共同但有區別：獨董擔責的進步與尚待完善之處

余興喜

對獨立董事履行監督職責的評價，重點是看過程，而不是看結果。即使出了問題，也要看獨立董事是否實實在在地持續完成了規定的監督工作，看他在當時的各種主客觀條件下，是否盡到了責任，是否有重大疏漏，而不能以結果倒推，只要獨立董事沒有發現并糾正問題就一律判定他沒有盡到勤勉義務（注意義務）。這些年來，一些監管和司法判決的案例存在重形式（如簽字）而不重實質、重結果而不重過程的問題，希望能夠得到糾正

2023年4月14日發布的《國務院辦公廳關于上市公司獨立董事制度改革的意見》（以下簡稱《改革意見》）對“健全獨立董事責任約束機制”提出了一系列要求，其中，“明確獨立董事與非獨立董事承擔共同而有區別的法律責任”的提法引起了廣泛的共鳴和關注。本文擬對這一問題做一些討論。

獨立董事責任的爭論及“寒蟬效應”

獨立董事責任問題，多年來一直是我國上市公司獨立董事制度討論中的一個重要問題。特別是2021年康美藥業民事賠償案判決后，這一問題幾乎成為一個全社會的熱門話題。對于法院判決康美藥業案獨立董事的大額連帶賠償，社會上有兩種截然相反的看法。一種認為“不冤”，只有狠狠地“治”這幫獨立董事，才有可能徹底治好“花瓶董事”“人情董事”的痼疾。一種認為“冤”，專業查賬的注冊會計師那么多人查那么長時間也沒有發現財務造假，作為公司外部人且無法像注冊會計師那樣查賬的獨立董事怎么可能發現財務造假？再說獨立董事才拿多少錢，這么大額的賠償即使傾家蕩產也賠不起。有人認為，獨立董事就是一個顧問的角色，他既不能為決策的結果承擔責任，也無法承擔對公司及其董事、高管監督的責任。為了解決獨立董事責任過重的問題，有專家建議給獨立董事改個名字，不叫董事，以便讓他們不再承擔有關法律中董事的責任。

康美藥業案后，很多獨立董事很焦慮，辭職的獨立董事明顯增多，被媒體稱為獨立董事的“辭職潮”。2022年1月21日，《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》發布，其中第十六條對獨立董事的“免責事由”進行了規定。最高人民法院相關負責人表示，此條規定的出臺，意在重點追究迎合造假、嚴重違反注意義務等重大不履職行為責任的同時，打消勤勉盡責者的后顧之憂，避免“寒蟬效應”。

提出“共同而有區別”是一個重要進步

上述關于康美藥業案獨立董事責任的兩種觀點都失之偏頗。筆者不贊成獨立董事僅僅是一個顧問，以及獨立董事不應該為上市公司財務造假承擔任何責任的觀點。如果那樣，獨立董事就成為一個可有可無的角色，獨立董事制度就成為一項可有可無的制度。對于獨立董事的“定位和職責，《改革意見》明確，獨立董事在董事會中發揮參與決策、監督制衡、專業咨詢作用，推動更好實現董事會定戰略、作決策、防風險的功能”。這是十分正確的。獨立董事既然是董事，他就應當承擔一般董事的義務和責任。這是獨立董事能夠在公司治理中發揮重要作用的前提，也是獨立董事制度之所以重要的前提。

然而，像康美藥業案那樣，讓對財務造假不知情的獨立董事承擔他無法承擔的上億元的賠償責任，顯然是過重了，“寒蟬效應”也在一定程度上說明了這一點。合理加大對獨立董事不履職不盡責的責任追究力度確實可以促使獨立董事勤勉盡責，但“花瓶董事”“人情董事”問題的病因主要在于獨立董事的選任等制度所形成的機制（筆者在以前的文章中曾對此有過分析），想通過狠狠地“治”獨立董事來徹底醫治“花瓶董事”“人情董事”痼疾的想法太過簡單，不切實際。

此次《改革意見》提出過罰相當、精準追責的要求，并提出“按照責權利匹配的原則，兼顧獨立董事的董事地位和外部身份特點，明確獨立董事與非獨立董事承擔共同而有區別的法律責任”。這是一個重要的進步。

哪些責任是共同的及如何“有區別”？

那么，哪些責任是共同的？在共同的責任中又如何做到“有區別”？

筆者理解，獨立董事作為董事，其董事義務是共同的。如果違反董事義務，一樣需要承擔法律責任。但是，獨立董事作為公司的外部人員，在公司的重大違法違規案件中，在過錯性質、過錯程度方面，他們與內部董事或來自大股東的董事可能有很大區別。以康美藥業案為例，從已經披露出來的事實看，內部董事或來自大股東的董事，或者是造假的主謀、實施者，或者是造假的知情者，屬于“故意犯”；而獨立董事對于造假并不知情，由于他們未盡到勤勉義務（注意義務）而沒有發現造假，屬于“過失犯”。在追究責任時，二者必須“有區別”。

董事義務包括忠實義務和勤勉義務（注意義務），違反忠實義務和違反勤勉義務（注意義務）大體上對應“故意犯”和“過失犯”。凡是違反忠實義務的，不論是獨立董事還是非獨立董事，都應當按其過錯大小承擔相應的責任。在這方面，獨立董事與非獨立董事的責任應當是一樣的，也可以稱之為“共同的”。當公司發生違法違規問題時，對于那些不知情的獨立董事，他們的責任與那些具有故意性質的知情的董事應當有顯著的區別，與同屬不知情的內部董事也應有所區別。

筆者以為，獨立董事應該承擔法律責任的行為，基本上就是前述最高人民法院相關負責人所講的“迎合造假、嚴重違反注意義務等重大不履職行為”。“迎合造假”可能有兩種情況。一種是獨立董事知道造假而“迎合”。這實際上是一種“故意犯”，應當根據實際情形，與非獨立董事承擔“共同的”責任，當然也應當根據過錯的具體情形有所區別。另一種是獨立董事為了避免得罪大股東、非獨立董事和管理層，遷就式地迎合，放棄一定的調查、監督程序，從而沒有發現那些本來可以發現的造假問題。這屬于較為嚴重地違反勤勉義務（注意義務），獨立董事應當承擔一定的責任，但與謀劃、實施造假，知情不報，還是有性質上的不同，必須有較大的“區別”。“嚴重違反注意義務”強調的是“嚴重”，就是說不是一般地違反注意義務。什么樣的情況算“嚴重”，目前似乎還沒有明確的標準。筆者以為，康美藥業案的這種情況應當可以算作“嚴重”。“嚴重違反注意義務等重大不履職行為”應當不光是針對財務造假，違反法律法規、公司章程和股東大會決議進行決策，不履行基本職責給公司造成重大損失的，應當也屬于“嚴重違反注意義務等重大不履職行為”。

獨立董事責任追究上存在的問題及其改進和完善

在獨立董事責任追究上，目前存在的主要問題是過罰不相當、追責不精準。首先是區分故意與過失不夠，對于“故意犯”往往偏寬，對于“過失犯”往往偏嚴。其次是對獨立董事與非獨立董事“有區別”得不夠，對于獨立董事的追責往往太過嚴苛。

對獨立董事追責嚴苛會導致兩種不良后果。一是不利于獨立董事隊伍整體素質的提高。一般來說，那些素質高、能力強、信譽好的人士更看重自己的聲譽，更重視規避風險。如果對獨立董事追責太過嚴苛，就會發生“劣幣驅逐良幣”的現象，使得獨立董事隊伍中這種素質較高的人變少，而不太在乎自己的聲譽、不太重視風險的素質較低的人變多，難以實現《改革意見》提出的“拓展優秀獨立董事來源”的要求。二是增加公司負擔。相關法律法規規則賦予了獨立董事多項特別職權。例如，證監會2023年4月14日發布的《上市公司獨立董事管理辦法（征求意見稿）》規定，經全體獨立董事過半數同意，獨立董事可以獨立聘請中介機構，對公司具體事項進行審計、咨詢或核查，其費用由公司承擔。同時，在規定的可以免責的情形中，第一種情形就是“在審議或簽署信息披露文件前，對不屬于自身專業領域的相關具體問題，借助會計、法律等專門職業的幫助仍然未能發現問題的”。這樣，獨立董事為了規避自身的風險，會傾向于多使用這項特別職權。這一方面會增加公司的費用開支，另一方面會影響公司的正常工作，從兩個方面增加公司的負擔。

通過提高違法違規成本來治理資本市場違法違規問題無疑是十分正確的，但提高違法違規成本的重點應當是提高故意違法違規者的成本。對于負有一定的監督職責，但沒有發現故意違法違規問題的獨立董事、監事和不知情的高管等，應當實事求是地考慮他們沒有發現問題的實際原因，追責不可太過嚴苛。

要解決這一問題，需要破除那種認為通過監督應當發現一切問題的“監督萬能”的觀念。實際上，通過監督發現一切問題既無可能，也無必要。首先，監督者發現作弊者所有的作弊行為是有較大難度的，正如諺語所說，“一人藏物，千人難尋”。其次，監督都是有成本的，而且監督成本的加大與監督收益的提高具有“邊際遞減效應”。如果對監督者提出過高要求，必然會導致監督者不適當地加大監督力度，使得監督所取得的收益與監督的成本嚴重不匹配。

筆者以為，對獨立董事履行監督職責的評價，重點是看過程，而不是看結果。即使出了問題，也要看獨立董事是否實實在在地持續完成了規定的監督工作，看他在當時的各種主客觀條件下，是否盡到了責任，是否有重大疏漏，而不能以結果倒推，只要獨立董事沒有發現并糾正問題就一律判定他沒有盡到勤勉義務（注意義務）。這些年來，一些監管和司法判決的案例存在重形式（如簽字）而不重實質、重結果而不重過程的問題，希望能夠得到糾正。

在獨立董事責任相關制度的完善方面，《改革意見》給出了一些提綱性的要求，包括針對性設置獨立董事的行政責任、民事責任認定標準；結合獨立董事的主觀過錯、在決策過程中所起的作用、了解信息的途徑、為核驗信息采取的措施等情況綜合判斷，合理認定獨立董事承擔民事賠償責任的形式、比例和金額等。希望這些要求都能夠得到完全、具體的落實。

解決上述問題，既要做好制度的完善，又要做好制度的執行；既涉及證券監管機構，也涉及其他立法、執法、司法機構；既要解決觀念問題，也要解決很多技術性問題。我們期望各相關部門能夠通力合作把這個問題解決好。

作者系中國上市公司協會學術顧問委員會委員、中國上市公司協會獨立董事專業委員會委員