律師視角下推進(jìn)和完善政府法律顧問制度的思考

張姝妍

山東商務(wù)職業(yè)學(xué)院，山東 煙臺 264000

建立政府法律顧問制度是黨中央提出的重大戰(zhàn)略任務(wù)，健全和完善政府法律顧問制度，對于更好地轉(zhuǎn)變政府職能，提高依法行政能力和水平，創(chuàng)新社會治理模式，對于促進(jìn)改革開放和“兩個(gè)文明”建設(shè)更好更快地邁上新臺階，都具有十分重要的意義。

一、法治政府的內(nèi)涵決定了法律顧問的地位和作用十分重要

政府工作千頭萬緒，但最根本的一條就是“職權(quán)法定化”，其權(quán)力運(yùn)行要依法、依規(guī)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)行法律的80%、地方性法規(guī)的90%以及全部的行政法規(guī)、規(guī)章，都是由政府的各級行政機(jī)關(guān)組織實(shí)施的。作為地方各級政府和政府各行政部門，要想熟練地掌握和運(yùn)用這些法律、規(guī)章等，實(shí)屬不易。這就需要“專業(yè)的人從事專業(yè)的事”，法律顧問的作用就顯得十分重要。

（一）從決策的程序看，合法性審查成為剛性約束

行政決策是政府的一項(xiàng)重要職能。黨的十八屆四中全會決定指出：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)該建立健全審查重大決策合法性機(jī)制，決策未經(jīng)合法審查抑或?qū)彶椴缓细裾撸坏眠M(jìn)行討論。”這充分說明，黨中央已經(jīng)明確地將決策的合法性審查作為研究和討論的重要前提條件，成為決策程序前置的剛性約束，任何行政機(jī)關(guān)都無權(quán)超越這一約束，而擅自討論研究和決策重大事項(xiàng)。而合法性的審查則是政府法律顧問的一項(xiàng)重要工作內(nèi)容。行政權(quán)作為一項(xiàng)關(guān)鍵的公權(quán)力，保障重大決策的有序運(yùn)行是法治政府建設(shè)的必然要求。[1]

（二）從管理的層面看，縱到底、橫到邊已成為常態(tài)

政府在行政管理中的簡政放權(quán)并非意味著一放了之，相反，政府微觀事項(xiàng)少了，但宏觀調(diào)控的這只手則更需要硬起來，其法定職責(zé)更明晰，更繁重。

1．管理事項(xiàng)的縱向環(huán)節(jié)全覆蓋，決定了事前、事中、事后的全流程監(jiān)管。在整個(gè)監(jiān)管工作中，最需遵循的基本原則就是：法無授權(quán)不可為。依法行政要求的就是依法辦事，既不能不作為，更不能亂作為。例如在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中，政府要建立發(fā)展平臺，保障公平競爭，為企業(yè)提供全方位的服務(wù)，其中涉及的實(shí)體和程序法律，就需要法律顧問的參與，以保障行政執(zhí)法人員在依法管理中的具體行政行為更加規(guī)范，且合法合規(guī)。

2．管理范圍的全方位無死角，決定了社會政治、經(jīng)濟(jì)、生活等領(lǐng)域的無縫銜接。從《民法典》中所涉及的婚姻家庭、相鄰關(guān)系，以及人身權(quán)、人格權(quán)等民事權(quán)利全方位的保護(hù)體系，社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的合同訂立、物業(yè)地產(chǎn)、土地承包、流轉(zhuǎn)等以及由此引發(fā)的各類事項(xiàng)，都涉及法律的方方面面，往往需要法律顧問的咨詢和調(diào)處、化解糾紛。

（三）從風(fēng)險(xiǎn)的程度看，政府部門的行政行為及于社會生活的各個(gè)領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)活動的各個(gè)環(huán)節(jié)

政府部門在履行職責(zé)時(shí)，不得違背法律法規(guī)作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或增加其義務(wù)的決定，這一履職風(fēng)險(xiǎn)就需要法律顧問具備前瞻性預(yù)判。

1．法律顧問是政府部門的“保健醫(yī)生”和“衛(wèi)生防疫員”。政府部門需要的是法律顧問對法律后果的提前預(yù)估和評判，要做到防患于未然。《史記·鹖冠子》記載：魏文王問扁鵲：你們家兄弟三人都精于醫(yī)術(shù)，那么誰的醫(yī)術(shù)最好呢？扁鵲答：長兄最好，中兄次之，我最差。文王再問：那為什么你最出名呢？扁鵲答：長兄治病，是治于病情發(fā)作之前，一般人不知道他能事先鏟除病因，所以名氣無法傳出去；中兄治病，是治于病情初起時(shí)，一般人以為他只能治輕微的小病，所以名氣只及本鄉(xiāng)里。而我治病是于病人病情嚴(yán)重之時(shí)，一般人看到我在經(jīng)脈上穿針管放血、在皮膚上敷藥等大手術(shù)，所以以為我的醫(yī)術(shù)高明，名氣因此響遍全國。這則故事說明，能夠洞察病灶，治病于未發(fā)病之前，這才是真正高超的醫(yī)術(shù)。法律顧問就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮這樣的作用。

2．法律顧問要對政府部門每個(gè)階段的重點(diǎn)工作進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評估。遵循政府部門的階段性工作目標(biāo)，作為政府的法律顧問，應(yīng)當(dāng)針對各階段的重點(diǎn)工作所涉及的法律事務(wù)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評估，制訂出相應(yīng)的預(yù)案，并根據(jù)內(nèi)外因素的變化進(jìn)行跟蹤反饋，保持動態(tài)的評估模式。將社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)控制在一定閾值中，從而保證項(xiàng)目的順利推進(jìn)。

3．法律顧問在參與和應(yīng)對法律糾紛中可以發(fā)揮獨(dú)特的優(yōu)勢。政府部門履職過程中如果產(chǎn)生某些訴訟或非訴訟糾紛，面對以行政部門作為責(zé)任主體的案件，法律顧問應(yīng)當(dāng)全程介入，用專業(yè)的知識對矛盾糾紛予以調(diào)處化解。

（四）從提高政府依法行政水平看，有助于提升工作人員的法治思維和法治手段

政府部門的部分工作人員有時(shí)并非系統(tǒng)學(xué)習(xí)法律，因此在宏觀上如何充分運(yùn)用法治思維布局謀篇、在微觀上如何運(yùn)用法治思維思考和應(yīng)對實(shí)踐中的新問題新情況，都需要進(jìn)一步提升。對于一些重大復(fù)雜問題，要保證在法治框架下，用法治思維和方式去解決問題，往往能收到事半功倍的效果。

二、建立政府法律顧問制度應(yīng)遵循的基本途徑

法治政府建設(shè)的重點(diǎn)任務(wù)包括推動行政法律體系的完善、規(guī)范重大行政決策程序、堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法等等。[2]黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中指出：“要積極推進(jìn)政府法律顧問制度，建立政府法制機(jī)構(gòu)人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問隊(duì)伍”。司法部的“律師擔(dān)任政府法律顧問，為促使政府依法行政提供法律服務(wù)”成為律師顧問業(yè)務(wù)的法定職責(zé)之一。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》進(jìn)一步明確指出：“建立以黨內(nèi)法規(guī)工作機(jī)構(gòu)、政府法制機(jī)構(gòu)人員為主體，吸收法學(xué)專家和律師參加的法律顧問隊(duì)伍。”以Y 市的發(fā)展為例：法律顧問制度已納入了Y 市市委、市政府的重點(diǎn)工作中，2020 年7月，Y 市人民政府出臺了《2020 年法治政府建設(shè)工作計(jì)劃》，把建設(shè)法治政府?dāng)[上了前所未有的高度。要做好政府法律顧問工作，就要找出內(nèi)在規(guī)律，健全運(yùn)行機(jī)制，使其再上一個(gè)新臺階。

（一）確立一個(gè)職責(zé)范圍：解決“干什么”

政府法律顧問一般是服務(wù)于地方政府和政府的各級部門。其職責(zé)范圍通常以制訂的法律顧問工作規(guī)則為遵循，聘期一般為3 ～5 年。主要工作職責(zé)一般包括參與地方政府立法工作；為重大決策提供法律咨詢意見；參與政府洽談、簽約等重大合同項(xiàng)目的談判、招投標(biāo)；起草、審查、修改重大合同或項(xiàng)目的法律文書；政府部門規(guī)范性文件的起草與審核；受委托參與訴訟；法律宣傳與培訓(xùn)，等等。

（二）發(fā)揮兩個(gè)主體作用：解決“怎么干”

從政府層面看，政府是法律顧問中處于主導(dǎo)地位的主體。政府部門應(yīng)確立階段工作規(guī)劃和相應(yīng)制度；由專人負(fù)責(zé)與法律顧問人員對接，并組織工作例會。從法律顧問層面看，顧問人員在法律顧問工作中處于被動地位的主體。有“顧”才有“問”，才有工作內(nèi)容。律師事務(wù)所應(yīng)選派專業(yè)素質(zhì)高的律師從事法律顧問工作，要堅(jiān)持“顧問”優(yōu)先原則，將“被動”變?yōu)椤爸鲃印薄w納起來，做好法律顧問工作的主要方式方法體現(xiàn)在以下五個(gè)方面。

1．“專事”與“多事”共議。法律顧問的工作模式，一般是在政府部門遇到需要咨詢的問題時(shí)，啟動顧問模式；且要求法律顧問就一個(gè)或多個(gè)事項(xiàng)，提供專業(yè)的咨詢服務(wù)。

2．“書面”和“口頭”互用。在服務(wù)過程中，通常是提供書面意見和口頭答復(fù)兩種方式互用。要求提供書面意見的一般是比較重大的法律事務(wù)，出具法律意見書、合法性審查意見書以及草擬合同、各種意見決定書等。政府法律顧問應(yīng)對其出具法律意見的合法性承擔(dān)法律責(zé)任。[3]因此要求法律顧問出具的書面意見要保證有法可依，有據(jù)可查，邏輯嚴(yán)密，經(jīng)得起檢驗(yàn)。對一些即時(shí)可解決的微小的法律事務(wù)，一般可采用口頭答復(fù)，以電話或面談?wù)髟円庖娋佣唷＿@種形式有利于意見的充分表達(dá)，但為了避免可能造成的誤解，法律顧問在答復(fù)完成時(shí)需做好工作記錄，以備后查。

3．“線上”與“線下”互動。在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，線上同法律顧問交流已逐步成為常態(tài)。這種不受時(shí)間、地點(diǎn)限制，且有據(jù)可查的方式正越來越多地成為法律顧問同顧問單位之間日常聯(lián)系的重要紐帶。但也不能忽視“線下”的交流與咨詢。對于一些重大的且事關(guān)全局的法律事務(wù)，還是線下進(jìn)行面談，共同探討為宜。

4．“定期”與“臨時(shí)”并存。可確定定期例會制度，在雙方相對固定的時(shí)間，總結(jié)分析前段工作，并對下一步工作進(jìn)行分析研究，這是顧問工作的常態(tài)做法。但也存在“臨時(shí)”情況，需要法律顧問“隨叫隨到”，提供及時(shí)服務(wù)。因此，法律顧問成員一般是以一個(gè)顧問團(tuán)隊(duì)的形式出現(xiàn)，這就解決了單個(gè)顧問時(shí)間線較單一的矛盾。

5．“訴訟”與“非訴”并重。對政府部門而言，訴訟業(yè)務(wù)可能極少，但遇之則影響極大。因此，法律顧問應(yīng)全力做好事前收集材料和證據(jù)、事中認(rèn)真應(yīng)對、事后做好匯報(bào)等工作，盡最大努力維護(hù)委托人的利益和形象。同時(shí)，“非訴訟”業(yè)務(wù)也不可掉以輕心，這類業(yè)務(wù)通常綜合性很強(qiáng)，法律顧問既要有專業(yè)的法律知識，又要有豐富的社會實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從大處著眼，從小處著手，審慎穩(wěn)妥地提出意見，拿出解決方案。

（三）完善三個(gè)評價(jià)體系，即解決“干得怎么樣”的問題

法律顧問就其工作性質(zhì)看，雖是屬于雙方基于合意的聘用關(guān)系，但無論聘期長短，均應(yīng)健全考核評價(jià)體系，為以后是否續(xù)聘，是否合作留下科學(xué)的評判標(biāo)準(zhǔn)。

1．定量考核。從聘用主體看，政府部門應(yīng)對法律顧問聘期內(nèi)從事的各項(xiàng)法律事務(wù)有個(gè)定量的分析；而作為法律顧問，則應(yīng)總結(jié)聘期內(nèi)從事了多少項(xiàng)法律事務(wù)，起草審修了多少合同，參與了多少重大決策，總結(jié)代理的案件數(shù)量和質(zhì)量，出具了多少法律意見書等等。這樣的“明細(xì)賬”可以為后續(xù)工作提供基本遵循。

2．定性分析。主要針對一些大的法律事項(xiàng)，例如參與的訴訟，判決結(jié)果如何？該結(jié)果與法律顧問代理的關(guān)聯(lián)度如何？如果參與了非訴訟事項(xiàng)，律師的參與度如何？律師的法律意見正確與否？等等。均需要聘方政府部門和被聘的法律顧問對其事項(xiàng)進(jìn)行評價(jià)分析，得出公正客觀的結(jié)論。

3．動態(tài)跟蹤。很多法律事務(wù)不是一蹴而就的，有的案子所有程序走下來往往拖上好幾年；有個(gè)別較復(fù)雜的案子也需要逐一環(huán)節(jié)推進(jìn)。這就存在一個(gè)跟蹤督導(dǎo)和不斷反饋的過程。因此，實(shí)行動態(tài)的調(diào)度和研究，不斷解決新情況和新問題就顯得尤為重要。

三、強(qiáng)化政府法律顧問制度運(yùn)行的保障措施

（一）提高思想認(rèn)識，明確政府法律顧問工作的定位

設(shè)立政府法律顧問制度是一項(xiàng)重要工作，要把法律顧問制度上升到全面依法治國、推進(jìn)法治政府建設(shè)的高度去認(rèn)識。國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》明確指出，要加強(qiáng)重大決策跟蹤反饋和責(zé)任追究，“對違反決策規(guī)定，出現(xiàn)重大決策失誤，造成重大損失的，要按照誰決策、誰負(fù)責(zé)的原則嚴(yán)格追究責(zé)任。”而在對決策的合法性審查中，法律顧問的職責(zé)十分重要。要進(jìn)一步明確：政府法律顧問是獨(dú)立于政府及其職能部門的第三方，為維護(hù)政府的合法權(quán)益、推進(jìn)依法行政、服務(wù)于法治政府建設(shè)等，專門就政府各項(xiàng)工作遇到的法律風(fēng)險(xiǎn)、法律問題進(jìn)行處理并提出法律意見。[4]因此，提高對法律顧問重要性的認(rèn)識仍是當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期的重要任務(wù)。

（二）注重培養(yǎng)德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)法律顧問人才隊(duì)伍

要做好政府部門的法律顧問工作，必須有一支高素質(zhì)的人才隊(duì)伍。顧問律師應(yīng)當(dāng)是法治政府建設(shè)的參與者、規(guī)約者、服務(wù)者。[5]基本要求是：政治站位高，顧全大局；精通法律，依法辦事；勤勉謹(jǐn)慎，表達(dá)能力強(qiáng)等。要強(qiáng)化這類專門人才的定向培訓(xùn)，作為受聘方的律師事務(wù)所更應(yīng)注重這方面的培養(yǎng)和選拔工作，以適應(yīng)時(shí)代新要求。

（三）健全工作保障機(jī)制

1．實(shí)行專人對接和聯(lián)系的工作機(jī)制。法律事務(wù)具有面廣、量大且長期的特點(diǎn)。因此，政府應(yīng)選派有法律專長的人同法律顧問建立聯(lián)系制度，專人對接、匯報(bào)、跟蹤推進(jìn)，也有利于法律事務(wù)的承接，以及案件承辦人的責(zé)任落實(shí)。

2．獲取明確授權(quán)。受聘的法律顧問就單項(xiàng)法律事務(wù)應(yīng)及時(shí)獲得授權(quán)，保障法律顧問不受政府部門的個(gè)別干預(yù)，從而能夠獨(dú)立發(fā)表法律意見。并且政府應(yīng)當(dāng)為法律顧問設(shè)立較明確的閱讀相關(guān)文件和資料的保障制度，在做好保密工作的前提下，確保法律顧問掌握一定的材料和文件規(guī)定，了解法律事項(xiàng)的動態(tài)發(fā)展，以便提早介入，全面掌控，及時(shí)發(fā)表法律意見。

3．提出明確的工作參與時(shí)間點(diǎn)。除臨時(shí)性的緊急法律事務(wù)外，一般而言，處理法律事務(wù)需要政府部門提出明確參與的“時(shí)間點(diǎn)”。對于在哪些領(lǐng)域、哪個(gè)環(huán)節(jié)要聽法律顧問的意見，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)清晰的標(biāo)準(zhǔn)和基本原則。因此，應(yīng)當(dāng)確定較為明確的律師參與法律事務(wù)的節(jié)點(diǎn)，以保障法律顧問作用的充分發(fā)揮。