(fù)擔(dān)補償金的國家， 雖仍有可能難以承擔(dān)1970年UNESCO公約要求的公正補償，但舉證責(zé)任落在買方身上，購買者至少有可能無法滿足盡職調(diào)查的要求，而來源國可以在不需要經(jīng)濟(jì)補償?shù)那闆r下重新獲得文物的所有權(quán)[14]。

2.利用跨國文物追索訴訟

跨國文物追索訴訟指國家、政府機(jī)構(gòu)以及某些情況下的私人、社會團(tuán)體，為收回構(gòu)成其文化遺產(chǎn)之不可替代部分的藝術(shù)作品[15]，利用國際私法機(jī)制，在相關(guān)國家的法院提起要求返還文物的國際民事訴訟[16]。我國利用跨國文物追索訴訟進(jìn)行文物追索的案件中，“章公祖師”肉身坐佛像案（以下簡稱“章公祖師案”）開啟了通過民事訴訟追索流失海外文物的新途徑，開創(chuàng)了依據(jù)中國法律通過民事訴訟追索流失海外文物的先例[17]。

1995年章公祖師像被盜后運至香港，又由一荷蘭收藏家購入后帶往荷蘭，1996年被奧斯卡·凡·奧沃雷姆（Oscar van Overeem）在阿姆斯特丹購得。2015年3月，奧斯卡在匈牙利將其展出，福建省三明市大田縣吳山鄉(xiāng)陽春村村民委員會和東埔村村民委員會（以下簡稱“村委會”）向奧斯卡主張返還未果，于2015年12月向福建省三明市中級人民法院起訴，請求返還章公祖師像。2016年5月31日，村委會向奧斯卡住所地阿姆斯特丹地區(qū)法院針對同一請求提起民事訴訟，法院于2018年12月12日以村委會不具備荷蘭法上的訴訟主體資格為由駁回原告起訴， 并未就實體問題作出裁定[18]。2020年12月，三明市中級人民法院依法判決奧斯卡向陽春村委會和東埔村委會返還章公祖師肉身佛像，駁回其他訴訟請求。2022年7月，福建省高級人民法院二審維持原判③。

章公祖師案作為利用跨國文物追索訴訟實現(xiàn)保護(hù)文物和文化遺產(chǎn)的典型案例④，體現(xiàn)了在利用跨國文物追索訴訟過程中可能要面對的幾個關(guān)鍵問題： 第一，訴訟主體的適格問題，村委會可否作為適格的訴訟主體提起跨國文物追索訴訟；第二，管轄權(quán)問題，在跨國文物追索訴訟中如何確定具有管轄權(quán)的法院；第三，法律適用問題，應(yīng)當(dāng)適用何種沖突規(guī)范援引適用準(zhǔn)據(jù)法；第四，判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題，具備法律效力的我國法院的終審判決能否在他國得到承認(rèn)與執(zhí)行[19]。

跨國文物追索訴訟的優(yōu)勢在于，在不符合適用國際公約的條件或與文物所在國無相應(yīng)雙邊協(xié)定且協(xié)商不成時，可彌補利用國際公約進(jìn)行文物追索的不足，對比回購與贈與，一旦通過跨國追索訴訟成功實現(xiàn)文物回流，將產(chǎn)生強烈的示范作用[20]，在探索涉外文物司法裁判規(guī)則、統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治方面產(chǎn)生示范意義，在維護(hù)民族尊嚴(yán)的同時為阻斷我國文物海外流失提供了司法支撐，為當(dāng)事人通過民事訴訟途徑追索海外文物提供強有力的法律支撐[21]。

二、海外流失文物回流中的法律障礙

利用國際條約外交追索與跨國文物訴訟追索在適用過程中都會面對相應(yīng)的法律障礙。

（一）適用國際公約時面對的法律障礙

盡管在進(jìn)行文物追索時國際公約提供了國際法上的依據(jù)，但由于公約本身所存在的局限性，導(dǎo)致在適用國際公約追索海外流失文物時會面臨一定的困難。

1.公約無追溯力

1970年UNESCO公約中對于公約是否有追溯力的問題并沒有具體規(guī)定，參考《維也納條約法公約》第二十八條的規(guī)定，在條約沒有明確規(guī)定的情形下，條約對當(dāng)事人生效之前發(fā)生的所有行為與事實都不具有追溯力。1995年UNIDROIT公約第十條對這一問題進(jìn)行了簡單的規(guī)定，著重強調(diào)公約是否對當(dāng)事國已經(jīng)生效。具體而言，對于被盜文物的返還，僅適用于該公約對提出索還請求所在國生效后被盜的文物，對于非法出口文物的歸還， 僅適用于該公約對請求國生效后以及對提出索還請求所在國生效后非法出口的文物。公約同時規(guī)定以上的規(guī)定并不是認(rèn)可公約生效前盜走運輸文物的行為合法化，各國仍然可以對在公約生效前流失海外的文物進(jìn)行追索。1995年UNIDROIT公約雖進(jìn)行了補充規(guī)定，但仍無實質(zhì)追溯力，利用1995年UNIDROIT公約對公約生效以前被盜運的或者被非法出口的文物進(jìn)行追索的愿望難以實現(xiàn)[22]。

雖然我國對1995年UNIDROIT公約申明保留對歷史上被非法掠奪文物的追索權(quán)利，但在實踐中，仍然難以援引國際公約來進(jìn)行文物追索。對于在戰(zhàn)爭期間被掠奪的財產(chǎn)，如果沒有公約的明確規(guī)定，文物進(jìn)口國不會主動歸還。同時，對于在清末民初，以名為買賣實則無償或報價極低販賣海外的大量文物，既無相關(guān)國際公約的保障，也無相應(yīng)國際法原則的約束，單獨依據(jù)國際法律途徑來追索成功的可能性是極小的。

2.公約拘束力有限

雖1970年UNESCO公約與1995年UNIDROIT 公約具有較為廣泛的影響力。但兩公約的締約國大部分為文物流出國。以英國為代表的大多數(shù)文物流入國，仍然以各種理由拒絕加入1995年UNIDROIT公約，或者干脆保持沉默。公約規(guī)定除公約中明確規(guī)定的保留外不允許任何保留，并將文物保護(hù)的范圍擴(kuò)大至未被發(fā)現(xiàn)或未被挖掘的物品以及不限于已經(jīng)列入清單的文物，同時締約國可以請求另一締約國的法院下令返還從請求國領(lǐng)土非法出口的文物，舉證責(zé)任由索賠國承擔(dān)。索償國必須證明違反了其“為保護(hù)其文化遺產(chǎn)而管制文物出口”的法律，證明移走文物嚴(yán)重?fù)p害了所列的一項或多項國家利益或具有重要的文化意義等內(nèi)容[23]，導(dǎo)致以英國為首的文物流入國不愿加入公約，承擔(dān)相依義務(wù)，以逃避責(zé)任，躲避來自文物流出國對其進(jìn)行文物追索的可能，使公約難以發(fā)揮實質(zhì)作用。

3.公約文本內(nèi)容含糊，實踐中操作困難

國際公約為吸引多數(shù)國家加入，必然是平衡多方利益的產(chǎn)物，常會有文本含糊不清，實踐中難以操作的情形。以1970年UNESCO公約為例，宣言性條款多于實體性規(guī)定，缺乏具體的執(zhí)行措施， 導(dǎo)致在實踐中產(chǎn)生援引困難。如第二條規(guī)定，締約國為保護(hù)各國文化遺產(chǎn)不通過非法進(jìn)出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓文化財產(chǎn)所有權(quán)的途徑而枯竭，應(yīng)承認(rèn)國際合作的重要性，利用現(xiàn)有手段，特別是通過消除其根源、制止現(xiàn)有做法和幫助給予必要的補償來反對非法進(jìn)出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓文化財產(chǎn)所有權(quán)的行為。幫助給予必要補償?shù)拇朕o表達(dá)內(nèi)涵外延寬泛模糊，必要補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、必要補償?shù)某潭取⑼ㄟ^何種程序進(jìn)行必要補償?shù)汝P(guān)鍵問題均未有體現(xiàn)， 實踐中易在援引時產(chǎn)生爭論。類似的任意性措辭還有，“可根據(jù)本國情況”⑤“采取與本國立法相一致的必要措施”⑥“實施必要的具體措施”⑦等模糊措辭，導(dǎo)致公約給予締約國的自由裁量權(quán)過大， 會使公約的實際操作效果大打折扣[24]。

（二）利用跨國文物追索訴訟時面對的法律障礙

跨國文物追索訴訟在進(jìn)行海外流失文物追索中亦會面臨法律沖突與法律適用的問題。

1.流失文物追訴主體資格的適格問題

作為跨國文物追索訴訟的先決問題，參與訴訟的訴訟主體是否適格會直接地影響到法院是否受理該案件。通常情況下，跨國文物追索訴訟中的適格原告應(yīng)為對爭議文物享有合法所有權(quán)但喪失占有的國家、社會團(tuán)體或個人，主體資格的判斷需從國際法層面與國內(nèi)法層面尋找依據(jù)[25]。

國際法層面的依據(jù)在于1970年UNESCO公約與1995年UNIDROIT公約中對追訴主體的規(guī)定。1970年UNESCO公約第九條規(guī)定，有資格追索的主體為文化財產(chǎn)受侵害的任一締約國，即有權(quán)提出追索的主體限于國家或代表國家的官方機(jī)構(gòu)，屬純公法條約。1995年UNIDROIT公約第三條第一款規(guī)定，對于被盜文物，請求人可向被盜文物的占有人請求返還，文物原屬國、文物原所有人等均有權(quán)提出追索；第五條第一款規(guī)定，對于非法出口文物，締約國可向另一締約國法院或其他主管機(jī)關(guān)提出請求。要注意的是，援引這兩個國際公約作為確定跨國文物追索訴訟的國際法依據(jù)時，不僅要滿足以上的規(guī)定，還要考慮到公約適用時的兩個時間限制：第一，1970年UNESCO公約第七條第一款規(guī)定，公約的適用限于1970年以后非法進(jìn)出口和非法轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的流失文物；第二，1995年UNIDROIT公約第十條第一款與第二款規(guī)定，公約僅在文物流出國與文物流入國均加入公約，對其生效后才適用。

國內(nèi)法層面的依據(jù)指文物追索訴訟中，國內(nèi)法是否有相關(guān)的法律規(guī)定，來實現(xiàn)對跨國文物追索問題，可依沖突規(guī)范援引后適用相應(yīng)準(zhǔn)據(jù)法（即某國國內(nèi)實體法）。對于跨國文物追索訴訟中的當(dāng)事人適格問題，我國在《涉外民事法律適用法》第二章節(jié)中有所規(guī)定，基本遵循以屬人法為原則， 適用經(jīng)常居所地法作為連結(jié)點來指向應(yīng)適用的實體法。我國實體法對這一問題亦有所規(guī)定，《文物保護(hù)法》第六十四條將破壞文物保護(hù)的行為進(jìn)行列舉式規(guī)定，《刑法》將構(gòu)成文物犯罪的行為上升至刑法的保護(hù)范圍外⑧，在《民法典》第三章中，通過對物權(quán)的保護(hù)進(jìn)行規(guī)定，實現(xiàn)對文物原所有主體的保護(hù)。需要注意的是，對于無權(quán)占有人處分動產(chǎn)或不動產(chǎn)的行為，第三人只需滿足善意取得的構(gòu)成要件，即可取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)，雖文物具有特殊性，但《民法典》中并未規(guī)定可以將文物排除在善意取得制度的適用之外。

可見在跨國文物追索訴訟中未滿足國際法或國內(nèi)法依據(jù)，都有可能導(dǎo)致追索訴訟主體不適格、要件不充分從而無法進(jìn)行。除此之外，在實際的追索訴訟中，若國內(nèi)法缺乏對有權(quán)代表國家的文物追索訴訟主體的規(guī)定，則很可能被管轄法院以缺乏適格主體為由駁回請求。鼠首兔首拍賣案中，法國法院認(rèn)為歐洲保護(hù)中華藝術(shù)協(xié)會不具備“禁拍令”的申請資格，即是基于我國國內(nèi)法沒有規(guī)定屬于國家所有的文物相對應(yīng)的訴權(quán)主體。既然文物屬于國家所有，那么能夠參與文物追索訴訟的適格主體應(yīng)為對此具有合法利益可代表國家的有關(guān)單位，如外交部、國家文物局、圓明園管理處等國家機(jī)構(gòu)及其委托的單位[26]。目前我國尚未在立法中體現(xiàn)此類內(nèi)容，即使想利用跨國文物追索訴訟追索流失文物， 但自主團(tuán)體無法參與文物追索訴訟，有關(guān)單位也缺乏參與訴訟的法律依據(jù)。

2.各國規(guī)定不同，應(yīng)盡到注意義務(wù)

我國海外流失文物數(shù)量眾多且遍布世界各地，若作為跨國文物追索訴訟的原告時，面對不同的法系，不充分準(zhǔn)備容易產(chǎn)生不利的影響。流失文物追訴的法律適用問題，是管轄涉及跨國因素案件的法院必須面對的問題，因為根據(jù)管轄法院所在地國沖突規(guī)范的援引，很可能指向另一法律體系的實體法。目前用于解決文化財產(chǎn)爭議所依據(jù)的沖突規(guī)則可分為三類，分別為物之所在地法原則、文物來源國法原則、最密切聯(lián)系地法原則。

傳統(tǒng)意義上的物之所在地法原則是指用以解決不動產(chǎn)、動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系法律適用的主導(dǎo)原則[27]，依據(jù)這一規(guī)則，動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的有效性受財產(chǎn)最后一次交易時所在國的法律管轄，但文化財產(chǎn)具有特殊性， 此時對物之所在地法的適用則可能產(chǎn)生不可預(yù)測的結(jié)果。如文物被盜后被善意購買人買入，該買賣行為位于大陸法系國家，那么依據(jù)大陸法系國家的善意取得制度對所有權(quán)變動中善意購買人的合法利益保護(hù)，很可能使得原始所有人因善意取得制度失去追償權(quán)；若買賣行為位于普通法系國家，考慮到普通法系國家對財產(chǎn)原所有權(quán)人利益的保護(hù)，無論購買者為善意或惡意，都不會使得原始所有人喪失追償權(quán)。這就使得類似情形下，僅因最后一次文物交易時所在國不同，原始所有人獲得的結(jié)果可能截然不同，對原始所有人來說無疑是增加了風(fēng)險和不確定性，同時會使竊賊以及精于算計的文物交易商與買家選擇到法律對其有利的國家進(jìn)行交易，使保護(hù)文化財產(chǎn)的努力打折扣[28]。

文物來源國法原則，也被稱為文物原屬國法律，是指在文物追索訴訟中以文物來源國法原則作為沖突規(guī)則援引應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。考慮到物之所在地法可能產(chǎn)生的缺陷，支持采取文物來源國法原則的學(xué)者認(rèn)為，采取文物來源國法能夠更有效地保護(hù)文化財產(chǎn)，其不僅能確保藝術(shù)品和文物交易的安全，還能為文化財產(chǎn)貿(mào)易提供急需的透明度，并最終減少對藝術(shù)品和文物的盜竊與非法挖掘。同時采取這一原則可以促進(jìn)文物交易市場國內(nèi)的買方與賣方盡到盡職調(diào)查義務(wù)，其為防止所交易文物被來源國⑨或前文物所有人⑩依據(jù)1995年UNIDROIT 公約收回，會積極確定文物來源及前文物所有人身份[29]。文物來源國法原則亦存在潛在問題，主要體現(xiàn)在面對難以查明來源國或來源國未知的文物，單純依靠這一原則可能會導(dǎo)致無法確定追回權(quán)的權(quán)利主體，且很難期待可能的文物來源國走到一起行使其集體利益[30]。

最密切聯(lián)系地原則是指適用與法律行為聯(lián)系最緊密的國家法律，該法律的特點在于賦予法官一定的自由裁量權(quán)。在跨國文物追索訴訟中， Symeonides建議除非另一國法律與該案有實質(zhì)上更密切的聯(lián)系且出于保護(hù)善意占有人的目的有必要適用最密切聯(lián)系地法，其余情況應(yīng)適用文物來源地法原則[31]。Chechi等認(rèn)為最密切聯(lián)系地法適用應(yīng)僅限于，在適用物之所在地法原則援引得到的實體法與案件無關(guān)時，法官可以依據(jù)其被賦予的自由裁量權(quán)選擇與案件有最密切聯(lián)系地的法律[32]。總體而言，目前最密切聯(lián)系地原則主要為替代原則。

三、海外流失文物回流的建議

若想盡可能地保護(hù)好本國的文化財產(chǎn)利益， 不僅要完善本國立法，還需要參與國際公約，并協(xié)同各國合作，只有通過國際社會的共同努力才能對文物提供保護(hù)[33]。

目前我國已經(jīng)建立起以《憲法》為根本依據(jù)，以《文物保護(hù)法》《刑法》等國家法律為核心，以《文物保護(hù)法實施條例》等行政法規(guī)以及部門規(guī)章為配套，以“1970年UNESCO公約” 及“1995年UNIDROIT公約”等國際條約為側(cè)翼的、具有中國特色的文物保護(hù)法律體系[34]，國家文物局采取有力措施，努力構(gòu)建海外流失文物追索返還機(jī)制，但在打擊文化財產(chǎn)非法販運、促進(jìn)文物返還領(lǐng)域，依然面臨風(fēng)險挑戰(zhàn)[35]，仍需要采取相應(yīng)彌補性措施。

（一）加強國際合作，推動公約完善

加強國際合作，積極與相關(guān)國家簽訂關(guān)于文物追索與保護(hù)的雙邊協(xié)定。截至2023年3月，我國已與美國、智利、瑞士等24個國家簽署關(guān)于防止盜竊、盜掘和非法進(jìn)出境文化財產(chǎn)雙邊協(xié)定[36]， 并取得一定成效。現(xiàn)與我國簽署雙邊協(xié)定的國家多為文物流出國，今后仍需從外交層面加強與文物流入國協(xié)商，簽署此類雙邊協(xié)定。

再者面對1970年UNESCO公約與1995年UNIDROIT公約的不足，我國應(yīng)當(dāng)積極參與此類重要的國際文化財產(chǎn)公約的制定過程并努力推動現(xiàn)有公約的不斷完善，使其能更好地為各大文物流出國所用，維護(hù)合法權(quán)益。聯(lián)合相關(guān)國家，將文物流失國關(guān)切納入最新國際文書，體現(xiàn)在最新國際協(xié)調(diào)機(jī)制中，與廣大文物流失國共建更加平衡合理的文物追索返還國際秩序[37]。同時要重視跨國文物犯罪，在發(fā)生此類案件時，及時通知國際刑警組織、國際博協(xié)等國際組織，加強國際間合作。

（二）完善國內(nèi)立法，建立文物追索機(jī)構(gòu)

2021年，“完善流失文物追索返還制度”寫入國家“十四五”規(guī)劃綱要。2022年，國家文物局設(shè)立流失文物追索返還辦公室，流失文物追索返還工作制度化、體系化程度不斷提高[38]。

私主體與其他社會團(tuán)體未經(jīng)國家授權(quán)不可代表國家參與訴訟，政府一般又不主張由國家出面主動參與訴訟，常使我國在跨國文物追索訴訟中陷入

被動，故有必要在國內(nèi)立法層面，完善對文物保護(hù)的規(guī)定，特別是對適格的參與跨國文物追索訴訟的主體進(jìn)行規(guī)定，為今后面臨的跨國追索訴訟中的適格主體問題提供法律依據(jù)。可依此規(guī)定成立專門的文物追索機(jī)構(gòu)，使其專門負(fù)責(zé)文物追索案件，并在機(jī)構(gòu)內(nèi)部形成以專業(yè)技術(shù)人員為核心的智庫，包含專長國際法、文物保護(hù)等領(lǐng)域的專家學(xué)者與律師。在遇到文物追索案件時，代表政府出面參與訴訟。同時該機(jī)構(gòu)還可以管理文物的信息登記問題，對流失文物歷史資料證據(jù)進(jìn)行搜集，提高文物追索的效率，維護(hù)我國利益[39]。

（三）建立文物檔案數(shù)據(jù)庫，實現(xiàn)多維度信息管理

我國文物種類繁多，數(shù)量巨大。為更好地保護(hù)文物安全，有必要利用現(xiàn)代的科學(xué)技術(shù)，及時地建立文物檔案的數(shù)據(jù)庫，將文物信息按照分類標(biāo)準(zhǔn)入庫[40]。數(shù)據(jù)庫應(yīng)由國家文物局等官方機(jī)構(gòu)帶頭主持，分為國內(nèi)文物與海外流失文物兩大板塊。在國內(nèi)文物部分，可按照朝代、博物館館藏、考古發(fā)掘等分類標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類；在海外流失文物部分，可按照朝代、文物種類、文物現(xiàn)所在地等方式進(jìn)行匯總，多角度、全方位實現(xiàn)對文物信息的云儲存；同時，數(shù)據(jù)庫可收錄專家學(xué)者的學(xué)術(shù)成果，向社會公眾普及并鼓勵使用者關(guān)注我國文物現(xiàn)存與流失情況，在發(fā)生文物丟失或者急需查找文物相關(guān)資料的場合，可利用文物檔案數(shù)據(jù)庫中快速定位并獲取基本資料；為維護(hù)數(shù)據(jù)庫的運營，應(yīng)成立專門的由信息技術(shù)支持人員與文物管理人員組成的工作隊伍， 及時更新，保持?jǐn)?shù)據(jù)庫內(nèi)信息的實時性，亦可起到監(jiān)督博物館建設(shè)、文物保護(hù)與管理的作用。

與此同時建立文物交流與保護(hù)論壇，鼓勵海內(nèi)外人士積極圍繞我國海外流失文物的情況進(jìn)行討論，可以激起大眾對文物保護(hù)的參與感，提高社會各界對文物保護(hù)的重視程度，并可在論壇上獲取海外流失文物的信息。要將文物檔案數(shù)據(jù)庫、文物交流與保護(hù)論壇以及現(xiàn)有的“中國被盜（丟失）文物信息發(fā)布平臺”?結(jié)合起來。

（四）與時俱進(jìn)，建立互利共贏的國際文化遺產(chǎn)交流平臺

文物所蘊含的文化特征和精神內(nèi)涵，需要世界性的展現(xiàn)和接納認(rèn)同。文化的互相交流與理解有益于海外流失文物的回流，故應(yīng)重視文物國際交流合作，創(chuàng)新交流的形式、交流內(nèi)容及技術(shù)手段。除運用數(shù)字化手段推介中國文物云展覽、考古發(fā)現(xiàn)云傳播，成立亞洲文化遺產(chǎn)保護(hù)聯(lián)盟外[41]，還可以逐步規(guī)劃成立國際文化遺產(chǎn)交流平臺，平臺分線下活動與網(wǎng)絡(luò)平臺兩種形式，在網(wǎng)絡(luò)平臺中，各國可采取信息化、數(shù)字化形式介紹本國歷史文化遺產(chǎn)并呈現(xiàn)本國博物館及其館藏，線下可依協(xié)商，定期舉辦文化節(jié)、文化交流峰會等，為文化遺產(chǎn)的交流與保護(hù)提供平臺。網(wǎng)絡(luò)平臺面向世界人民展開，使其成為獲取世界各國博物等最新情況的官方平臺， 不僅提高了世界人民對文化遺產(chǎn)的重視和參與度， 同樣促進(jìn)了各國信息交流，帶動各國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。立足我國，更是促進(jìn)世界各國對我國文化的認(rèn)識與了解，亦為之后在文物保護(hù)領(lǐng)域的雙邊或多邊合作打下良好基礎(chǔ)，推動海外流失文物的回流。

四、結(jié)語

文物是我國五千年文明的見證人與訴說者， 對文化傳承與歷史研究起到重要作用。黨的十八大以來，我國文物追索返還國際合作不斷擴(kuò)展深化， 文物返還“中國聲音”顯著提高，流失文物回歸取得突破性成果。黨的二十大報告提出“推進(jìn)文化自信自強，鑄就社會主義文化新輝煌”的重大任務(wù)， 從多個方面對加強文物保護(hù)利用提出重要要求。作為文物流失大國，我國仍需在國內(nèi)與國際層面做出努力。在國內(nèi)層面，注重對文物保護(hù)相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員培養(yǎng)，尤其是對專門法學(xué)人才的培養(yǎng)。可通過研究他國文物保護(hù)方面的規(guī)定、文物追索成功的案例，完善本國文物保護(hù)管理機(jī)制和法律規(guī)定， 建立我國文物檔案數(shù)據(jù)庫與文物交流與保護(hù)論壇， 與現(xiàn)有的“中國被盜（丟失）文物信息發(fā)布平臺” 一同，全方位多角度掌握文物實時信息，以更好實現(xiàn)對文物的管理與保護(hù)。在國際層面，加強國際司法合作，推進(jìn)國際公約的制定與完善，在積極利用外交途徑與他國簽訂雙邊協(xié)定以保護(hù)文物的同時， 逐步推行建立國際文物信息交流平臺，實現(xiàn)文化遺產(chǎn)的交流共享，互利共贏。隨著我國實力的全面提升，海外流失文物回歸工作必將迎來新的局面。

參考文獻(xiàn)：

[1] 央廣新聞. 海外流失文物為何“回家”難[EB/OL]. [2022-6-25] http：// ent.cnr.cn/zx/20180501/t20180501_524217423.shtml..

[2][5][24][34] 霍政欣. 追索海外流失文物的法律問題[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2013，242-244，214， 158，276.

[3][35] 國家文物局：構(gòu)建流失海外文物追索返還機(jī)制[EB/OL].[2021- 11-15] http：//hn.zhonghongwang.com/show-113-58969-1.html. [4] 國家文物局：十年來1800余件（套）海外流失文物回歸祖國[EB/OL].[2022-08-24] http：//www.news.cn/politics/2022-08/24/ c_1128942675.htm.

[6] 中國新聞網(wǎng). 流失文物回國路走10年，業(yè)內(nèi)人士：追索是惟一途徑[EB/OL]. [2022-6-25] http：//www.chinanews.com/sh/2015/07- 22/7419815.shtml.

[7] 華夏收藏網(wǎng). 民間收藏文物捐贈或者出借給文物收藏單位時文物收藏單位有何義務(wù)？為什么？[EB/OL]. [2022-6-25] http：//news.cang. com/info/11154.html.

[8] 中國加入的保護(hù)世界文化遺產(chǎn)的國際公約[J]. 科技與企業(yè)， 2003（9）.

[9] 呂潔. 追索海外流失文物法律途徑局限性之彌補[J]. 廣西社會主義學(xué)院學(xué)報，2010（6）：86-92.

[10] 阮振宇. 流失文物追索國際公約與中國追索海外流失文物困境評析[J]. 文物世界，2001（2）：74-76.

[11] Prott L V. Strengths and Weaknesses of the 1970 Convention： An Evaluation 40 years after its adoption[J]. Background Paper， 2011（3）.

[12] 鄭蓉妮，梅建軍. 1970年UNESCO公約對文化財產(chǎn)非法流轉(zhuǎn)的規(guī)制及其效力[J]. 中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2011（4）：28.

[13] Chang D N. Stealing beauty： Stopping the Madness of Illicit Art Trafficking[J]. Hous. J. Intl L.， 2006， 28： 829，855.

[14][23] Veres Z. The Fight against Illicit Trafficking of Cultural Property： The 1970 UNESCO Convention and the 1995 UNIDROIT Convention[J]. Santa Clara J. Intl L.， 2013（12）： 91，100-101， 105.

[15] Pecoraro T W. Choice of Law in Litigation to Recov er National Cultural Property： Efforts at Harmonization i n Private International Law[J]. Va. J. Intl L.， 1990， 31： 1. [16] 霍政欣.追索海外流失文物的法律問題探究——以比較法與國際私法為視角[J].武大國際法評論，2010，12（S1）：95.

[17] 中華人民共和國最高人民法院.依法保護(hù)文物和文化遺產(chǎn)典型案例新聞發(fā)布會[EB/OL]. [2023-4-24]https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-388251.html.

[18] [19] 霍政欣，陳銳達(dá). 跨國文物追索：國際私法的挑戰(zhàn)及回應(yīng)——從“章公祖師肉身坐佛案”展開[J]. 國際法研究，2021（3）：108.

[20] 霍政欣.“追索非法流失文物政策及措施研究專項”預(yù)研究[J]. 中國文化遺產(chǎn)，2015（1）：70.

[21] 國家文物局. 從兩高報告看文物和文化遺產(chǎn)司法保護(hù)新實踐[EB/ OL]. [2023-4-27]http：//www.ncha.gov.cn/art/2023/3/10/art_722_180247. html.

[22] 李玉雪. 應(yīng)對文物危機(jī)的路徑選擇——以國內(nèi)法和國際法對文物的保護(hù)為分析框架[J]. 法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報），2009（3）：106-118.

[25] 齊湘泉，董真真. 海外流失文物追訴若干法律問題研究[J]. 大慶師范學(xué)院學(xué)報，2015（4）：51.

[26] 羅國強. 中國追索流失海外文物的國際法困境與出路——以“鼠首兔首拍賣案”為例[J]. 法商研究，2009（3）：22.

[27][28] 李雙元，歐福永. 國際私法[M]. 北京：北京大學(xué)出版社， 2019： 200，205.

[29] Topal-Gokceli S. The Lex Origins and Its Special Role in Cultural Heritage Protection[J]. Art Antiquity & L.， 2016 （21）： 181， 188-190.

[30] Fincham D. How Adopting the Lex Origins Rule Can Impede the Flow of Illicit Cultural Property[J]. Colum. JL & Arts， 2008 （32）： 111，147-148.

[31] Szabados T. In Search of the Holy Grail of the Conflict of Laws of Cultural Property： Recent Trends in European Private International Law Codifications[J]. International Journal of Cultural Property， 2020， 27（3）： 323-347，329.

[32][33] Chechi A， Bonomi A， Romano G P. When Private International Law Meets Cultural Heritage Law[J]. Yearbook of Private International Law， 2018： 269-94，283， 292.

[36][37][38] 國家文物局有關(guān)負(fù)責(zé)人就推動對外文物交流合作，深化中外文明交流互鑒接受記者專訪[EB/OL]http：//wwj.shaanxi.gov.cn/hdjl/ zxft/202303/t20230314_2278400.html.

[39] 白紅平，李源. 非法流失文物追索中的法律沖突及中國的選擇[J]. 山西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2012（5）：98-105.

[40] 李玉雪. 文物返還問題的法律思考[J]. 中國法學(xué)，2005（6）：97-112.

[41] 國務(wù)院新聞辦公室.國新辦舉行“十四五”文物保護(hù)和科技創(chuàng)新規(guī)劃發(fā)布會圖文實錄[EB/OL]. [2022-10-22] http：//www.scio.gov.cn/xwfbh/ xwbfbh/wqfbh/44687/47342/wz47344/Document/1715739/1715739.htm.