鄉村振興視野下農村土地經營權融資擔保制度研究

姜佳慧（江南大學）

長久以來，在“兩權分離”這一制度設計下，因土地承包經營權所承載的鮮明的身份屬性，造成了不可避免的土地經營權流轉困境，一度制約著我國農業農村金融經濟的發展。隨著“三權分置”政策的出臺，“土地經營權”逐漸擺脫了其身份屬性的束縛，其流轉變得更加容易，由此催生了“放活土地經營權”的政策表達。實現這一政策目標進而釋放土地要素活力的重要支撐在于允許其以融資擔保形式為農業生產注入資金，為此，《農村土地承包法》和《民法典》對各試點地區“三權分置”的改革成效做出了積極回應，將相關的政策表述上升為法律規范予以明確，實現了鄉村振興戰略目標下農村土地經營權融資擔保的法治化。盡管如此，農村土地經營權融資擔保仍存在法律規范困境和制度機制困境，亟須探索制度完善進路以求破解，切實有效發揮融資擔保為農業農村發展增動力、添活力的制度目標，進而助力加快實現鄉村振興戰略目標。

一、農村土地經營權融資擔保的相關爭議

（一）農村土地經營權的性質

我國一直貫徹物債二分的體例，一項財產權利不可能既是物權又是債權，只能歸屬二者其一。因而學界普遍的觀點為：明確農村土地經營權的權利性質是確定土地經營權融資擔保方式及構建融資擔保制度的基礎，如果認其為物權，則設立其上的擔保物權為抵押權，而如果認其為債權，則設立其上的擔保物權應為質權。

農村土地經營權的法律性質到底為何，學界在其“三權分置”改革時期就有爭議，理論上形成了“債權說”“物權說”及以5年經營期限為界劃分物權與債權定位的“二元定性說”等學術觀點。

持“債權說”的學者認為，《民法典》及相關法律中設定土地經營權登記規則是為了加強債權效力。首先，承包人通過租賃的方式取得土地經營權，本質上是一種以債權屬性為基礎的權利。從該角度而言，以入股或其他方式取得的土地經營權也應當具有債權的屬性。其次，《農村土地承包法》第47條規定，受讓方對土地經營權進行處分時需要承包方同意，而這對受讓方土地經營權的限制無疑弱化了土地經營權的獨立性，使其更具有債權性的色彩。

持“物權說”的學者認為，應根據法律是否規定土地經營權與物權同等的保護效力來判斷土地經營權是否為物權。根據《農村土地承包法》第56條，“任何組織和個人侵害土地承包經營權、土地經營權的，應當承擔民事責任。”在本條中，立法者將土地承包經營權和土地經營權采用并列的方式予以保護，二者在法律中處于同等的保護效力，因此土地經營權應具有物權屬性。

持“二元定性說”的學者認為，采取物權和債權并行的土地經營權制度設計能更好地適應不同情形下的交易需求，更好地滿足農村多元化的發展需要。將流轉期限在5年以上的土地經營權規定為物權，將流轉期限在5年以下的土地經營權規定為債權，根據不同期限設定不同制度，能使土地經營權的流轉更加方便高效。

理論層面的爭議上升至立法層面，也導致了立法者的混淆，為解決所面臨的實踐問題，立法者籠統地以上位的物權種類即“擔保物權”進行了原則性規定，從而導致土地經營權的性質更加模糊，這招致了多數學者的詬病。學者們大都認為立法上關于農村土地經營權性質的模糊性規定雖然回避了學術爭議，卻將困難實際轉嫁給了司法實踐的具體適用，但也有學者提出完全相反的論點，認為應當從解釋論出發，在功能主義視角下，聚焦農村土地經營權的融資功能，回歸現有立法體系下擔保權利范疇的認定，進而明確農村土地經營權融資擔保應采取的方式。

（二）農村土地經營權抵押擔保方式的證立

理論界多數學者認為應以農村土地經營權的性質為基礎，進而確定在其之上所設立的擔保物權的性質，筆者對此有不同觀點。筆者認為無論農村土地經營權屬債權抑或物權，也無論流轉期限是否達到5年標準，在其之上所設立的擔保物權均為抵押權。

《農村土地承包法》作為《民法典》的特別法，在其沒有對土地經營權融資擔保相關問題進行具體規定的情形下，應以《民法典》的相關規定為基礎來對其進行討論。《民法典》對抵押權及質權的設立分別做了兜底性規定，對可抵押財產、可出質權利與法律、行政法規的關系分別以“未禁止抵押的”和“規定可以出質的”進行立法表述。根據上述規定，對農村土地經營權擔保的設立可有以下結論：《農村土地承包法》明確規定了融資擔保形式在農村土地經營權上的適用，但并沒有對農村土地經營權是否可出質作特別說明，因此土地經營權可依“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”的規定進行融資擔保，而不能進入質權范疇，擔保物權人依法取得的權利應為抵押權。此外，土地作為一種不動產，土地經營權理應為不動產權利，由于質押權限制物權的性質，土地經營權上設定質權后則無法進行權利讓與，并通過轉移登記取得對抗效力，因此其上所承載的只能是抵押權。

二、農村土地經營權融資擔保制度的既存困境

（一）法律規范困境

1.農村土地經營權融資擔保客體尚不明確

對于土地經營權融資擔保的客體，學術界爭論的焦點在于，融資擔保的效力是否可及于農作物等地上附著物，也就是地上附著物能否用來抵押擔保的問題。有的學者主張，在“房地一體”抵押權規則的基礎上，可以把地上附著物納入農村土地經營權抵押權的范圍內。還有一些學者持否定的觀點，他們認為農作物與房屋、固定設施等地上附著物不一樣，從物理屬性的角度看，農作物和土地并不是不能分開，從擔保價值看，農作物自身能設置獨立的抵押權，故不能將其直接作為農村土地經營權抵押擔保的一部分。

從農村土地經營權融資擔保的試點實踐來看，這兩種觀點在具體操作中都存在一定困境：如果把農作物一并抵押，則會限制承包人對農作物收益權的行使，不利于農民基本生活保障，若分別進行抵押擔保，因為農作物不在土地經營權的抵押擔保范圍，所以土地經營權的行使只能等待農作物收獲完成，農村土地經營權擔保權人的權利行使因此受到一定限制。

2.農村土地經營權融資擔保登記制度缺憾

為確保土地經營權的融資，首先需要通過登記確認農民所認購的土地經營權范圍。為便利農村土地經營權融資擔保，充分尊重各方當事人的意愿，根據注冊連續原則，我國《農村土地承包法》對以登記對抗的方式設定土地經營權擔保物權做出了規定，也就是說農村土地經營權的融資擔保在合同成立后生效，未經登記的僅不能對抗善意第三人。然而，在“三權分置”的政策背景下，農村土地經營權的主體已經不再局限于本集體經濟組織內的成員，在登記對抗主義的模式下，在登記公示時，沒有第三人善意取得的空間，農村土地承包方或經營權受讓人有可能不履行告知義務而將自己的權利轉讓給他人，金融機構作為擔保權人，土地經營權抵押權的實現風險也隨之增大。

此外，隨著農業規模的擴大，在實踐中，由于土地的真實所有權與權證上的不相符，造成很多關于承包地的租賃費和收益的矛盾和糾紛。土地經營權應根據現行《農村土地承包法》第24條的規定，實行統一登記造冊，但有些地方仍然存在不同的登記機關或登記部門，就很容易導致農村土地使用權抵押登記的混亂。

3.農村土地經營權融資擔保權利實現困難

《民法典》第410條規定抵押權實現的一般方式為折價、拍賣與變賣，但上述實現方式在現行法律規范下難以適用：一方面，作為農村土地經營權合法擔保物權人的金融機構，通常沒有《農村土地承包法》第38條規定的從事農業經營的能力和資格，以折價的方式實現抵押權，需要抵押權人已經真正取得了抵押物的所有權，因此折價方式難以適用；另一方面，在缺少一個強有力的農業土地金融交易市場的情況下，拍賣、變賣的權利實現方式存在實施難度大、周期長等問題，在“流拍”或其他抵押權利不能行使的情況下，土地經營權的處理就成了一個問題。

（二）制度機制困境

1.農村土地經營權融資擔保價值評估體系缺失

如何對農村土地經營權進行有效評估，不僅關系到農村土地經營權的流轉，也關系到農村土地經營權流轉中的農戶和擔保者的切身利益。建立完備的農村土地經營權價值評估體系是一個復雜的系統工程，需要從多個角度考量，包括農村土地經營權價值的評價標準、評估機構與評估人員的專業水平和從業經驗及政府管理部門對農村土地經營權價值評估體系建立的支持等。在我國開展的農村土地經營權融資擔保試點工作中，一般都是由當地農業農村部門的工作人員和村干部組成價值評估小組，有的地方還會有作為擔保權人的金融機構參與到土地評估中來，在此背景下，由于農村土地經營權難以變現，銀行等金融機構為了減少農村土地經營權抵押權的實現風險，往往會對農村土地的價值進行低估，從而損害了農戶的利益。

2.農村土地經營權融資擔保風險保障體系缺位

在對農村土地經營權進行融資擔保時，貸款雙方都存在一些風險：對貸款方即融資擔保權人一方而言，主要面對的是貸款的信貸風險和抵押物的處置風險；對借貸的農民來說，失去土地的風險則是最大的。為了解決農村土地經營權融資擔保可能存在的風險，各試點區域都在積極地探討防范和控制這些風險的方法，如設立政府補助金和風險補償等，從長遠來看，這些措施的實施將會給政府帶來更大的經濟壓力。除此之外，在實踐中農業保險的普及率不高，農業保險機構的地域性強，承保范圍小，流動資金少，賠償能力很有限，這在極大程度上限制了農戶設立或流轉土地經營權的意愿。

三、農村土地經營權融資擔保制度的完善進路

（一）立法司法完善進路

1.明確界定農村土地經營權融資擔保客體

理論上來看，地面附著物主要有兩種，一種是生長或居住在土地上的種養物，如農作物、牲畜等；另一類是固定在土地上的建筑物，如農業灌溉設施、溫室大棚等。對這兩種類型的地面附著物，在確定其抵押擔保的作用范圍時，應區別對待：對于土地上的固定物，基于其與土地之間通常處于不可分離的物理狀態，可參照適用“房地一體”規則，將其納入農村土地經營權融資擔保客體范圍；對于土地上的種養物，以農作物為例，雖然農作物在未與承包農地分離之前的性質被依法界定為不動產，但就農村土地經營權設定抵押擔保時，擔保效力不能當然地及于地上的農作物，但可基于當事人合意將其納入其中。

2.強化農村土地經營權融資擔保登記制度

為維護土地經營權交易秩序的安全與穩定，需要強化農村土地經營權融資擔保登記制度，實行登記生效原則，同時積極推動登記信息化、智能化，做好財產登記工作銜接，突破可能存在的技術障礙與制度壁壘。為了簡化登記程序，土地承包權人以自己承包的土地向金融機構進行土地經營權抵押時，可以同時進行土地經營權的設立與抵押登記。此外，應健全農村土地產權登記與核發證書體系，依法建立統一的土地經營權登記交易中心，合理規范土地經營權融資擔保登記亂象。

3.創新農村土地經營權融資擔保實現方式

破解農村土地經營權融資擔保實現的困境，迫切需要對農村土地經營權融資擔保的權利實現方式進行創新，對農村土地實行強制性管理是一種行之有效的方式。當事人依申請或法院依職權實施強制管理，在保證農村土地所有權不變的前提下，委托具有農業經營能力與資質的專門機構，經法院審查核準后，允許其在一定期間內進行農村土地經營，所得經營性收入減除管理費用后用來抵償債務。應注意的是，強制管理僅利用承包地的使用價值，而非拍賣、變賣等方式所針對的土地交換價值，因此應通過立法認定強制管理作為獨立的執行方法，與拍賣、變賣等擔保權實現方式并行，而不應設置適用順序的先后。

（二）制度機制完善進路

1.健全農村土地經營權價值評估體系

健全這一評估體系需要從機構、人員、標準三方面入手，并將不同地區的地域特色及當地的經濟發展情況考慮在內，因地制宜開展評估工作。首先，建立一個專業的第三方評價機構，并嚴格遵守評價標準，排除行政等部門干預，保證評價的專業和權威。其次，培養具備專業素質和能力的評估人員，設置補貼等激勵政策，鼓勵各級土地管理部門指導評估機構開展評估培訓。再次，有關部門應結合試點經驗制定農村土地經營權融資擔保評估標準，并對其可行性進行充分驗證，同時加強過程督導，確保評估工作有序開展。

2.設定農業風險基金與保險保障

稀釋農村土地經營權融資擔保風險，引入風險基金與保險制度是很好的選擇：一方面，農業風險基金與保險金能夠設立風險屏障，如通過先行支付部分貸款，降低融資擔保權人擔保權實現風險，提升其后續繼續為農業生產經營注入資金的積極性；另一方面，農業保險制度應和汽車交強險類似，具有強制性，從而可以為面臨失地風險的農民提供基本保障。落實到制度設計上，應結合不同地區農業生產條件等要素，根據不同情形進行，同時設置相對完善的理賠機制，進一步完善農民權益維護制度，提高農民參保意愿。