版權犯罪中“復制發行”概念的厘定與解讀

袁秀挺 王慧睿

摘要：知識產權刑事司法解釋對“復制發行”行為方式及定義的擴大解釋，造成《刑法》條文之間的重合及與《著作權法》的背離，破壞了《刑法》的內外融貫性。刑法可以保持一定的獨立性，自主決定對何種行為進行規制，但應尊重《著作權法》對行為定義的規定，同時避免自身條文被架空。司法解釋征求意見稿澄清了“復制發行”的相關爭議，實現了向《著作權法》的回歸。針對《刑法》因其滯后性而不能及時修正的問題，應繼續沿用通過司法解釋擴張相關術語的方式，但應在刑事立法中規定概括性術語或兜底性條款等作為緩沖地帶并嚴格限制對其的任意擴張。

關鍵詞：復制發行；版權犯罪；融貫性；刑民銜接

一、問題的提出

現行《刑法》自1997 年施行以來，在第二百一十七條侵犯著作權罪中所使用的立法語言一直為“復制發行”。但因“復制發行”之間沒有標點符號，理論界就“復制發行”的行為方式展開爭論，形成了規制復制或發行的單一行為說、規制復制并發行的復合行為說以及包含上述兩種觀點的綜合說三種觀點。此外，由于銷售本就是“發行”的一種行為類型，本條與《刑法》第二百一十八條銷售侵權復制品罪的規制范圍有所重合，如何理解兩罪的界分，引起學者熱烈討論。司法部門也曾多次出臺司法解釋試圖對“發行”進行闡明，但效果不佳，甚至部分司法解釋將完全不相干的“信息網絡傳播”等行為納入“發行”之中，進一步加劇了概念的模糊性。｛1} 對“復制發行”的不同解釋，其實反映出刑事司法與《著作權法》如何保持外部融貫性，刑事司法內部如何保持融貫性這一問題。

2023 年1 月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），其中對“復制發行”行為方式的理解以及“發行”的闡明完全顛覆了之前司法解釋的規定。

為此，有必要梳理“復制發行”在《著作權法》和《刑法》及其司法解釋中的規定變遷，探索不同時期司法解釋中“復制發行”的含義，同時對刑事司法如何保持內外融貫進行討論，以便更好地理解征求意見稿的新規，并為刑事司法如何應對新情況提供建議。

二、“復制發行”的制度變遷

1990 年《著作權法》采用的“復制發行” 表述深刻影響了其后刑事立法的規定。1997 年《刑法》首次規定版權犯罪，其第二百一十七條關于侵犯著作權罪的規定完全沿用了當時《著作權法》常見的“復制發行”表達。但自1998 年相關司法解釋對“復制發行”含義做出初次解釋后，《刑法》與《著作權法》開始往不同的方向發展，逐漸形成了兩套獨立的體系，這一情況隨著司法解釋對“發行”含義的擴大解釋而愈演愈烈。隨著《刑法修正案（十一）》的出臺，兩法之間的背離得到了一定程度的緩和，但兩法銜接的問題仍然存在，“復制發行”在刑事司法中仍是擁有獨立于《著作權法》理論的一套單獨解釋體系。

（一）“復制發行”行為方式的明確

《著作權法》第十條是著作權人所享有的權利條款。1990 年《著作權法》將復制與發行分列并統歸于對作品的使用權。但第四十六條侵權行為的法律責任條款中則規定“未經著作權人許可，以營利為目的，復制發行其作品的”應承擔民事及行政責任，采用了“復制發行”一詞。當時的規定至少存在兩個問題：一是第十條未對復制及發行的具體含義做出闡釋，在侵權條款中也未明確“復制發行”行為方式的內涵，這是導致“復制發行”解釋產生歧義的淵藪；二是未對嚴重侵犯版權的行為予以刑事處罰。這或是出于當時侵犯版權案件數量少、影響不大，抑或是因為當時立法者認為通過民事及行政處罰就可以實現對版權的保護，但客觀上潛藏了《著作權法》與《刑法》的沖突。

國務院于1991 年出臺《中華人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱《著作權法實施條例》），該條例第五條分別對復制行為與發行行為的定義進行闡釋。除了未考慮到數字化的復制方式以及將出租納入發行外，與現行《著作權法》規定相差無幾。

根據通說觀點，所謂復制的本質是在有形載體上穩定地再現作品。《著作權法》所列舉的典型復制行為中，印刷、復印、拓印都會形成作品的復制件，錄音、錄像、翻錄、翻拍都會將作品固定在物質載體上。｛2} 發行則是指將固定了作品的有形物質載體面向不特定的公眾進行出售或贈與，即轉移物質載體的所有權。｛3} 這是發行與其他權利特別是信息網絡傳播權的本質區別。可以認為復制與發行的含義在此時期就已明確并被立法者所接受。此外，《著作權法實施條例》第五十條侵權行為的救濟方式中規定“停止制作和發行”是最接近“復制發行”的解釋。從本條后文“沒收侵權復制品及制作設備和罰款”的用語來看，“和”所連接的是兩種不同的行為，因此不妨推測條例將復制與發行作為兩種不同的行為加以規制。

在刑事立法方面，全國人大常委會1994 年出臺《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》（以下簡稱《決定》），將嚴重侵犯版權的行為規定為刑事犯罪。其中第一條規定，出于營利目的，未經許可，復制發行相關作品及制作的錄音錄像的，應當承擔刑事責任。條文所采用的“復制發行”的立法語言與1990 年《著作權法》保持一致。第二條規定銷售侵權復制品的應當承擔刑事責任。從立法背景來看，規制兩類行為的理由是，由于“多數從事侵權活動的人，也是從事非法出版犯罪活動的人”以及大量銷售門市銷售盜版音像制品及圖書。｛4} 因此，可以推測決定的立法原意是依據復制品的來源區分“發行”和“銷售”。侵犯版權行為所規制的是類似出版商，既復制作品又對外牟利的現象，而銷售侵權復制品規制的是單純銷售侵權復制品的行為。｛5} 此種理解得到了最高人民法院的確認。最高人民法院1995 年出臺《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定〉若干問題的解釋》（以下簡稱1995 年《解釋》），其中第六條再次對如何區分兩罪加以闡述，“實施侵犯著作權行為，又銷售該侵權復制品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，只定侵犯著作權罪，不實行數罪并罰。

實施侵犯著作權的犯罪行為，又明知是他人的侵權復制品而予以銷售，構成犯罪的，應當實行數罪并罰。”1997 年《刑法》吸收了上述決定中的關于兩罪的規定，將其作為第二百一十七條“侵犯著作權罪”與第二百一十八條“銷售侵權復制品罪”正式納入《刑法》，并擴張了“復制發行”的客體。

總之， 從1990 年《著作權法》至1997 年《刑法》的出臺，這一時期兩者的規定較為協調，除對“復制發行”的行為方式解釋不同外，行為概念并未偏離《著作權法》。

（二）對“復制發行”的錯誤解釋以及對“發行”概念的無序擴張

最高人民法院于1998 年出臺《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱1998 年《解釋》），其中第三條首次明確了“復制發行”的行為方式，即“行為人以營利為目的，未經著作權人許可而實施的復制、發行或者既復制又發行的行為”。但此種規定明顯與前述1995年《解釋》所確定的規制復制且發行的行為導向所矛盾，模糊了發行與銷售之間的界限，導致《刑法》第二百一十八條被架空。自此，“復制發行”的行為方式以及“發行”的內涵成為刑民交叉領域的一個重要議題。

2001 年《著作權法》迎來第一次修改，正式將復制權與發行權作為獨立的兩項權利加以規定，在第四十七條著作權侵權行為責任中正式明確了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，并將復制行為與發行行為作為單獨的兩種侵權行為加以羅列。自此，在《著作權法》范疇中，復制行為與發行行為正式完成了分割。此外，立法者還意識到信息時代在線盜版問題的猖獗。規定將構成犯罪的，通過信息網絡向公眾傳播作品的交互式行為予以刑事處罰。與此同時，《刑法》則固步自封，其后出臺的修正案均未對“侵犯著作權罪”進行修改。這就導致對于通過信息網絡傳播侵權作品的犯罪行為無法加以規制，否則有違罪刑法定原則。

或許是因為《刑法》中的“復制發行”具有相當大的解釋空間。而按照《著作權法》的規定，無論是復制權還是發行權均有“等”方式的表述。這就可以在《刑法》未修訂的前提下將信息網絡傳播行為涵蓋在內。于是，2004 年最高人民法院和最高人民檢察院聯合出臺《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2004年《解釋》），將信息網絡傳播納入“發行”，開創了擴大解釋的先河。依據司法解釋制定者的說明，雖然“在線盜版”的手段與傳統的盜版行為不同，但在侵權的性質上是一樣的。｛6} 可見，其并未從版權權利內容劃類與區分的角度出發，而是著眼于行為表現進行考量。

此后所出臺的兩個司法解釋為了應對現實問題，通過不同程度的擴大解釋，進一步扭曲了“發行”的概念。最高人民法院、最高人民檢察院于2007 年發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二） 》（以下簡稱2007 年《解釋》），將“侵權產品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權產品”的情形囊括在內。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2011 年出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2011 年《意見》），基于“發行”的主體并不局限于復制者本人的觀點，｛7} 列舉了“發行”的六種表現形式，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播、出租、展銷等。可見，2011 年《意見》將獨立的出租與展覽行為也納入“發行”范圍，使“發行”成了刑事司法中的“口袋罪”。特別是對出租行為來說，《著作權法》明確了出租權的范圍是視聽作品、計算機軟件和錄音錄像制品，不包含圖書和美術作品等。因此，行為人未經允許出租他人圖書與美術作品的行為，本不構成民事侵權，但卻可能入罪。更何況《著作權法》也未規定未經許可出租他人作品的行為，情節嚴重的構成犯罪。出租行為入罪不僅割裂了《刑法》與《著作權法》的關系，更是導致了《刑法》的提前介入。｛8}

而對于“復制發行”行為方式的含義，2007 年《解釋》制定者從保護著作權人的權利角度考慮，認為復制權和發行權都屬于法定權利，未經著作權人許可，不管單獨行為還是復合行為均侵犯了著作權人的版權。｛9} 此種錯誤解釋承襲了1998 年《解釋》的思路，完全誤解了發行與銷售的關系。自此，《刑法》中的知識產權規定因為刑事司法解釋的擴張而與《著作權法》完全割裂。

（三）“發行”概念的初步澄清

問題在2020 年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）出臺后迎來轉機。《刑法修正案（十一）》對《刑法》第二百一十七條進行修訂，將“通過信息網絡向公眾傳播”從“復制發行”行為中分離出去。相關的解釋是，將通過信息網絡向公眾傳播的行為繼續擬制為復制發行行為并適用相同的追訴標準已經不合時宜，且會帶來一系列實踐問題。｛10} 這意味著法律層面完成了對司法解釋的部分撥亂反正，實現了版權法律保護上《刑法》與《著作權法》的有效銜接。但司法解釋中對“復制發行”行為方式的錯誤解釋與“發行”的擴大解釋仍舊存在，導致司法實務對《刑法》第二百一十七條和第二百一十八條適用混亂。下文將對該兩條規定在司法實務中的運用進行探究并詳加說明。

三、司法實踐中的混亂

為了探究實務部門對兩罪的適用情況，本文選取了自2021 年以來法院所審結的刑事案件進行研究，發現由于實務部門對法律及司法解釋理解的不同，導致銷售侵權復制品罪易被架空，同案不同判的現象比較明顯。｛11}

從數量上看，自2021 年以來，認為存在“復制發行”行為從而適用“侵犯著作權罪”的案件有83 件，而適用“銷售侵權復制品罪”的案件只有12件。盡管司法解釋已做出區分，但在實踐中“銷售侵權復制品罪”的適用數量較低，且許多本該適用該罪的情形被錯誤適用“侵犯著作權罪”。從內容上看，適用《刑法》第二百一十八條的案件事實均為單獨的銷售行為。而認為存在“復制發行”行為并適用第二百一十七條審理的案件中，涉及的案件事實則較為復雜，如表1 所示：

可以看出，對于制作侵權復制品后又銷售的案件，法院毫無疑問適用“侵犯著作權罪”。但對于僅實施了銷售侵權復制品的行為，盡管司法解釋對兩罪做出了區分，但實際上既有法院從侵犯版權的角度進行判決，也有法院適用“銷售侵權復制品罪”的規定審理。對于既有單獨的銷售行為，又存在制作侵權復制品后又銷售的行為，按照司法解釋應當數罪并罰，但部分法院仍僅以“侵犯著作權罪”定罪處罰。可見，司法解釋的混亂導致法院在適用時出現歧義。對單純銷售侵權復制品的行為加以“侵犯著作權罪”論處也將嚴重侵犯被告人的權益。

此外，對發行行為做出的擴大解釋，導致有部分架設網絡游戲的“私服”｛12} 行為被認定為“復制發行”。但“私服”運營者并沒有向玩家提供原網絡游戲及“私服”的程序軟件復制品，不構成《著作權法》意義上的發行。｛13}“私服運營者”通過網站、應用市場等途徑發布“私服”游戲客戶端程序供玩家下載的行為，顯然屬于信息網絡傳播權的規制范疇。其他如提供在線點播視聽作品、軟件及其下載鏈接，復制作品后用于網絡宣傳等典型的信息網絡傳播行為自不必提，而通過有償提供網絡深度鏈接｛14} 服務傳播盜版作品的行為雖有爭議，但將其歸入信息網絡傳播權已取得學界與司法實務的共識。

《刑法修正案（十一）》通過后，信息網絡傳播行為被排除在“復制發行”外，此類行為可得到單獨規制。可見在此之前，由于司法解釋對“發行”的擴大解釋，導致本罪從某種程度上成了版權領域的“口袋罪”，將需要《刑法》規制但又沒有進行規定的各種情形均包含在內。但遺憾的是《刑法修正案（十一）》并未完全實現“復制發行”行為方式及“發行”含義的澄清，可以預見，對“復制發行”的錯誤判決現象仍將存在。

四、《刑法》的內外融貫性

對“復制發行”特別是“發行”概念的擴大解釋，本質上涉及《刑法》與《著作權法》如何銜接的外部融貫性問題；而對“復制發行”行為方式的解釋則是《刑法》內部如何保持融貫性問題。

（一）《刑法》應保持內外體系的融貫性

在《著作權法》做出不同規定的前提下，《刑法》是保持其獨立性、可適當脫節而無須對改變做出回應，還是尊重法律之間的協調從而做出相應修改，有諸多學者對此展開討論，并逐漸形成了兩種截然相反的觀點。

第一種觀點可稱之為《著作權法》前置說。該觀點認為，一方面，《著作權法》不僅是前置法也是賦權法。｛15} 知識產權法本就是公共政策的產物，《著作權法》決定何種權利類型值得保護及采用何種手段保護。《刑法》只能在《著作權法》做出允許后介入，作為補充和保障，遵從《著作權法》對相關術語的界定。換句話說，版權犯罪的成立范圍應控制在《著作權法》對侵權行為的規制范圍內。｛16} 另一方面，從法秩序統一的角度來看，刑事司法解釋為解決實際問題而超出《刑法》文義，多次對“發行”進行擴大解釋，破壞了憲法中的比例原則和刑事政策原則，｛17} 導致《刑法》與《著作權法》的外部融貫性遭到破壞。

第二種觀點可稱之為《刑法》獨立說。持該說的學者認為，《刑法》中“復制發行”的解釋不以《著作權法》為前提，兩者含義可不一致。《刑法》基于自身任務選擇其認為有必要保護的法益，無須顧及《著作權法》是否將其納入保護范圍。｛18} 這就意味著，任何沒有超出“復制發行”客觀語義范圍的侵權行為，都有被納入“侵犯著作權罪”的規制范圍的可能。｛19}

本文認為，《刑法》應當尊重《著作權法》作為前置法的規定，刑法獨立說在闡明理由時忽視了《著作權法》與《刑法》一樣，在權利內容上是通過行為類型來進行劃分。正是由于《著作權法》的規定才決定了復制與發行應當得到保護以及權利內容如何，此種劃分方式天然決定了《刑法》對于版權違法行為的規制要受制于《著作權法》的規定。《刑法》構成要件要素是否該當的判斷，需要借助《著作權法》規定來完成。

但該從屬性是相對的，刑事立法可以基于自身目的做出不同于民法的規定或者界定。｛20} 具體體現為《刑法》在尊重《著作權法》作為前置法與賦權法的相關規定下，基于刑事犯罪中較為常見的犯罪行為，決定何種單獨或者復合行為值得規制。典型的就是本文研究的“復制發行”。至于《刑法》規制的是單獨的復制行為、發行行為，還是兩者兼有，完全屬于《刑法》基于法目的性考量的決定，但其中復制行為及發行行為的內涵則需要受制于《著作權法》的規定。事實上，司法實務中已有法院持此觀點。如在王某亭、肖某英等侵犯版權刑事二審案中，｛21} 法院認為《著作權法》對發行權做了明確的界定，在《刑法》沒有對“發行”做出不同于《著作權法》的界定時，故應認為《刑法》第二百一十七條中“發行”的含義與《著作權法》保持一致。

而就《刑法》內部而言，將單獨“發行”行為納入“復制發行”造成了語境條文間的沖突。｛22} 除了導致第二百一十八條被架空外，兩罪由于入罪門檻及法定刑不同，注定了兩罪應當是有區別的。較規制單純銷售行為的銷售侵權復制品罪而言，“侵犯著作權罪”的規制情形應更加復雜。｛23} 此外，第二百一十七條同款第（4）項采取了“制作、出售”的表述，如果“復制發行”為選擇關系，完全可以采取此種表述。｛24} 因此，“復制發行”至少應將單純的發行行為排除在外。

《刑法》保持內外融貫性，也是知識產權審判庭統一審判知識產權民事、行政和刑事案件“三合一審判”方式｛25} 的必然要求。試想，如果在此類案件中法院面對同一事實，卻采取不統一的裁判標準，相當程度上必然會損害法治的嚴肅性與公信力。

（二）征求意見稿的進步

最新司法解釋的征求意見稿體現了《刑法》相關知識產權條款向《著作權法》回歸，澄清條文間邏輯矛盾的傾向。其中第十條對何為“復制發行”做出了詳細解釋：“未經著作權人等許可，既復制又發行或者復制后尚待發行作品、錄音錄像制品的行為。”接著又詳細規定了何為復制與發行，與《著作權法》的規定基本保持一致。

本文認為，征求意見稿有以下三點進步：首先，明晰了“復制發行”的行為方式，《刑法》第二百一十七條的規制對象應當是基于發行目的單獨復制與復制且發行兩種行為，而第二百一十八條則是規制單獨的發行行為，如此界分滿足了《刑法》內部的融貫性。其次，相較于《著作權法》對發行權的規定，贈與行為被剔除。《著作權法》刑事責任條款并未對發行行為作進一步區分，而《刑法》則專門對發行行為中的銷售行為進行規制，是在尊重《著作權法》前置法規定下的自主決定。本文認為這是因《刑法》第二百一十七條主觀構成要件是“以營利為目的”，而贈與行為顯然并不包含此主觀意圖，因此不構成犯罪。其實，在《刑法》領域中，單純的贈與情形很少，多數贈與的目的還是吸引客流量，完全可以將其視作發行的預備行為。最后，將展覽權、出租權等不相關的權利全部從發行中剔除，實現了向《著作權法》的回歸。

五、《刑法》對《著作權法》修改的回應方式

隨著近年來網絡犯罪的蔓延，“復制發行”的樣態也在不斷更新，對傳統的觀點提出了新的挑戰，也對《刑法》解釋提出了更多的要求。不可否認的是，包括《著作權法》在內的民事立法修訂與原《刑法》規定之間會存在一段時間的空白。在這段時間內，如何對此類犯罪行為進行規制是需要考慮的問題。

本文認為， 若想解決此問題有以下三種路徑：一是及時對《刑法》做出修改以適應《著作權法》的變化。不妨在日后修訂中將《刑法》第二百一十七條中的“復制發行”修改為“為了發行所實施的復制行為”，使本條的規制范圍主要是復制行為。但應增加“實施了復制行為并發行的，以侵犯著作權罪定罪處罰”的規定，將復制且發行的情形作為牽連犯以本罪論處。如此不僅可以使《刑法》與《著作權法》所使用的術語保持一致，更保留了征求意見稿的規制方向。二是通過啟動附屬《刑法》的形式。雖然從《刑法》層面修改是直接的方式，然而《刑法》修訂間隔時間過長。通過對《著作權法》刑事責任條款進行改造，設立附屬《刑法》條款可彌補這一缺點。｛26} 但由于我國并未出臺過任何此類法律，因而此種方式恐在很長一段時間內不會應用。三是繼續沿用擴大司法解釋的方法，這也是目前最恰當的方式。但為防止司法解釋無視前置法規定的過分擴張，以至于形成事實上的司法造法，｛27} 本文認為《刑法》可對此類條款留下概括性規定或兜底性條款，通過對上述規定或條款的解釋將一些新情形涵蓋在內。但為了防止司法解釋隨意擴大化違反罪刑法定原則，應嚴格司法解釋對此類規定或條款的擴張。

六、結論

《刑法》領域版權犯罪中“復制發行”的含義界定問題，已經過二十余年的爭論，不得不促使我們思考如何才能使刑事司法解釋內部邏輯一致、讓刑民更好銜接。從《刑法》與《著作權法》對專門術語的規定經歷了協調一致到長期分離，最后呈現回歸趨勢這一發展過程，說明刑民一致化才是司法的發展趨勢。無論是今后出現新情況，抑或是《刑法》需要對某種現象加以規制，始終都需要以《著作權法》原理去理解包括“復制發行”在內的知識產權術語，同時不能忽視《刑法》內部條文間的邏輯一致性，防止條文架空及漏洞等情況的出現。從這個意義上講，征求意見稿實現了刑事司法解釋外部方向上的撥亂反正與內部的融貫一致，值得點贊。

（作者單位：同濟大學法學院）