違法性認識可能性判斷的系統(tǒng)論證成

劉 濤

問題的提出

在刑法理論中,違法性認識是指行為人對自己的行為違反刑法的主觀認識。行為人是否以及在什么程度上對其行為的違法性具有認識,對于在規(guī)范上判斷行為人是否負擔罪責,或者說根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定對于行為人是否具有犯罪故意的判斷產(chǎn)生影響。近年來,在一些司法案件中,違法性認識問題受到關(guān)注。新的立法與案件不斷涌現(xiàn),傳統(tǒng)的“知法推定”規(guī)則受到挑戰(zhàn)。面對新問題,學界作出了積極的回應,學者以我國刑法規(guī)定為基礎,結(jié)合階層犯罪論體系對域外學說進行解讀乃至重構(gòu),對違法性認識的位階屬性以及具體內(nèi)容都進行了富有成效的探索。不過,學者對各種學說的論證主要基于域外理論的立場,沒有更深入探討違法性認識問題所反映的現(xiàn)代各國刑法理論面臨的共同危機。應當說,違法性認識問題不僅僅關(guān)涉刑法中的罪責原則,更是體現(xiàn)刑法維護社會秩序、促進公民規(guī)范性意識養(yǎng)成的重要場域。通說的松動,在一定程度上說明刑法理論面對新的實踐問題亟待回應。這是本文選擇此問題進行研究的理由。

筆者認為,要理解違法性認識的意義、內(nèi)容以及判斷方法,需要結(jié)合作為規(guī)范體系的刑法在現(xiàn)代社會中的功能來加以思考。具體而言,就是思考如何通過對行為人違法性認識的規(guī)范判斷實現(xiàn)刑法的社會功能。從功能的視角考察違法性認識問題,能夠為規(guī)范判斷提供一種依據(jù)。……