網絡暴力的多維共治

摘要：網絡暴力是借助互聯網技術實施的語言暴力，與現實暴力在具體表現形式上迥異，但可以將延伸至現實空間之中對被網暴者及其親友的滋擾行為包括在內。不少網絡輿論監督帶有一定的網絡暴力性質，但否定網絡暴力并不意味著排斥網絡輿論監督，不應將二者混同。現行實定法雖然缺乏對網絡暴力的明確規定，但針對所涉具體行為的法律評價并未缺位。對網絡暴力的刑法定性，亦宜區分人肉搜索、網絡語言暴力兩個環節，根據具體情節加以評價。由于網絡暴力所涉主要罪名屬于非純正親告罪，在刑事訴訟程序方面應當充分考慮網絡維權的特殊性，兼顧法益有效保護與被害人意愿維護之間的關系。因此，對網絡暴力應當堅持多維共治，通過夯實平臺主體責任，采取多種措施，以實現有效治理的目的。

關鍵詞：網絡暴力；人肉搜索；網絡語言暴力；刑事追訴程序；平臺責任

基金項目：國家社會科學基金重大研究專項課題“運用司法解釋弘揚社會主義核心價值觀研究”（19VHJ002）

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：1003-854X（2023）05-0128-08

一、問題的提出

網絡暴力借助網絡傳播的匿名與迅捷，以語言暴力的形式攻擊他人，進而對其人身權益造成現實影響，危害日益嚴重。近年來，理論界從網絡暴力的內涵、網絡暴力與網絡輿論監督的關系、網絡暴力的成因及網絡暴力的應對策略等方面對網絡暴力問題進行了深入探討，取得不少研究成果。（1）但整體而言，對網絡暴力聚焦法律維度、特別是現行實定法層面的研究尚不充分。基于此，本文立足現行法律體系，從解釋和適用法律、特別是刑事實體法與程序法的視角，對網絡暴力所涉問題加以探討，提出相關看法和建議。

本文重點圍繞網絡暴力的內涵、刑法評價、追訴程序、平臺責任等四個方面展開討論。在具體行文之前，先行強調兩點。其一，厘清網絡暴力的內涵，是準確認定其行為性質和展開后續討論的前提。特別是，關于網絡暴力內涵涉及的幾個爭議問題，更是直接影響其性質認定。其二，近年來，我國網絡法治建設取得巨大成就，對網絡失范行為的規制愈發健全，對網絡暴力的規制并非“無法可依”，關鍵在于如何準確認定行為性質和暢通追訴程序。應當強調的是，網絡暴力的成因較為復雜，各種因素充斥其中，且涉及與網絡言論自由的復雜關系。對網絡暴力的治理應當采取多種法律手段，而不應高估刑法在網絡暴力治理之中的作用，宜將刑法作為最后手段，在充分保障網絡言論自由的基礎上實現網絡空間的清朗和對合法權益的有效保護。

二、關于網絡暴力的內涵厘清

網絡暴力并非特定的法律概念，而是約定俗成的稱謂。從理論研究來看，盡管網絡暴力問題備受關注，但尚無對其的權威界定。（2）可以基本達成的共識是，網絡暴力的本質是虛擬社會的一種非理性表達手段，是對網絡言論自由權利的濫用。（3）準確把握網絡暴力的內涵，關鍵在于厘清如下問題：

（一）關于網絡暴力與現實暴力的比較

在我國，“暴力”一詞常見諸各部法律之中。例如，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）共有40余處提及“暴力”，其中，多為分則中關于以“暴力”作為行為手段方式的條文。就現實空間而言，暴力乃是針對人身或者物品進行直接侵害，進而產生人身傷害或者物品損毀的后果。然而，網絡暴力與之有所不同，并非表現為有形的人身傷害或者物品損毀，而是采取語言暴力形式，所產生的結果也主要是對名譽權、隱私權等權益的不利影響。

1.網絡暴力的實質是語言暴力。不同于一般的網絡失范行為，網絡暴力具有明顯的強制性、攻擊性。與現實之中暴力的直接壓制有所不同，網絡暴力主要體現為一種心理壓力。現實空間中的侮辱、謾罵及其他人身攻擊性質的言論，通常不會被歸入暴力的范疇。然而，由于網絡的特殊性，使得所涉攻擊性言論在互聯網空間被海量放大，從而具有強制色彩。一條或數條網絡負面言論本難以稱之為網絡暴力，但如果所發布的信息對輿論的導向具有支配性，就會引發群體性的網絡負面言論，使得被網暴者面對海量信息的傳播而無所適從、無從反抗，進而承受超乎尋常的精神壓力。這來自于網絡本身的不可控性，當然也是相對于被網暴者而言的，即依靠其自身力量無法阻止信息的散播。網絡暴力所涉“暴力”的核心特征，“在于語言數量的規模化、語言內容的攻擊性以及傷害后果的現實化”。（4）

2.網絡暴力所涉信息不限于虛假信息。網絡暴力所涉信息，既可能是虛假信息，也可能是真實信息。即使相關信息是真實的，如揭露隱私信息，也可以構成語言暴力，應當納入網絡暴力的范疇。還需要注意的是，與涉網絡謠言行為主要通過編造、傳播信息等方式實施有所不同，網絡暴力并非是簡單的信息傳播，而是以前述信息“轟炸”的方式實現心理強制。基于此，對于網絡暴力的規制和治理，自然也不能簡單套用網絡謠言的治理模式。

（二）關于網上暴力與網下暴力的歸屬

網絡暴力本應限于網絡之中發生的攻擊行為，但如果是附生的網下暴力行為，是否可以納入其中，尚存在不同認識（5）：肯定說認為，網絡暴力可以區分為網上暴力和網下暴力，后者包括在網上暴力的基礎上，對被網暴者及其親友進行滋擾的行為；否定說則認為，網絡暴力限于網上暴力。

本文贊同肯定說的基本立場，主張網絡暴力包括網下暴力在內。主要考慮如下：其一，從網絡暴力的發生機理來看，往往是網上暴力與網下暴力交織在一起。基于此，如果將網下暴力排除在外，將會不當地限縮網絡暴力的范圍。其二，從網絡暴力的實踐情況來看，網下暴力往往是網上暴力的延續，以此實現心理強制的目的。如前所述，網絡暴力的核心特征在于心理強制性。從不少網絡暴力事件來看，網暴者除了在網絡空間進行輿論攻擊外，還輔之以現實空間的滋擾手段。因此，只有將網下暴力納入其中，才能準確認定行為性質。其三，從網絡暴力的法律評價來看，對網絡暴力的定性不僅要看暴力行為本身，更要看對被網暴者及其親友造成的權益侵犯后果。而網下暴力恰恰是評價這一后果的關鍵環節，故將其排除在網絡暴力之外，很大程度上會使得網絡暴力的法律評價不完整。

（三）關于網絡暴力與網絡輿論監督的關系

網民對國家機關和國家工作人員的監督是黨紀國法賦予的權利。對此，《中華人民共和國憲法》第41條規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利……”《中國共產黨黨內監督條例》第39條規定：“各級黨組織和黨的領導干部應當認真對待、自覺接受社會監督，利用互聯網技術和信息化手段，推動黨務公開、拓寬監督渠道，虛心接受群眾批評……”然而，從實踐來看，不少網絡輿論監督帶有一定的網絡暴力特征，形式上符合網絡暴力的范疇。故而，關于網絡輿論監督是否屬于網絡暴力，存在一定爭論（6）：肯定說認為網民在實施網絡輿論監督時有侮辱、謾罵等語言攻擊行為及人肉搜索等侵權行為，因而也是網絡暴力；否定說則認為，網絡輿論監督已經成為網民暢達民意、維護利益的重要手段，不能將網民的輿論監督權與網絡暴力等同。

本文贊同否定說的基本立場，認為不宜將網絡暴力與網絡輿論監督混同，否定網絡暴力并不是排斥網絡輿論監督。換言之，本文所討論的網絡暴力并不涉及網絡輿論監督過程之中所涉及的語言暴力。主要考慮如下：其一，雖然從學術研究的角度，有觀點認為“網絡暴力是一把‘雙刃劍，不能簡單地視為貶義詞”（7），但基于民眾的樸素價值觀，一般將網絡暴力納入貶義詞的范疇。在此背景之下，不宜將屬于正當權利行使范疇的網絡輿論監督納入網絡暴力之中，否則將導致其行為性質不清。其二，在肯定網絡輿論監督整體正當的情況下，并不是對具體監督過程之中的違規出格行為完全熟視無睹。一方面，鑒于網絡輿論監督是網民積極參與社會治理的重要形式，對出于網絡輿論監督動機的言論表達要抱有包容之心，即使所涉言論與實際事實略有出入，但不是有意誣陷，也不宜扣上“網絡暴力”的帽子；另一方面，對于相關違規出格行為，如非法公開個人信息等，完全可以就事論事地對相關行為加以評價，適用相關規定。

三、關于網絡暴力的刑法評價

網絡空間絕非法外之地。對網絡暴力的治理應當堅持法治化路徑，是當前普遍形成的共識。制定防治網絡暴力專項法律規范，完善法律規則體系，是一段時期以來較為集中的呼聲。其中，既有法學專家呼吁制定防治網絡暴力專項法律規范（8），也有多位全國人大代表、政協委員建議制定反網絡暴力法（9）。本文認為，立足現行實定法，雖然相關法律未對網絡暴力的法律責任作出直接規定，但網絡暴力并未游離在法律規制之外，對所涉具體行為都可以視情適用相關規定作出處理。

（一）網絡暴力的法律規制體系

網絡暴力是由一系列有機聯系的行為組成的整體，主要可以分為人肉搜索和網絡語言暴力兩類行為。基于此，關于網絡暴力的法律評價，宜區分行為類型，進而展開法律規范層面的行為定性。

就民事責任而言，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1024條第1款規定：“民事主體享有名譽權。任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽權。”對于網絡暴力侵害他人名譽權的，應當依法承擔賠償、道歉等民事責任。此外，根據《民法典》第1035條的規定，未經他人同意收集、公開、提供其個人信息的，亦需承擔民事責任。就行政責任而言，《中華人民共和國治安管理處罰法》第42條針對“公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人”設置的“處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”，當然可以視情適用于網絡暴力所涉的侮辱、誹謗行為。

刑法屬于最后手段。雖然有觀點主張增設網絡暴力罪，（10）但鑒于網絡暴力所涉情況十分復雜，《刑法》并未簡單地通過增設新罪的方式作出規制。與民事、行政責任的承擔采取“就事論事”的模式一樣，對網絡暴力的刑法評價，亦應針對所涉環節進行提煉和評價，立足現行刑法規定妥當確定入罪范圍。

（二）人肉搜索行為的刑法定性

人肉搜索是網絡暴力的重要環節，甚至是網絡暴力的心理強制轉化為現實危害的關鍵步驟。通過人肉搜索使得被網暴者的個人信息被公開，導致網絡語言暴力直接針對具體個體，甚至還可能轉化為網下暴力，進而帶來人身財產權益的直接損害。基于法益侵害程度的考量，對人肉搜索行為的規制具有刑法介入的必要。

長期以來，關于人肉搜索入刑的呼聲較高，但立法工作機關認為人肉搜索行為的定性問題復雜，故未在2009年《刑法修正案（七）》中作出直接規定。（11）《刑法修正案（七）》雖然沒有針對人肉搜索行為單設罪名，但在第7條增設《刑法》第253條之一，規定了出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪。2015年《刑法修正案（九）》第17條作了調整完善，將該兩個罪名整合為統一的侵犯公民個人信息罪。根據《刑法》第253條之一的規定，侵犯公民個人信息罪的行為方式之一即為“向他人……提供公民個人信息”。實際上，對于人肉搜索行為，完全可以考慮通過適用侵犯公民個人信息罪加以迂回規制。

有學者將“人肉搜索”區分為單純公開隱私型、損害名譽型兩類，并認為后者是指“通過網絡平臺就特定人的個人信息隱匿、修改、扭曲，并在這個基礎上公開或發布以貶低他人名譽的行為”。（12）損害名譽型的人肉搜索，實際上已經涉及言論發表行為，與單純的信息發布的人肉搜索行為存在明顯差異，故應當納入下一部分討論。此部分討論的人肉搜索限于單純信息發布型的人肉搜索行為。從實踐來看，人肉搜索一般是以“通過發起問題，網友參與并且回答問題的方法進行的”。（13）“人肉搜索”的主體包括搜索行為的發起者、個人信息的提供者和搜索服務的提供者，而個人信息的提供者是“人肉搜索”定型化行為的責任主體。（14）比較法益侵害程度可以發現，提供個人信息行為的法益侵害最為嚴重，應當成為刑事規制的主要對象。

需要注意的是，人肉搜索之中的提供信息是向不特定多數人發布信息，實際屬于“公開”，具有一定的特殊性。向特定人提供個人信息，自然屬于“提供”公民個人信息。但是，對于通過信息網絡或者其他途徑發布個人信息，是否屬于“提供公民個人信息”，則尚存疑義。對此，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕10號）第3條第1款規定：“向特定人提供公民個人信息，以及通過信息網絡或者其他途徑發布公民個人信息的，應當認定為刑法第二百五十三條之一規定的‘提供公民個人信息。”這實際是將“通過信息網絡或者其他途徑發布公民個人信息”認定為“提供”，（15）從而為將人肉搜索所涉公開個人信息的行為納入刑事規制范圍奠定了基礎。本文贊同上述處理模式。主要考慮如下：（1）無論是向特定個人提供個人信息，還是向不特定多數人公開個人信息，實際上都使得個人信息得以公開，侵犯了隱私權，符合侵犯公民個人信息罪的保護法益。（2）通過互聯網公開被網暴者的姓名、工作單位、聯系方式、家庭住址、家庭成員等個人信息，較之傳統的“一對一”或者“一對多”的提供個人信息的行為，由于網絡的受眾廣、參與性強、傳播率高，加之網絡的匿名性造成對之的清除更為困難，使得其對隱私權的侵犯程度更大。基于“舉輕以明重”的法理，更應將其納入刑事規制范圍。（3）公開個人信息，實際上是向不特定多數人提供個人信息，將其解釋到“提供”的范疇之內，并不違背刑法術語的解釋規則，亦未超出一般人的認知范圍。

總而言之，對于人肉搜索所涉的信息公開行為，完全可以認定為“提供”公民個人信息，進而視情適用侵犯公民個人信息罪。這里還有必要提及涉個人公開信息案件的有關問題。人肉搜索案件所涉個人信息，不少來自于被網暴者工作單位的信息公告欄等渠道，實際上屬于公開信息的范疇。對于公開的個人信息，由于信息已經處于公開狀況，獲取無須征得同意。但是，在獲取相關公開信息后進而提供的行為，就提供而言是否需要告知同意，即取得“二次授權”，則存在不同認識。這一爭議直至《民法典》頒布后才得以明晰。《民法典》第1036條規定：“處理個人信息，有下列情形之一的，行為人不承擔民事責任：……（二）合理處理該自然人自行公開的或者其他已經合法公開的信息，但是該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的除外……”這一規定實際否定了“二次授權”的規則。此外，《中華人民共和國個人信息保護法》第13、27條有類似規定。從實踐來看，也有案件將涉公開信息部分排除在侵犯公民個人罪的認定范圍之外。（16）但需要注意的是，對公開的個人信息的合理處理可以推定自然人概括同意，即除了“該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的”情形外，不需要通知和征得該自然人或者其監護人同意。人肉搜索之中，公開被網暴者的個人信息，恰恰是侵犯其個人信息權益乃至人身財產權益的行為，應當適用《民法典》第1036條第2項的但書條款。基于此，對于人肉搜索所涉提供公開信息的行為，仍然可以視情納入侵犯公民個人信息罪的規制范圍。

（三）網絡語言暴力行為的刑法定性

網絡語言暴力行為的刑法定性，實際涉及言論型犯罪的適用。刑法規定的網絡言論型犯罪，可分為煽動宣揚型、變造傳播型和侮辱誹謗型三種類型。（17）而就網絡語言暴力行為而言，主要涉及第三種類型，包括“誹謗型”與“侮辱型”兩種類型。

1.言論內容系被捏造的情形。此種情形的網絡語言暴力，主要涉及《刑法》第246條規定的誹謗罪的適用。刑法學界一般認為，誹謗罪“是指故意捏造并散布某種事實，損壞他人人格，破壞他人名譽”的行為。（18）可以說，誹謗罪的罪狀集中體現為捏造并散布，而不論通過何種方式進行散布。從實踐來看，網絡語言暴力恰恰是通過互聯網方式進行散布，而這正是與傳統誹謗的表現形式存在差異的地方。對此，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號，以下簡稱《網絡誹謗犯罪解釋》）第1條第1款明確對“捏造損害他人名譽的事實”和“將信息網絡上涉及他人的原始信息內容篡改為損害他人名譽的事實”，在信息網絡上散布的行為認定為《刑法》第246條第1款規定的“捏造事實誹謗他人”。

誹謗罪的客觀罪狀要求以捏造事實作為要件，這在各個國家刑法之中應屬通例。對此，《德國刑法典》第186條規定：“斷言或散布足以使他人受到公眾蔑視或貶低的事實，而不能證明其為真實的，處1年以下自由刑或罰金刑……”（19）但是，誹謗犯罪的外延不限于捏造型誹謗，還應包括轉發型誹謗。對此，《德國刑法典》第186條規定：“明知為不真實的事實而故意加以斷言或散布，因而使他人受到公眾蔑視或貶低或有損其信譽的，處2年以下自由刑或罰金刑……”（20）與之類似，我國相關司法規則亦明確了轉發型誹謗的認定。《網絡誹謗犯罪解釋》第1條第2款明確規定：“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人論。”據此，對于網絡語言暴力中轉發捏造的損害他人名譽的事實的行為，亦可以根據具體情形適用上述規定。

2.言論內容未被捏造的情形。此種情形自然不能成立誹謗罪。但是，言論包括言論內容和發表言論兩個方面。對于內容真實的言論，如果獲取途徑非法，則可能存在前述人肉搜索的相關問題，在此不再加以討論。即使是獲取途徑本身并無問題的言論，如果通過侮辱、謾罵等不當方式加以表達，亦可能成立侮辱罪等侵犯名譽權的犯罪。

《網絡誹謗犯罪解釋》針對的是“捏造事實誹謗他人”的情形，并未直接指向侮辱罪。但是，作為刑法條文的同條規定，肯定了網絡空間誹謗罪的適用之后，對網絡空間侮辱罪的適用也應成為當然之理。根據《刑法》第246條的規定，侮辱罪的客觀行為為“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”。一般認為，這里的暴力往往是指現實之中的暴力。正如有論者所指出的：“所謂‘暴力，是指以強制方法來損害他人人格和名譽，如強迫他人‘戴高帽游行、當眾剝光他人衣服、以糞便潑人、強迫他人作出有辱人格的動作等。”（21）基于此，對于網絡暴力行為不宜直接納入《刑法》第246條規定的“暴力”方法，可以探討的應該是“其他方法”。對于何為侮辱中的其他行為方式，并無明確的界定，但無疑應當考慮與暴力方法的相當性。對于具有明顯強制性、攻擊性的網絡語言暴力，可以考慮認定與暴力方法具有相當性。一方面，“赤裸裸地揭露他人真實的隱私信息，在其本質上也是一種語言暴力”，（22）可以根據具體情節納入其中；另一方面，即使未涉及隱私信息，但通過謾罵等方式進行網絡攻擊，嚴重貶損他人人格的，也可以納入其中。

同為侮辱行為，發生在現實空間與網絡空間則存在較大差異。具體而言，現實空間的侮辱行為，特別是暴力侮辱行為，往往具有即時性的特征。相關侮辱行為一旦實施，貶低他人名譽人格的后果即會出現；而且，所引發的后果往往與當場所實施的侮辱行為的強度有關。但是，在網絡空間實施侮辱行為，所留在網絡空間的文字、圖片、視頻等信息，可以在散發之后繼續存在下去，往往會不斷積累發酵。這就使得網絡侮辱的行為節點與結果節點相脫離，存在隔時犯的特點，不少情形下還可能會有其他行為的介入，從而使得侮辱行為與危害結果之間的關系認定更加困難。有鑒于此，對網絡侮辱行為的刑事界限劃定，可以借鑒但不能完全適用現實空間侮辱行為的入罪標準。并且，由于網絡侮辱與網絡誹謗尚存在較為明顯的差異，故《網絡誹謗犯罪解釋》第2條關于網絡誹謗的入罪標準雖然可以參照適用于網絡侮辱案件，但不宜直接適用。

法律無疑應當維護言論自由，但規制網絡暴力并非限制言論自由，而是明確權利界限，規制越界行為。整體而言，對于言論內容未被捏造情形的網絡語言暴力行為，刑法的介入應當持謹慎態度，秉持“不得已而為之”的立場，采取綜合裁量的標準。具體而言，對于此種情形下網絡語言暴力是否達到侮辱“情節嚴重”的具體判斷，除了行為動機、具體方式、一貫表現等慣常情節外，還應當重點權衡考慮如下因素：（1）法益危害后果的衡量。名譽權是網絡語言暴力直接侵犯的法益，也是侮辱罪所直接保護的法益，對此自然應當重點權衡。但是，就侮辱罪而言，所侵犯的法益不限于名譽權。從不少案件來看，由侵犯名譽權引發，進而侵犯其他權益、特別是人身權益的案件較為常見。基于此，岳某侮辱案（檢例第138號）提出，侮辱他人行為惡劣或者造成被害人精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的，可以認定為“情節嚴重”。這完全可以推廣適用，對于在網絡上散布被害人隱私或者通過其他方式侮辱，導致名譽權以外的其他法益被侵害的，應當作為決定應否入罪的重要考量因素。當然，這并不意味著只要未造成被害人精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的，即不應認定為“情節嚴重”，對此恰恰應當綜合考量：一方面，精神損害等其他法益侵害后果亦可以納入考量范圍；另一方面，決定情節輕重與否的不僅有實害后果，還包括轉發量、點擊率等其他情節，不應將其排斥在外。（2）涉案信息內容的衡量。原則上，對于所涉信息系公開信息而非隱私信息的，則通常難以構成對名譽權的重大侵犯，不宜納入侮辱罪的規制范圍。但即便就隱私信息而言，所涉情況也較為復雜，就其內容而言，有的可能系證明特定主體違法層面的信息，有的則可能是證明特定主體涉嫌重大犯罪的信息。對此，亦需要作利益權衡的考量。特別是，對于揭露重大違法、甚至系犯罪行為的信息，如果僅僅是單純的散布行為，可以視情納入到前述監督的范疇，而不宜視為網絡暴力，更不宜對散布行為納入刑事規制的范圍。

（四）刑事追究的劃分層次性

與傳統侮辱、誹謗案件呈現的“一對一”的情形有所不同，網絡暴力基本上是一人發布、多人傳播的方式，形成了“多對一”甚至“多對多”的模式。如前所述，包括刑法在內的法律體系對其所涉行為規定了相應的法律責任，故并不存在“法不責眾”的問題。但是，鑒于刑事責任的嚴厲性，在刑事追究的具體責任劃分上還是應當區分層次性，以體現寬嚴相濟。特別是，對不少網民而言，主要是基于維護道德的正義感和熱情參與“道德審判”，主觀惡性有限，通常不值得動用刑罰懲治。當然，對這部分行為人整體上的“網開一面”，并不意味著完全游離在刑事責任之外。在網絡暴力事件中，對于為謀取流量優勢，選擇對相關事件進行二次加工，夸大事實，扭曲、刪減、改變事件細節，誘導網民群體的集體性情緒對立的，完全可以根據法益具體侵害程度納入刑事規制范圍。

四、關于網絡暴力的刑事追訴程序

法益侵害嚴重的網絡暴力行為會構成犯罪，這就涉及刑事追訴程序的問題。網絡暴力，特別是網絡語言暴力環節的刑事規制，主要涉及侮辱罪、誹謗罪的適用。而這兩個罪名在程序法上屬于非純正親告罪的范疇，即以自訴為原則，以公訴為例外。“法律之所以將這類案件規定為告訴才處理的犯罪，主要是為了更好地保護當事人的隱私，維護其合法權益。”（23）加之現實空間之中的侮辱、誹謗案件多發生在熟人之間，提起自訴在操作層面并不存在困難。但是，在侮辱、誹謗犯罪遷徙到互聯網空間之后，由于互聯網自身的技術特性，使得自訴人面臨取證難、自訴難。基于此，如何衡平法益保護與尊重自訴意愿之間的關系，就成為需要特別把握的問題。

（一）網絡侮辱、誹謗告訴程序的及時修補與妥當把握

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1號，以下簡稱《刑訴法解釋》）第316條的規定，“有明確的被告人”和“有證明被告人犯罪事實的證據”是人民法院受理自訴案件的必備條件。就傳統空間的案件而言，這可能屬于當然之理，但就網絡空間的案件而言，則遇有現實困難：一方面，網絡身份的虛擬性，是現實空間不敢施暴的行為人卻在網絡空間肆無忌憚地實施網絡暴力的重要原因。在此背景之下，被網暴者由于缺乏專業技術，難以通過網絡身份的虛實對應確定網暴者。其結果是，不要說做到“有明確的被告人”，就連被告人的姓名都無法確定。另一方面，網絡暴力借助網絡技術實施，具有一定的隱蔽性，這就為取證工作帶來困難。特別是相關證據主要表現為電子數據，具有較強的時效性，而自訴人往往缺乏相關專業技術和設備，難以實現有效提取和留存。由此，不少網絡暴力事件最終不了了之，這也在一定程度上導致網絡暴力的蔓延。

鑒于網絡侮辱、誹謗案件普遍存在上述問題，立法作了有針對性的完善。《刑法修正案（九）》第16條在《刑法》第246條增加第3款，規定：“通過信息網絡實施第一款規定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。”這一規定對網絡侮辱、誹謗案件的告訴程序作了適當修補，對自訴方的取證能力作了補強。對此，《刑訴法解釋》第325條第2款作了進一步的照應性規定：“對通過信息網絡實施的侮辱、誹謗行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。”實際上，在《刑法修正案（九）》之前，對于自訴人取證困難的案件，《刑訴法解釋》實際已有關照，在第325條第1款規定：“自訴案件當事人因客觀原因不能取得的證據，申請人民法院調取的，應當說明理由，并提供相關線索或者材料。人民法院認為有必要的，應當及時調取。”

上述立法和司法解釋的規定，當然為網絡暴力案件中被網暴者維權提供了便利，但對此的適用應當注意與侮辱罪、誹謗罪的非純正親告罪屬性相融合。具體而言：（1）根據《刑法》第246條第3款的規定，網絡侮辱、誹謗案件原則上告訴才處理，即“只有被害人向公安、司法機關告發或者起訴，公安、司法機關才能進入刑事訴訟程序，告訴才處理強調的是不能違反被害人的意愿進行刑事訴訟。”（24）不能依據《刑法》第246條第3款得出網絡侮辱、誹謗案件的親告罪屬性發生改變的結論，對其的刑事追究仍然應當堅持自訴為主、公訴為輔的訴訟模式。特別是，郎某、何某誹謗案（檢例第137號）之所以采取公訴程序，由檢察機關履行追訴職責，只能理解為該案符合《刑法》第246條第2款規定的“嚴重危害社會秩序和國家利益”的要件。這并不意味著所有的網絡侮辱、誹謗案件都具有上述特征。對于不符合公訴情形的網絡暴力案件，如果涉嫌侮辱、誹謗罪適用的，應通過自訴途徑處理，但可以要求公安機關協助取證。（2）人民法院依當事人申請要求公安機關提供協助，不應限于受理自訴案件后，恰恰應當主要是在當事人提起自訴之時。一方面，前文已經述及自訴人在網絡侮辱、誹謗案件之中的取證困難，在提起自訴之時苛加條件并不合適，不利于對合法權益的維護。申言之，《刑訴法解釋》第316條規定的“有明確的被告人”和“有證明被告人犯罪事實的證據”是人民法院受理自訴案件的條件，但并非自訴人提起自訴的條件，即不能因為確定不了被告人或者缺乏證據而將自訴人擋在刑事訴訟程序之外。這既適用于網絡侮辱、誹謗案件，也適用于其他告訴才處理的案件，無非是對前者可以要求公安機關提供協助而已。另一方面，允許自訴人在人民法院受理自訴案件之前申請取證協助，可以在公安機關協助取證之后，由自訴人決定是否繼續自訴，這也有利于進一步協調法益保護與自訴自愿之間的關系，讓自訴人依據自己的意愿決定是否啟動刑事追究。特別是，公安機關協助取證的結果并不一定是刑事自訴案件的受理，如果公安機關協助取證之后，仍然未能獲取證明被告人犯罪事實的證據的，人民法院應當說服自訴人撤回起訴；自訴人不撤回起訴的，裁定不予受理。

（二）網絡侮辱、誹謗自訴轉公訴的適度暢通與妥當適用

根據《刑法》第246條第2款的規定，犯侮辱罪、誹謗罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。因此，對于“嚴重危害社會秩序和國家利益”的界定就較為關鍵。對此，《網絡誹謗犯罪解釋》第3條針對利用信息網絡誹謗他人的行為，明確了具體情形：（1）引發群體性事件的；（2）引發公共秩序混亂的；（3）引發民族、宗教沖突的；（4）誹謗多人，造成惡劣社會影響的；（5）損害國家形象，嚴重危害國家利益的；（6）造成惡劣國際影響的；（7）其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形。郎某、何某誹謗案（檢例第137號）對此繼續往前推進，提出利用信息網絡誹謗他人，雖然不符合前述情形，但破壞公眾安全感，嚴重擾亂網絡社會秩序的，亦可以適用公訴程序。

對于網絡侮辱犯罪案件的自訴轉公訴情形，目前沒有進一步的規定。岳某侮辱案（檢例第138號）在“指導意義”部分提出：“行為人利用信息網絡侮辱他人犯罪案件中，是否屬于‘嚴重危害社會秩序的情形，可以根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定予以認定。”但顯而易見的是，《網絡誹謗犯罪解釋》第3條所明確例舉的情形實際帶有一定的公共性，強調對公共利益的保護，如“群體性事件”“多人”“國家形象”“國際影響”等表述。但就網絡暴力所涉情形而言，不少針對的恰恰是個體性事件。這就需要尋求一個平衡點：一方面，要發揮好自訴案件交由被害人決定是否追訴的基本功能，以最大限度地修復社會關系，將這一主動權交由被害人方面；另一方面，又要防止由于缺乏國家公權力機關的介入，導致被害人告訴無門，甚至無法告訴。

公訴程序的啟動以“嚴重危害社會秩序”作為條件。對于此處規定的社會秩序，在實踐中通常把握為一個較大范圍的社會秩序。針對公眾人物的侮辱、誹謗行為，往往會涉及大范圍的社會秩序，而針對普通民眾的侮辱、誹謗行為，被害人所生活或者更為看重的社會秩序恰恰是當地的社會秩序。每個人生活的范圍大小有別，如果要求每一起案件都要達到大范圍社會秩序破壞的程度，可能是苛求，也是對被害人的不公平。正是基于此，有觀點提出，“可以根據案情的不同、案發地域大小、地域人際關系等各種因素綜合分析后合理限縮，將‘社會秩序限縮為‘當地社會秩序更為合適。”（25）這也為其他網絡暴力案件的適用提供了可以借鑒的范例，但鑒于公訴程序一旦啟動，被網暴者的個人意愿難以左右進程，故本文主張在轉為公訴程序之前應充分考慮被網暴者或者其近親屬的意愿。

五、關于網絡暴力規制的平臺責任強化

由于網絡暴力的成因復雜，故對其規制應當從多個階段、各個環節加以推進，講求多維共治，實現協同治理。這里有必要提及網絡平臺在網絡暴力治理之中的責任強化問題。一方面，網絡暴力背后的實質是“網絡暴利”。（26）從實踐來看，為追逐網絡流量和其他利益，有的網絡平臺沒有及時處理涉網絡暴力的相關信息，對于網絡暴力的滋生蔓延起到了促進作用。由此，對網絡暴力的治理，當然包括對網絡平臺的治理。另一方面，技術問題還得通過技術解決，對網絡暴力的治理自然離不開技術手段的參與。事前和事中的技術治理，當然優于事后的法律規制。而從技術層面而言，在“人人都有麥克風”的互聯網空間，網絡平臺對防范和遏制網絡暴力責無旁貸。基于此，實現對網絡暴力的有效治理，要堅持防范優先的原則，突出平臺責任的有效發揮。對此，中央網信辦印發的《關于切實加強網絡暴力治理的通知》在引言部分要求“進一步壓實網站平臺主體責任”，并在建立健全網暴預警預防機制、強化網暴當事人保護、嚴防網暴信息傳播擴散、依法從嚴處置處罰等具體方面對平臺責任作了進一步明確。

從刑事法的角度來看，網絡暴力事件之中平臺責任的缺位，可能還會涉嫌不作為犯罪的成立。“要對不作為的貢獻追責，首先必須認定該人處于保障人地位（存在作為義務）。”（27）《中華人民共和國網絡安全法》第47條規定：“網絡運營者應當加強對其用戶發布的信息的管理，發現法律、行政法規禁止發布或者傳輸的信息的，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄，并向有關主管部門報告。”據此，在明知用戶發布的信息為違法內容的情形下，網絡運營者具有停止傳輸和消除等處置措施的作為義務。

隨著網絡平臺的不斷發展，其在維護網絡安全之中的地位日益凸顯，對防范和規制網絡犯罪的作用愈發關鍵。基于此，“應將刑法對網絡犯罪的追責重點由個人轉向平臺，加強對平臺責任的監管與規制；對網絡犯罪的治理應從強化個人責任轉向強化平臺責任”（28）。《刑法修正案（九）》增設《刑法》第286條之一，規定拒不履行信息網絡安全管理義務罪，將網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，情節嚴重的行為規定為犯罪。而就“情節嚴重”而言，涉及“致使違法信息大量傳播”、“致使用戶信息泄露，造成嚴重后果”、“致使刑事案件證據滅失，情節嚴重”等具體情形。就網絡暴力所涉人肉搜索、網絡語言暴力等而言，恰恰涉及個人信息的公開、違法信息的發送和刑事證據的保存等，故如果網絡服務提供者不履行相關管理義務，可能會涉及上述情形。這也就從刑事法的層面進一步夯實了網絡平臺在網絡暴力治理之中的責任，促使網絡服務提供者切實盡職履責。

六、結語

近年來，網絡暴力愈演愈烈，亟需法律的規制與技術的介入。對網絡暴力的規制應當對癥下藥，采取多維共治的方式。整體而言，我國關于網絡暴力的法律責任規定是明確的。但是，網絡暴力的成因復雜，情形多樣，對具體事件的定性也只能是具體問題具體分析，難以一概而論。刑法始終只是最后手段，在網絡暴力的治理之中可以有所作為，但應當謹慎為之。具體而言，既要發揮刑事實體法的否定評價功能，又要妥當暢通刑事追訴程序，還要壓實網站平臺主體責任，以實現對網絡暴力的多元解決和長效治理，切實保障廣大網民合法權益，有效維護文明健康的網絡環境。

注釋：

（1）（5）（6） 陳代波：《近年來我國網絡暴力問題研究綜述》，《青少年犯罪問題》2011年第2期。

（2） 姜方炳：《“網絡暴力”：概念、根源及其應對——基于風險社會的分析視角》，《浙江學刊》2011年第6期。

（3） 宋宗宇、李廷浩：《網絡言論暴力及其法律控制——兼評我國〈侵權責任法〉第36條》，《西南民族大學學報》（人文社會科學版）2011年第1期。

（4） 蔡榮：《“網絡語言暴力”入刑正當性及教義學分析》，《西南政法大學學報》2018年第2期。

（7） 陳代波：《關于網絡暴力概念的辨析》，《湖北社會科學》2013年第6期。

（8） 劉艷紅：《加強網絡暴力治理法治化研究 營造積極健康網絡生態》，《法治日報》2022年11月2日。

（9） 王芳、張博、文麗娟：《治理網暴被寫入兩高工作報告 多位代表委員建議用“法律組合拳”嚴懲“按鍵傷人”》，《法治日報》2023年3月9日。

（10） 石經海、黃亞瑞：《網絡暴力刑法規制的困境分析與出路探究》，《安徽大學學報》（哲學社會科學版）2020年第4期。

（11） 郭愛娣：《全國人大法工委：刑法修正案人肉搜索未入罪》， 《京華時報》2009年3月1日。

（12） 高巍：《略論“人肉搜索”的刑事規制》，《法學雜志》2010年第3期。

（13） 馬麗：《網絡隱私權的侵害與保護——以“人肉搜索”為切入點》，《貴州師范學院學報》2013 年第 2 期。

（14） 袁彬：《“人肉搜索”的刑事責任主體及其責任模式選擇》，《政治與法律》2014第12期。

（15） 周加海、鄒濤、喻海松：《〈關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法（應用）》2017年第19期。

（16） 江蘇省蘇州市姑蘇區人民法院 （2018）蘇0508刑初40號刑事判決書。

（17） 劉艷紅：《網絡時代言論自由的刑法邊界》，《中國社會科學》2016年第10期。

（18） 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學（第十版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2022年版，第483頁。

（19）（20） 《德國刑法典》，徐久生譯，北京大學出版社2019年版，第144、144頁。

（21） 王愛立主編：《中華人民共和國刑法·條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2021年版，第930頁。

（22） ［日］大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第114頁。

（23） 王愛立主編：《〈中華人民共和國刑法〉釋解與適用（下）》，人民法院出版社2021年版，第699頁。

（24） 張明楷：《網絡誹謗的爭議問題探究》，《中國法學》2015年第3期。

（25） 劉哲、李靜、周峻毅：《網絡侮辱案例之辦案探析》，《中國檢察官》2022年第10期。

（26） 李光明：《“網絡暴力”背后實為“網絡暴利”》，《法制日報》2010年4月16日。

（27） ［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第363頁。

（28） 劉艷紅： 《Web3.0 時代網絡犯罪的代際特征及刑法應對》，《環球法律評論》2020 年第5 期。

作者簡介：喻海松，最高人民法院研究室，北京，100745。

（責任編輯 李 濤）