比例原則在行政規(guī)范性文件審查中的運(yùn)用

一、比例原則的內(nèi)涵及在行政法規(guī)范中的體現(xiàn)

比例原則是許多國(guó)家行政法的一項(xiàng)重要的基本原則。比例原則的內(nèi)涵包括：（1）適當(dāng)性原則，又稱(chēng)目的性原則或妥當(dāng)性原則，即所采取的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的的達(dá)成，并且采取的措施是正確的；（2）必要性原則，即在達(dá)成目的的諸多方式中，應(yīng)選擇對(duì)行政相對(duì)人最小侵害的方式；（3）均衡性原則，又稱(chēng)相稱(chēng)性原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其達(dá)到的目的之間必須相稱(chēng)。在我國(guó)，行政法的基本原則始終被劃分為合法性原則和合理性原則的二元結(jié)構(gòu)形式，之所以比例原則在我國(guó)行政法理論上沒(méi)有得到確立，很大原因是我們已經(jīng)認(rèn)同了合理性原則，并認(rèn)為合理性原則已經(jīng)能夠很好地解決行政自由裁量的控制問(wèn)題，所以比例原則也就被無(wú)情地淹沒(méi)在合理性的巨大陰影下，悄然無(wú)聲。實(shí)際上比例原則與合理性原則的內(nèi)涵和審查角度不同，比例原則主要是考量目的與手段之間的關(guān)系，而合理性主要是考察在得出行政自由裁量決定的推理過(guò)程中有沒(méi)有存在不適當(dāng)?shù)哪康摹⒉幌嚓P(guān)的考慮等，在裁量結(jié)果上有沒(méi)有顯失公正、極其不合理。其內(nèi)涵包括：（1）行政行為目的適當(dāng)；（2）行政行為建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)之上；（3）行政行為的內(nèi)容合乎情理。二者的內(nèi)涵有交叉重疊的部分，且比例原則審查更為嚴(yán)格。

此外，比例原則在我國(guó)行政法規(guī)范體系中已經(jīng)被廣泛運(yùn)用，例如在《行政處罰法》《治安管理處罰法》《行政強(qiáng)制法》《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》中得到了廣泛運(yùn)用。《行政處罰法》第四條規(guī)定，設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)，這體現(xiàn)了均衡性原則；《 治安管理處罰法》 第五條規(guī)定， 治安管理處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違反治安管理行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)，這也體現(xiàn)了均衡性原則；《 行政強(qiáng)制法》 第五條規(guī)定， 行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制，這體現(xiàn)了必要性原則；《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第八條規(guī)定， 為了保障國(guó)家安全、促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要， 確需征收房屋的，由市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定，這體現(xiàn)了適當(dāng)性和必要性原則。

二、比例原則作為規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的必要性

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《適用解釋》）第148條列舉了規(guī)范性文件不合法的幾種情形，《適用解釋》第148條列舉了規(guī)范性文件不合法的五種情形：（1）超越制定機(jī)關(guān)的法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍的；（2）與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的；（3）沒(méi)有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的；（4）未履行法定批準(zhǔn)程序、公開(kāi)發(fā)布程序，嚴(yán)重違反制定程序的；（5）其他違反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形。

修訂后的行政訴訟法和《適用解釋》都規(guī)定了對(duì)行政行為和規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，但合法性與合理性不能截然分開(kāi)，更不是相對(duì)立的兩個(gè)概念。合法性與合理性只是程度上的區(qū)別，而非性質(zhì)上的區(qū)別。明顯不合理或明顯不適當(dāng)實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的違法，因此筆者認(rèn)為，規(guī)范性文件的合法性審查應(yīng)當(dāng)被理解為廣義的合法性審查（狹義合法性嚴(yán)格以法律為準(zhǔn)繩，包括直接與上位法規(guī)定的內(nèi)容相沖突或者增設(shè)上位法所未要求的條件等情形），或者稱(chēng)為實(shí)質(zhì)合法性審查，其中包含對(duì)明顯不合理的行政行為或規(guī)范性文件進(jìn)行審查。

既然規(guī)范性文件的合法性審查是廣義的合法性審查或者實(shí)質(zhì)合法性審查，那么在規(guī)范性文件沒(méi)有直接上位法依據(jù)的情況下，法律原則、法律精神、利益衡量、價(jià)值等因素的考量就顯得尤為重要，因此有必要將比例原則作為規(guī)范性文件的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)之一。

三、比例原則的實(shí)證分析：以“禁摩限電”之《通告》為例

自2016年3月21日開(kāi)始，深圳市公安局接連發(fā)布了幾份關(guān)于“禁摩限電”的《通告》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通告》），對(duì)摩托車(chē)、電動(dòng)車(chē)采取禁行限行措施，對(duì)違規(guī)載人載物、違反禁行限行規(guī)定、駕駛不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的車(chē)輛上路等行為，扣留車(chē)輛、處罰違法行為人。這一系列規(guī)范性文件的出臺(tái)，使禁摩、限摩這個(gè)老生常談的話(huà)題重新置于輿論的焦點(diǎn)。那么如何判斷類(lèi)似《通告》這樣的規(guī)范性文件是否合法呢？

下面我們從比例原則的三個(gè)子原則即適應(yīng)性原則、必要性原則、均衡性原則入手分別進(jìn)行審查：

（一）是否違反適應(yīng)性原則。適應(yīng)性指采取的手段和追求的目的應(yīng)當(dāng)是相適應(yīng)的，即采取的手段必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或者至少有助于行政目的的達(dá)成并且是正確的手段。因此，運(yùn)用該原則時(shí)需要判斷以下三點(diǎn)：第一，行政目的是什么？第二，手段是什么？第三，手段是否有助于行政目的的達(dá)成？《通告》的直接目的是維護(hù)交通秩序，減少交通事故，其最終目的是確保道路交通安全、暢通，維護(hù)良好的城市形象。行政機(jī)關(guān)的手段是對(duì)摩托車(chē)采取禁行、對(duì)電動(dòng)車(chē)采取限行措施，對(duì)違規(guī)載人載物、違反禁行限行規(guī)定、駕駛不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的車(chē)輛上路等，扣留車(chē)輛、處罰違法行為人。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)通過(guò)以上手段確實(shí)達(dá)到了直接目的，但最終目的沒(méi)有達(dá)到。從綠色出行的角度出發(fā)，摩托車(chē)和電動(dòng)車(chē)在替代汽車(chē)出行、減輕道路交通負(fù)擔(dān)方面無(wú)疑具有極大的優(yōu)勢(shì)。它們對(duì)保障道路暢通十分有益。交通違章的主體是人不是車(chē)，應(yīng)該通過(guò)加大違章處罰力度的方式，而不是簡(jiǎn)單地通過(guò)禁行和限行來(lái)解決交通擁堵、交通事故頻發(fā)的問(wèn)題。《通告》中規(guī)定的行政機(jī)關(guān)采取的手段違反了上位法（如前所述），因此，《通告》不符合適應(yīng)性。

（二）是否違反必要性原則。必要性指如果實(shí)現(xiàn)行政目的存在多種可選擇的路徑、手段和措施，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為的時(shí)候就應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)相對(duì)人權(quán)利影響最小的一種手段。它包括兩層內(nèi)涵：第一，存在多個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式；第二，在諸多可供選擇的方式之中，選擇對(duì)公民權(quán)利損害最小的一種。

實(shí)現(xiàn)道路安全暢通的目的有多種手段可供選擇，如改造重點(diǎn)路口和路段，提高通行能力，實(shí)現(xiàn)支路微循環(huán)等。顯然“禁摩限電”不但不是對(duì)相對(duì)人權(quán)利影響最小的一種手段，反而直接影響到部分民眾的日常出行，因此《通告》不符合必要性。

（三）是否違反均衡性原則。均衡性指行政機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對(duì)多個(gè)可能選擇的方法，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之，即行政手段實(shí)施所產(chǎn)生的效果，要超越其產(chǎn)生的不利影響。為此，需要判斷三點(diǎn)：第一，手段實(shí)施所產(chǎn)生的效果是什么？第二，手段實(shí)施所產(chǎn)生的不利影響是什么？第三，效果是否超越不利影響？

《通告》中手段的實(shí)施雖然暫時(shí)減少了交通事故，緩解了道路擁堵，保障了道路的安全暢通，但嚴(yán)重影響了民眾的日常生活，效果超過(guò)了其不利影響。在諸多約束與需求之間尋找一個(gè)最佳的辦法，積極探索出一條既保障交通安全，又兼顧民眾利益的途徑。因此，《通告》不符合均衡性。

綜上分析，《通告》違反了比例原則的全部三個(gè)子原則，如果摩托車(chē)或電動(dòng)車(chē)車(chē)主起訴行政處罰行為或行政強(qiáng)制行為時(shí)，請(qǐng)求一并審查《通告》的合法性，筆者認(rèn)為法院經(jīng)審查后應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《通告》不合法，不作為認(rèn)定被訴行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明，而不就《通告》本身的合法性進(jìn)行判定，并應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議。

（作者單位：山東法官培訓(xùn)學(xué)院）