葉進芬

(長江工程職業(yè)技術(shù)學(xué)院,武漢 430212)

實習既是高職院校人才培養(yǎng)和教學(xué)活動實施過程中的重要環(huán)節(jié),也是增強學(xué)生的實踐能力、就業(yè)競爭力和創(chuàng)新能力的重要途徑。近年來,高職院校學(xué)生實習備受社會各界關(guān)注。2022年教育部等八部門聯(lián)合修訂的《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習管理規(guī)定》(以下簡稱《實習規(guī)定》)和新修訂的《職業(yè)教育法》對學(xué)生在實習期間應(yīng)享的各項權(quán)利,已予以不同程度地強化。但我們也應(yīng)該看到,在高職院校學(xué)生實習權(quán)益保障方面,還存在不少亟待解決的問題,有關(guān)部門在處理學(xué)生實習維權(quán)案件時,也往往陷入規(guī)則缺失的困境,這些問題若不及時解決,必將損害高職院校學(xué)生相關(guān)合法權(quán)益。基于此,筆者結(jié)合職業(yè)教育法實施現(xiàn)狀,著重從高職院校學(xué)生實習權(quán)益的剛性保護和柔性保護這兩個方面進行分析,提出應(yīng)兼顧剛性與柔性兩種保護手段,以維護學(xué)生實習權(quán)益。

1 邏輯起點:高職院校學(xué)生實習權(quán)益保護的復(fù)雜性

1.1 實習活動性質(zhì)復(fù)雜

學(xué)生在實習期間,不僅要完成實習單位安排的實習任務(wù),還要完成學(xué)校規(guī)定的學(xué)習任務(wù),實習過程與學(xué)習過程密不可分,故此,實習兼具實踐性教學(xué)活動和勞動活動雙重屬性。“教學(xué)活動”屬性意味著學(xué)生實習并不以完成一定生產(chǎn)數(shù)量或成為某一崗位的熟練工為目的,他們工作的內(nèi)容、工作時間和輪崗訓(xùn)練的頻次都與普通員工相差甚遠。從這個角度看,實習單位只是為學(xué)生提供實踐平臺,兩者似乎不存在勞動法意義上的身份關(guān)系。但有學(xué)者認為《實習規(guī)定》將實習界定為“實踐性教育教學(xué)活動”,看似凸出實習的教學(xué)功能,實則“邊緣化”了實習的勞動價值。學(xué)生付出勞動,為實習單位創(chuàng)造了價值,就“應(yīng)當視同為社會勞動關(guān)系”[1],從而獲得相應(yīng)的報酬。筆者認為這一觀點在修訂后的《職業(yè)教育法》中也得以體現(xiàn),雖然《職業(yè)教育法》對此并未明確定性,但條款中體現(xiàn)實習生權(quán)益的內(nèi)容,帶有濃厚的勞動者色彩。

1.2 實習生身份認定復(fù)雜

現(xiàn)實中,無論是理論層面,還是在實務(wù)層面,對實習學(xué)生是否應(yīng)被認定為《勞動法》意義上的勞動者,一直存在不同看法。截至目前,在我國立法層面,對此并未明確規(guī)定;在司法層面,有不少法院的相關(guān)文書認為,學(xué)生不能因?qū)W習場所的改變而成為法律意義上的勞動者。由此所帶來的問題是,若實習生不被認定為勞動者,則其因?qū)嵙暥a(chǎn)生的糾紛就得不到《勞動法》的特別保護,也無法申請勞動仲裁,只能作為普通民事案件,適用《民法典》中的相關(guān)規(guī)范。

當前,理論界對實習生身份認定,主要有三種觀點,即否定說、肯定說和折衷說。否定說認為,實習生作為在校生,其實習行為受制于所就讀學(xué)校,不符合勞動者以勞動為生的構(gòu)成要件[2]。而肯定說認為,在校實習生是憲法意義上的勞動者,具備主體資格,可被視為勞動者[3]。折衷說認為,對學(xué)生勞動者的身份進行認定,應(yīng)根據(jù)實習的不同類型區(qū)別對待,認識性實習的學(xué)生不具備勞動者身份,而生產(chǎn)性實習的學(xué)生應(yīng)賦予其“準勞動者”的雙重身份[4]。筆者認為,鑒于高職院校學(xué)生實習形式多樣,不應(yīng)僅看實習是否由學(xué)校集中安排、學(xué)生是否購買社保等形式要件,而應(yīng)根據(jù)雙方是否符合事實勞動法律關(guān)系,以實質(zhì)要件來認定學(xué)生是否具備勞動者的身份。

1.3 實習所涉場域內(nèi)各方利益關(guān)注點各異

高職院校學(xué)生實習的場域內(nèi)一般會涉及四方主體:學(xué)生、學(xué)校、實習單位和監(jiān)管部門。雖然在《實習規(guī)定》中著重強調(diào)了實習的本質(zhì)是教學(xué)活動,但各方的利益關(guān)注點不盡相同:學(xué)生關(guān)注實習的內(nèi)容和質(zhì)量、通過實習可以獲得的實踐經(jīng)驗和實習期間的待遇等問題。學(xué)校關(guān)注實習單位的資質(zhì)和信譽情況,以確保學(xué)生在安全、穩(wěn)定的環(huán)境下實習。實習單位關(guān)注實習生對公司運營的幫助,他們既希望通過實習招募到有潛力的人才,又希望盡可能節(jié)約用工成本。監(jiān)管部門則關(guān)注實習期間被監(jiān)管對象行為的規(guī)范性和合法性。四方主體之間產(chǎn)生的法律關(guān)系錯綜復(fù)雜,若相互間協(xié)調(diào)失衡,必然會使一些潛在問題難以解決,甚至出現(xiàn)法律糾紛等等。

2 理論基礎(chǔ):剛?cè)岵Ｗo的必要性

高職院校學(xué)生實習性質(zhì)的復(fù)雜性和所涉主體的多元性決定了單一的剛性或柔性保護方式均難以達到理想的效果。

2.1 剛性保護為實習生構(gòu)建權(quán)益保護的紅線

剛性保護主要依賴“硬法”。“硬法”是指有正式的法律規(guī)范體系[5],在國家立法中具備“假定條件、行為模式、法律后果”三要素,依靠國家強制力保證實施的法律規(guī)范[6]。“硬法”具有產(chǎn)生過程程式化、權(quán)利義務(wù)明確化和法律約束力強的特征,是我國主要的法律淵源。高職學(xué)生實習權(quán)益保護需要“硬法”發(fā)揮剛性約束的效力,規(guī)范各方的行為。對實習生的勞動報酬、工作時間、休息休假等予以明確規(guī)定;同時,厘清高職院校、用人單位的責任和義務(wù),制定相應(yīng)的罰則,強化勞動監(jiān)察部門的監(jiān)管,營造良好的實習就業(yè)法治環(huán)境,都需要制定剛性法律規(guī)范,并配套落實相關(guān)實施措施。

2.2 柔性保護適應(yīng)實習生權(quán)益保護的特殊性

柔性保護主要靠“軟法”和柔性治理措施。“軟法”是指由多元主體參與制定、不具有國家強制力、通過社會約束力保障實施的規(guī)范[7]。“軟法”因缺乏“法律后果”這一要素,無法產(chǎn)生國家強制力,主要通過利益誘導(dǎo)、輿論監(jiān)督等發(fā)揮作用,在一定程度上對“硬法”起到補位的作用。《職業(yè)教育法》以職業(yè)教育機構(gòu)和職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)等組織為主要調(diào)整對象,雖然國家可以對上述組織采取指令性的“硬法”進行監(jiān)管,但對生產(chǎn)企業(yè)等主體,國家并不強制其履行參與職業(yè)教育的義務(wù)。因此,采用倡導(dǎo)、鼓勵式的“軟法”激發(fā)這類主體參與的動力更為適宜。柔性治理措施是從傳統(tǒng)“命令--服從”性質(zhì)的管理模式轉(zhuǎn)換為協(xié)商、溝通等相對平等的柔性化措施[8]。職業(yè)教育基于自身開放性的特點,想要獲得長足的發(fā)展,不可能僅囿于教育界。在現(xiàn)有的法律框架下,政府職能部門對實習單位或其他社會組織作出強制性要求的權(quán)力有限,企業(yè)參與職業(yè)教育更符合參與公益性事業(yè)的性質(zhì),若對其使用國家強制力進行硬性約束,則極為不妥,故在學(xué)生實習方面,柔性管理措施有極大的可適用空間。

2.3 剛?cè)岵蠈W(xué)生實習權(quán)益保護的資源

剛性保護作為傳統(tǒng)的保護方式,具有穩(wěn)定性和強制性,但也存在滯后性和僵化性,單一的“硬法之治”隱藏著規(guī)范與治理難以對稱的“失范”風險。柔性保護具有靈活性和適應(yīng)性強的優(yōu)點,但也存在約束力不夠,多頭管理、相互推諉或流于形式等諸多不足。基于職業(yè)院校學(xué)生實習的特殊性,對高職院校學(xué)生的實習權(quán)益采取剛?cè)岵谋Ｗo措施更為適宜,剛?cè)岵谋Ｗo模式能在一定程度上避免單一保護帶來的弊端,提升監(jiān)管的效率。

3 現(xiàn)實基礎(chǔ):學(xué)生實習權(quán)益保護方面的既存問題

有關(guān)學(xué)生實習權(quán)益保護方面的立法可分為法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章四個層級。還有不少省、市屬職能部門通過單獨或聯(lián)合發(fā)布地方工作文件進行了一些規(guī)定。通過仔細研判既有規(guī)則,筆者發(fā)現(xiàn)雖然規(guī)則很多,但仍存在不少實踐偏差。

3.1 剛性規(guī)制的實踐偏差

第一,剛性規(guī)則制定失范。一方面,在實習行為的定性和分類方面,不同層級的規(guī)范性文件內(nèi)容相差較大。《實習規(guī)定》第三條明確規(guī)定,學(xué)生實習的本質(zhì)是“教學(xué)活動”,《職業(yè)教育法》中新增的實習生權(quán)益則是參照勞動者賦權(quán)[9]。定性問題,是關(guān)乎學(xué)生實習權(quán)益保護最核心的問題,這方面存在規(guī)則上下不一致的問題,給規(guī)則的實際運行帶來了極大的困擾。另一方面,細化規(guī)則缺失的問題。自《職業(yè)教育法》修訂以來,還沒有相應(yīng)的配套規(guī)范來確保學(xué)生實習權(quán)益的落實。地方性規(guī)則也同樣如此,譬如在實習學(xué)生是否能參加工傷保險的問題上,有的省早就明確適用、有的參照工傷保險適用,有的是試行,更多省份并沒有規(guī)定。

第二,剛性保護措施較難落實。高職學(xué)校參與實習的學(xué)生人數(shù)眾多,實習單位、實習形式、實習內(nèi)容各不相同,監(jiān)管主體多元等現(xiàn)實的復(fù)雜性,增加了剛性保護措施實施的難度。一直以來,人社部門和市場監(jiān)管部門是否具備對高職院校學(xué)生實習監(jiān)督的職責并無明確規(guī)定,職責不明確直接影響了措施的落實。

第三,剛性條款司法適用性不高。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上檢索“職業(yè)教育法+實習”得到55份法律文書,其中2022年5月以后(即《職業(yè)教育法》修訂后)的法律文書6份。在銀川市中級人民法院(2022)寧01民終3636號民事判決書中,法院雖然認定勞動關(guān)系存在,但主要基于單位無法舉證證明當事人學(xué)生的身份和學(xué)生實習活動是學(xué)校教學(xué)計劃的組成部分。在北京市第二中級人民法院(2023)京02民終3929號民事判決書中,法院認定《職業(yè)教育法》第五十條的規(guī)定不屬效力強制性規(guī)定。其余案件均未直接援引該法條進行事實認定或理由認定,說明有關(guān)學(xué)生實習的法律規(guī)則司法適用性并不強。

3.2 柔性規(guī)制的實踐偏差

進入新時代以來,雖然我國職業(yè)教育法治融入了很多柔性保護的元素,但還存在以下不足。

第一,柔性規(guī)則法律地位不明確。如前文提及的裁判文書所述,法院認定《職業(yè)教育法》第五十條規(guī)定不具備效力強制性。該條款中的禁止性條款和義務(wù)性條款在司法實踐中未得到認可的主要原因在于當前較多法院依然是貫徹“法即硬法”的理念,對柔性規(guī)則并未認可。

第二,現(xiàn)有柔性規(guī)則缺失和先天不足的現(xiàn)象兼而有之。當前,對剛性規(guī)則缺失的部分,柔性規(guī)則并沒有進行積極呼應(yīng),導(dǎo)致學(xué)生實習權(quán)益保護的規(guī)則還存在不少真空地帶。國家層面的立法屬于宣示性或倡導(dǎo)性的條款較多,這些條款通過價值觀念引領(lǐng)、社會群體自覺遵守來發(fā)揮作用。只是目前社會群體的合力尚未形成,柔性規(guī)則的效用并未得到充分發(fā)揮。

第三,柔性管理措施效力弱化。以實習協(xié)議的管理為例,雖然《實習規(guī)定》之后所附的《實習協(xié)議示范文本》,已將學(xué)校、實習單位和實習生三方的權(quán)益予以明確,但該文本并無強制適用性,這意味著學(xué)校或?qū)嵙晢挝豢梢愿鶕?jù)自身情況另行簽署協(xié)議。這足以說明,既有的柔性管理規(guī)則,難以落到實處,規(guī)則實效性有所削減。

4 剛?cè)岵?切合中國實際的最優(yōu)解決方案

筆者認為,綜合考慮多方因素,剛?cè)岵膮f(xié)同治理模式更適合中國實際。具體而言,先通過剛性規(guī)制勾畫高職院校學(xué)生實習權(quán)益保護的核心部分,外在的剛性條款和強制措施筑成權(quán)益保護的“防火墻”;再通過柔性規(guī)制確立高職院校學(xué)生實習權(quán)益保護的外延,內(nèi)在的柔性規(guī)制和柔性治理織就權(quán)益保護的“保護網(wǎng)”。兩種措施相互配合,協(xié)同發(fā)揮作用。

4.1 立法層面:加強頂層法律制度供給

第一,緊抓重點進行剛性立法,劃定權(quán)益保障紅線。筆者認為現(xiàn)階段制定專門的《實習法》的難度還比較大,因此,緊抓重點內(nèi)容進行立法,是當前的首要任務(wù)。高職學(xué)校學(xué)生實習行為的性質(zhì),實習過程中的權(quán)利范圍是應(yīng)予以明確的重點內(nèi)容。對構(gòu)成事實勞動關(guān)系要件的實習生賦予其勞動者的身份,通過配套規(guī)制或立法解釋細化具體條款。對政府職能部門進行事權(quán)劃分,以明確各自的職權(quán)所在。剛性立法還應(yīng)貫徹以問題為導(dǎo)向的“小、快、靈”的立法理念,解決學(xué)生急難愁盼的問題,如當前糾紛較多的實習生工傷保險待遇的問題,可以先行予以統(tǒng)一立法。

第二,確立柔性規(guī)制的地位,規(guī)范柔性規(guī)制的使用。首先要確立“軟法亦法”的理念。柔性規(guī)制既符合中國傳統(tǒng)法律文化中的“德主刑輔”思想,也適應(yīng)當前“德法共治,相輔相成”的現(xiàn)代法治要求。其次,還要規(guī)范柔性規(guī)制的使用。準確界定職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習權(quán)益保障中軟法的制定主體,讓參與實習權(quán)益保障的各方都有機會參與制定的過程,將更有利于規(guī)則被遵守。最后,對已有的柔性規(guī)則,要制定配套獎懲措施強化柔性規(guī)制的實施效果。

4.2 執(zhí)法層面:確保法律的應(yīng)然變?yōu)閷嵢?/h3>

法律的生命力在于實施,高職院校學(xué)生實習權(quán)益落實,需要執(zhí)法者精準領(lǐng)會立法精神,落實制度執(zhí)行和強化監(jiān)督管理。明確職責分工的前提下,部門應(yīng)嚴格依照法律規(guī)定履行管理職責。通過剛性的執(zhí)法措施糾正違法行為,有助于維護法律權(quán)威,在社會層面形成一定的震懾力。筆者認為應(yīng)設(shè)置有關(guān)實習權(quán)益保護的教育綜合行政執(zhí)法部門。在現(xiàn)有機構(gòu)設(shè)置的基礎(chǔ)上,采用“剝離”模式[10],各部門通過選拔、考核、培訓(xùn)挑選專門人員,組成教育綜合行政執(zhí)法部門,再由各部門將各自的行政處罰職權(quán)委托給教育綜合行政執(zhí)法部門執(zhí)行。這種執(zhí)法模式可以整合政府部門的行政要素,促進資源合理分配,提升公共服務(wù)的質(zhì)量和效率。

4.3 司法層面:維護學(xué)生實習權(quán)益的最后防線

公正司法是剛性底線,在任何時候都不能動搖分毫。當前實習糾紛頻發(fā),但學(xué)生基于法律知識缺乏、維權(quán)意識不強和維權(quán)費用過高等原因,很少直接訴諸法院。筆者認為司法部門可以加入柔性治理的理念,通過“抓前端、治未病”推進多元共建的一站式糾紛解決機制。各級法院可以聯(lián)合實習地城鄉(xiāng)基層治理組織,開展訴源治理活動,健全城鄉(xiāng)基層矛盾預(yù)防化解機制。一站式多元解紛機制作為新時代“楓橋經(jīng)驗”的延續(xù)和擴展,兼具靈活性和包容性,很適合用來解決糾紛性質(zhì)未定的學(xué)生實習糾紛。

此外,學(xué)校層面可以采取積極措施,助推學(xué)生實習糾紛通過司法途徑解決。高職院校可以設(shè)置專門的實習法律服務(wù)工作室,開通實習糾紛投訴平臺,安排專業(yè)的法律人員定期宣傳、定點幫扶,協(xié)助學(xué)生通過合法渠道處理糾紛。有條件的學(xué)校,還可以將一部分實習經(jīng)費用于購買年度實習專項法律服務(wù),為本校學(xué)生量體裁衣,定制個性化的糾紛解決方案,切實維護學(xué)生實習權(quán)益。

結(jié) 語

職業(yè)教育高質(zhì)量發(fā)展,迫切需要完備的職教法治體系保駕護航。高職院校學(xué)生實習權(quán)益保護是職教法治體系建設(shè)中的重要一環(huán)。伴隨著職業(yè)教育地位的提升,學(xué)生實習的規(guī)模逐漸擴大。可以預(yù)見,在未來,有關(guān)高職院校學(xué)生實習權(quán)益保護的話題還會激增。將剛?cè)岵睦砟钊谌敫呗氃盒W(xué)生實習權(quán)利保護之中,正是考慮到新時代學(xué)生實習行為的特殊性,通過拓展多元保護模式,助力高職院校學(xué)生走穩(wěn)職場“起跑線”。