規則引領，推動新獨董制度釋放“治理紅利”

孫堅 嚴學鋒

制度創新是改革的紅利之源。在上市公司獨立董事制度實施22年之際，2023年4月14日，國務院辦公廳印發《關于上市公司獨立董事制度改革的意見》（以下簡稱《意見》），提出通過改革，加快形成更加科學的上市公司獨立董事制度體系，推動獨立董事權責更加匹配、職能更加優化、監督更加有力、選任管理更加科學，更好發揮上市公司獨立董事制度在完善中國特色現代企業制度、健全企業監督體系、推動資本市場健康穩定發展方面的重要作用。同日，中國證監會就《上市公司獨立董事管理辦法（征求意見稿）》公開征求意見。

縱橫當有凌云筆，這是中國獨立董事制度發展歷程中的里程碑事件。它意味著，以制度創新為支點的中國公司治理的改革杠桿，持續、強勁而有力。《意見》出臺后，《董事會》雜志對南開大學講席教授、中國公司治理研究院院長李維安進行了專訪。作為中國公司治理領域的權威專家，他指出，要在《意見》的基礎上向實踐治理經驗靠攏，設計相互銜接的配套制度，提高上市公司在新獨董制度下的靈活性，確保新獨董制度能落到實處，發揮出真正效用。

《董事會》：注重用制度變革推動經濟發展，是新時代以來治理思路的重要體現。作為公司治理的關鍵一環，如何理解此次獨立董事制度改革的背景和意義？

李維安：《意見》首次明確地把獨立董事制度定位為：中國特色現代企業制度的重要組成部分，資本市場基礎制度的重要內容，上市公司治理結構的重要一環。同時，相應出臺了一系列改革完善的規定和措施，旨在建立符合我國國情的獨董體系，三位一體地將獨董體系嵌入公司法等法律法規，充分體現了黨中央、國務院對建立健全中國特色現代企業制度和中國特色現代資本市場的高度重視，可稱為我國獨董制度發展的一個新的里程碑。

早在2001年，我國資本市場就引入了獨立董事制度。2005年修訂的公司法在法律層面正式確立了上市公司獨立董事制度。20多年來我國獨立董事制度從無到有，逐步完善。但長期以來，“不發聲”“花瓶”等成為獨董的代名詞。獨立董事制度始終存在治理有效性不足，即所謂“形似而神不似”的問題，究其根源在于獨立性的缺失和規則機制的不匹配，進而使得我國公司治理的基礎不牢。從制度深層來講，現有文件中并未對獨立董事的定位進行專門表述，市場對獨董的定位、作用等存在模糊認識。2001年出臺的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》等已經難以反映和指導迅速發展的獨董實踐和最佳做法。

《意見》從明確獨立董事職責定位、優化履職方式、強化任職管理、改善選任制度、加強履職保障、嚴格履職情況監督管理、健全責任約束機制、完善協同高效的內外部監督體系等8個方面提出改革措施。首次在制度層面厘清獨立董事的角色定位，強調其在參與決策、監督制衡、專業咨詢這3個方面都要起到作用；優化了董事會結構，使之更加契合我國當下公司治理現狀，并推動專門委員會、獨董選任和提名等機制的建立和進一步完善；對獨董兼職公司的數量、工作時間、問免責機制和履職培訓都提出了更高要求，提升了獨董在任職公司的履職投入和履職效率，強化了獨董履職有效性……這些都有助于推進獨董制度進一步完善。

《董事會》：改革將在一定程度上有助于推動獨董擺脫“不發聲”“花瓶”的現實窘境。

李維安：獨立性是獨立董事的顯著特征和最基本任職要求。但目前對獨立董事任職條件和資格認定的監督管理存在短板，在我國上市公司大股東股權集中、中小股東參與公司治理發揮作用不充分的背景下，存在獨立董事素質良莠不齊、“人情董事”的情況。從公司治理的實踐來看，保持獨立性的關鍵在于能夠獨立履職。《意見》明確提出從任職條件、提名選聘及持續管理監督三個方面完善獨董獨立履職條件。

同時，《意見》增加了獨立董事區別于其他董事的有效履職手段等。一方面，搭建獨立董事有效履職平臺，完善獨立董事在董事會審計、提名、薪酬等專門委員會占多數的機制，建立全部由獨立董事參加的專門會議機制。另一方面，前移監督關口，財務會計報告及其披露等重大事項在董事會審議前應當由審計委員會事前認可，關聯交易等潛在重大利益沖突事項應當由獨立董事專門會議事前認可，強化關鍵領域獨董的監督力度。

這些改革在一定程度上解決了獨董履職的實際難題，為獨董履職提供了保障，有助于獨立董事擺脫“花瓶”角色，積極主動地參與到公司治理中來。

《董事會》：在推動獨立董事發揮應有作用的同時，《意見》也對獨董的履職門檻提出了新要求。在優勝劣汰的“洗牌”預期下，對于真正有能力、想干事的獨董，如何發揮好制度的激勵作用，提高獨董職業吸引力？

李維安：《意見》中明確了獨立董事的職責定位，進一步提高了對獨立性和履職管理的要求，提出要建立獨立董事資格認定制度，制定更為符合當前市場發展需求的獨立董事職業道德規范，進行更具針對性的獨立董事培訓。這意味著對獨立董事的履職作了進一步的規范，限制部分能力不達標或者履職不積極的獨董人選。與此同時，《意見》對獨立董事的履職環境進行了針對性的優化，能夠較好地保障獨立董事發揮出應有的治理能力，更好地展現出獨立董事的治理價值。因此總體來說，《意見》對獨立董事群體能起到“篩選”作用，篩去勝任能力不足和履職態度不積極的獨立董事，保留愿意按約履職、能夠真正幫助企業提高公司治理水平的獨立董事。

權責匹配是加強獨立董事履職動力、提高獨董職業吸引力和整體質量的關鍵因素。因此要明確和細化對獨立董事履行勤勉義務的問責要求，完善相關的信息溝通、免責機制等履職保障。在康美藥業案中，5位獨立董事被判在5%～10%的范圍內承擔連帶賠償責任，金額為1.23億元～2.46億元；而根據2021年中國上市公司治理評價結果，上市公司獨立董事的平均報酬為8.56萬元，風險與收益嚴重不對稱。從“責、權、利”相匹配的角度來看，進一步完善獨立董事制度應著力于重構獨立董事問責與免責體系。在完善獨立董事評價和問責體系方面，可以建立獨立董事事前考評問責體系，強化第三方評價參與；進一步細化獨立董事履職要求，明確勤勉義務的邊界；對獨立董事與其他董事、監事、高管實施違規分類處罰，依據其過錯大小以及津貼總額合理限定獨立董事的賠償數額。可以借鑒日本公司法的規定，以董事從其任職公司獲取的一定年度平均薪酬、津貼的總額為限承擔責任，判處獨立董事依其過錯大小，以其收入總額為限對投資者的損失承擔相應責任。在強化獨立董事履職保障方面，設置和完善有效的信息溝通機制和實地調研工作機制；通過購買董責險等方式建立完善獨立董事容錯免責機制；引入商業判斷規則，賦予獨立董事合理信賴權等。

此外，我們還建議在獨董動力方面可以賦予獨立董事少量股權。給予獨立董事適當股權在境內外已有先例，該舉措不僅能夠對獨立董事產生更強的激勵效果，提高其履職投入和履職效率，還能對獨立董事產生約束，規范其履職行為。在不影響獨立董事獨立性的前提下，為獨立董事授予股權已經成為越來越廣泛的選擇。

對獨董個體而言，想盡責的獨董，在勤勉盡責的同時要考慮好免責機制，以防后顧之憂；不想盡責的獨董，該考慮離開了，因為風險越來越大了。

《董事會》：從公司法修訂提出的監事會、董事會審計委員會“二選一”，到此次《意見》推動獨董作用的有效發揮，通過明確監督主體及其有效運作的制度設計思路，如何科學推動公司治理改革，優化治理成本，同時持續釋放制度紅利？

李維安：《意見》在履職跨度和行權責任方面對上市公司和獨立董事都提出了更高的要求，包括獨立董事比例的上升、獨立董事參與公司事項數量的增加、獨立董事行權范圍的擴大、上市公司承擔保障服務如董責險的增加等。《意見》帶來的良性變化在促進獨董發揮治理作用、提高公司治理水平的同時，獨立董事需要投入更多的時間與精力來盡到忠實和勤勉義務，上市公司需要付出更多組織力量和承擔更多經濟支出。因此，隨著獨董制度的越發完善，董事會治理的成本會隨之增加。但是總體來說，制度改革的目的是為了提高獨立董事履職效率，最終發揮決策、監督、咨詢作用。《意見》對獨立董事專業知識和履職廣度、深度的更高要求保障了獨立董事決策、監督、咨詢作用的獨立性和科學性，有效降低了上市公司決策失誤和腐敗等風險，最終為上市公司創造更大的價值。

盡管《意見》帶來的治理成本增長是建立在獨立董事效用優化、公司治理水平上升和企業價值提高的基礎上，但是盡可能避免治理成本的無效增長也是制度設計需要注意的問題。從長期發展來看，可以通過培育經理人市場和獨立董事市場，成立獨立董事協會，促使獨立董事職業化，形成對獨董的專業化支持、市場化約束和聲譽激勵，最終在不影響獨董履職效率前提下實現治理成本的優化。

《董事會》：推進改革不僅需要注重頂層設計，更需要注重建立改革落實的傳導機制，使得宏觀層面釋放的制度紅利可以轉化為微觀市場主體的獲得感。就獨董制度如何落地、真正見效而言，您有怎樣的看法？

李維安：?獨董制度、政策落地時的變形走樣主要基于3個原因。

第一，獨立董事治理規則更新滯后于治理實踐發展，難以有效引領獨立董事制度升級。從制度深層來講，2001年出臺的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》等規則體系，亟需將已經被治理實踐證實有效的做法納入治理規則，出臺頂層設計下的獨立董事治理規則，反映獨立董事制度更新的要求。

第二，獨立董事配套制度設計不完善，制約了獨立董事作用的發揮。規則、合規與問責是公司治理效能提升過程中相互銜接的整體，而實踐中我國獨立董事制度設計的缺陷制約了獨立董事作用的發揮。首先，獨立董事提名機制設計不完善。我國獨立董事大多由大股東和董事會提名，來自大股東或管理層的關系網絡。由于我國上市公司普遍存在“一股獨大”現象，加上外部市場監督功能的弱化，這一提名機制設計導致獨立董事難以對治理決策發揮監督作用。其次，獨立董事問責與免責機制不匹配。由于目前我國獨立董事行業存在責任重、風險高而免責機制不到位等現象，導致獨立董事工作積極性不高，作用發揮有限。尤其，新證券法明確“明示退出，默示加入”的集體訴訟制度，無疑進一步加大了獨立董事的任職風險。

第三，制度效用具有延遲性。制度從推行到真正落地公司，產生制度效用之間存在循序漸進的過程。在實行初期，盡管獨立董事制度對上市公司和獨立董事的行為和標準進行了合理的規范，但僅僅達到了“合規”的效果，還需要不斷地外規內化，實現治理規則嵌入，進而真正發揮出新制度政策的效用。

因此，為了確保新獨董制度能落到實處，發揮出真正效用，在實際推行過程中應該注意3點。

首先，在《意見》的基礎上向實踐治理經驗靠攏，提升制度在落地后的適用性。例如，我國現行《上市公司獨立董事規則》規定，獨立董事原則上最多兼任5家上市公司，每年的工作時間不少于15個工作日。而根據當前中國公司治理實踐經驗，上市公司董事會會議每年召開次數普遍為8至9次，獨立董事有效工作時長在20個工作日以上，兼任5家上市公司對有專職工作的獨立董事來說，往往難以投入足夠的時間和精力。因此可以規定獨立董事原則上最多在3家上市公司任職，并應當確保有足夠的時間和精力有效地履行職責。

其次，設計相互銜接的獨立董事配套制度，例如改革獨立董事提名機制，提升獨立董事選聘的獨立性。獨立董事難以有效履職的重要原因是提名機制不合理。在大股東提名的情況下，加上外部市場監控功能的弱化，產生的獨立董事難以獨立于大股東，其作用也就難以充分發揮。因此，許多國家和地區往往要求獨立董事由董事會的提名委員會甚至是獨立董事提名，限制或取消大股東的提名權，以最大程度保障所選獨立董事的客觀和公正。考慮到我國公司治理的特點，可以考慮采取累積投票、委托投票等過渡方法限制大股東的提名權限，建立有利于中小股東的投票機制，提高獨立董事選聘機制的獨立性。同時，進一步明確更嚴格的獨立董事資格標準，促進獨立董事團隊多元化，以確保獨立董事的獨立性和勝任能力，使獨立董事擺脫“花瓶”角色，不僅具有獨立性，而且能夠積極有效地參與到公司治理中來。

此外，提高上市公司在新獨董制度下的靈活性，強化規則嵌入。由于上市公司之間存在差異性，新獨董制度最終產生的實際效用也有所不同。因此在規則嵌入治理的過程中，上市公司需要根據自身特征和實際情況在制度的基礎上調整具體內容，實現與制度的接軌。例如，現行的《保險機構獨立董事管理辦法》提出對控股股東持股比例在50%以上的，獨立董事應至少占半數。考慮到金融類企業的整體特征，獨立董事占比過半數應進一步推廣到各類金融企業之中，同時對獨立董事專業性和從業經驗提出更高的履職要求。因為金融企業獨立董事在履職時，除了要關注中小股東利益之外，還要能保護廣大存款人或投保人等關鍵利益相關者的利益。

《董事會》：改革并非一蹴而就，我們也必須清醒看到，解決約束獨立董事發揮作用的難題，仍須堅持問題導向、目標導向、結果導向，堅持強化制度引領，不斷深化公司治理改革。

李維安：獨立董事制度引入20多年，發展至今取得一定成效，2022年中國A股上市公司獨立董事比例的均值為37.91%，中位數為36.36%，均超過了要求的三分之一比例。然而，在美國、澳大利亞等發達國家，獨董占比已經超過半數甚至三分之二，我國獨董超過半數的上市公司僅有200多家。因此，可適當提高上市公司獨立董事占董事會成員的比例至半數，強化獨立董事相對于董事會的其他董事和經營層的獨立性。

同時，要實現進一步解決履職難題，還需深入完善獨董制度。中國公司治理研究院提出，在專門委員會的基礎上導入首席獨立董事制度。此次《意見》創新性地提出建立全部由獨立董事參加的專門會議機制對潛在重大利益沖突事項進行事前認可等，能夠有力強化獨立董事治理參與。《上市公司獨立董事管理辦法（征求意見稿）》中也明確了關聯交易、變更或豁免承諾等需經獨立董事專門會議事前認可的事項。從國外獨立董事專門會議機制運行情況來看，要提升獨立董事專門會議運作效率，應進一步導入首席獨立董事制度，促使獨立董事作為一個群體更好地發揮對大股東和企業高管的監督作用。

此外，建議為獨立董事建立支持履職的信息系統。《意見》指出，“健全上市公司獨立董事履職保障機制，上市公司應當從組織、人員、資源、信息、經費等方面為獨立董事履職提供必要條件，確保獨立董事依法充分履職”。保障獨立董事與上市公司的信息對稱，是確保獨立董事履職的基礎。隨著信息技術不斷發展，社會數字化程度越來越高。為了更好地為獨立董事通報公司運營情況、提供資料，防止出現妨礙獨立董事履職的情形，上市公司需要為獨立董事提供更便捷的信息獲取方式。單獨為獨立董事建立支持履職的信息系統的成本可能相對較高，可以在公司現有OA中為獨立董事設計獨立的模塊。

最后，在社會組織方面，建立獨立董事協會也能夠對獨董形成約束和保障。盡管早在2014年，中國上市公司協會就組建了獨立董事委員會，但隨著相關規則、意見和辦法的推出，成立單獨的獨立董事協會迫在眉睫。建立獨立董事的交流平臺，便于證券監督管理機構、證券交易所加大對獨立董事履職的監管力度，督促獨立董事勤勉盡責，為獨立董事自律事業作出貢獻。