上市公司牽手董事做生意合適么？

熊錦秋

上市公司牽涉成千上萬公眾投資者的利益，與一般公司大有不同，防范上市公司為控股股東、董事高管輸送利益，應作為頭等重要大事。監管部門對共同投資問題應作出更為嚴格的限制規定

4月11日，深交所對漢王科技下發年報問詢函，要求公司說明孫公司分紅是否存在向關聯方進行利益輸送的情形等多項問題。筆者認為，公司是否分紅應視自身情況合理決策，但要防止特殊情形下的利益輸送。

漢王科技2022年年報顯示，該年度營收14億元，凈利潤虧損1.36億元，每股未分配利潤為-1.38元。公司未分配利潤已連續12年為負，且自2010年上市起就未曾現金分配。

公司未分配利潤為負，一般是不能分配的。公司法第一百六十六條規定，公司分配當年稅后利潤時，應先用當年利潤彌補以前年度虧損，在彌補虧損和提取公積金后才可分配；在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規定分配的利潤退還公司。由于漢王科技這些年未分配利潤一直為負，當然不能分紅，而公司一直“一毛不拔”，或屬情非得已。

漢王科技有家控股比例達97.08%的子公司——北京漢王鵬泰，而漢王鵬泰與現任漢王科技董事李遠志合資經營漢王友基（分別持有51%、49%股份），也即漢王友基為漢王科技之孫公司。據公告，漢王鵬泰同意漢王友基進行利潤分配——分別向漢王鵬泰、李遠志分紅3060萬元和2940萬元。一方面上市公司長期一毛不拔，另一方面孫公司卻大筆分紅，深交所問詢此舉是否與上市公司現階段經營情況相匹配，是否存在向關聯方進行利益輸送的情形。

按筆者拙見，某家公司是否分紅，主要視自家公司的財務情況來決定，并不需要考慮母公司、甚至實控人的財務狀況。母公司、子公司各為獨立法人，子公司以自己的名義從事經營活動，獨立承擔民事責任，母公司僅以其對子公司的出資額為限對子公司債務承擔責任。公司股東依法享有資產收益等權利，子公司是否分紅，母公司作為控制人當然有發言權，但決策的基礎顯然是子公司的財務狀況，子公司分紅本身或難稱為利益輸送。

但是，現實中也要防止這樣一種情況發生，那就是母公司為子公司經營承擔一些隱性成本、讓渡一些商業機會，或子公司無償使用母公司的一些資源，從而喂肥了子公司、形成子公司經營利潤；尤其是，子公司還是由母公司與其關聯人共同投資，此時母公司就涉嫌為子公司利益輸送，而子公司分紅就是對關聯人兌現利益輸送的渠道或方式。

因此，證券監管部門、證交所對上市公司疊床架屋設置各級公司架構，一個監管方向就應是，對于上市公司與控股股東、實控人、董事高管等共同投資的公司，要嚴防上市公司與這些公司通過關聯交易等方式實施利益輸送。

事實上，公司法第一百四十八條規定了董事、高管的禁止行為（也稱忠實義務），其第五款為“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”，這也被稱為董事、高管不得與公司開展同業競爭。上市公司控股股東、董事高管等與上市公司共同合股投資一家公司，有時合股公司與上市公司難免有業務交叉；即便合股公司由上市公司控股，合股公司在市場搶抓商業機遇，雖然上市公司由此受益，但跟著受益的董事高管等或難擺脫同業競爭之嫌。

中國證監會發布的《首發業務若干問題解答》對上述共同投資問題作出了相對比較寬松的要求，并未嚴格禁止發行人與控股股東、董事高管等共同投資，只是要求中介機構對其中是否符合公司法第一百四十八條規定等要求做出核查說明。筆者認為，上市公司牽涉成千上萬公眾投資者的利益，與一般公司大有不同，防范上市公司為控股股東、董事高管輸送利益，應作為頭等重要大事。監管部門對共同投資問題應作出更為嚴格的限制規定，一般情況下最好不得允許。

控股股東、董事或其他高管若要全身心投入上市公司，將自己的利益與公眾投資者利益高度綁定，最好不要另設公司尤其是與上市公司共同投資公司，這也是規避利益輸送、瓜田李下嫌疑的最好方式。