我國律師調查令制度的完善
——以民事訴訟為視角

伍子健

廣東人為律師事務所，廣東 惠州 516008

我國律師調查令制度的構建和優化，一方面要考慮到對律師調查取證權利的多維度保護和如何更好發揮調查令制度的作用，另一方面也要規制好對上述制度的不法利用，防止有人利用制度對個人隱私或者合法權益進行侵害。故此，本文將對律師調查令制度進行研究，借鑒境外的相關制度，為完善我國律師調查令制度的理論及實踐提供幫助。

一、律師調查令的概述

（一）律師調查令的內涵

律師調查令，是指民事訴訟當事人及其相關人員在舉證時因客觀原因不能調查收集涉案證據，經向法院申請并批準后，由持令人向被調查對象收集特定證據的法律文件[1]。而《廣東省高級人民法院、廣東省司法廳關于在民事訴訟中實行律師調查令的規定》（以下簡稱《廣東省調查令規定》）基本內涵與上述定義類似。

（二）律師調查令的定性

在我國的司法實踐當中，對律師調查令的定性有幾種不一樣的意見，分別有“公權說”“私權說”與“中立說”等意見。

二、我國律師調查令制度的不足

（一）法律定性存疑

首先，“公權說”認為，律師調查令雖然冠名“律師”，并不代表就是律師利用私權的行為，而應是人民法院委托或者授權律師代替法院間接調查和調取證據的動作，那么律師調查令就是法院與律師等主體之間的授權或者委托調查取證的關系，所以在一定程度上就附帶了法院權力的調查性、強制性與官方性等性質[2]。

其次，“私權說”則主張，律師調查令只是當事人本身就有的權利，也就是調查取證權的其中一種，建基于法院等公權力對上述私權的保障，律師調查令的作用是查明當事人所委托的案件之事實，服務于當事人。一般情況下調查令以當事人或其委托律師的啟動為多[3]。

最后，“中立說”強調，不應糾結和過多關注律師調查令的定性問題，無論是“公”抑或“私”均不能解決理論問題，而律師調查令的強制性并非源自于法院等公權力，而是基于律師調查令針對主體所負有的“協力義務”，意思是上述主體對所針對主體產生了應協助法院調查和取證相關案件的義務，否則將根據違反“協力義務”而遭受處罰[4]。

（二）規定不明確

1．法律位階低下

以廣東省作為例子，《廣東省調查令規定》開頭就是根據《民事訴訟法》與《律師法》及上述兩個法律的司法解釋來制定，但實際上述法律法規卻未明確規定律師調查令制度。相關的司法解釋也只是原則性地規定可以探索有關調查令制度，未詳細地對律師調查令制度作出一定的建構。由此可見，并未有一個位階高的全國性法律或者司法解釋對律師調查令制度作出正式的確定。所以在律師執業中的調查將沒有理論和實際操作的保障和支持，導致律師持調查令等調查行為可能遇到不小的阻礙。

2．范圍適用模糊

在律師調查令制度的適用范圍方面，《廣東省調查令規定》規定當中的范圍系“書證、電子數據、視聽資料、鑒定意見和勘驗筆錄等，但不包括證人證言、物證”，我國《民事訴訟法》第六十六條規定了八種證據，上述規定與上位法存在異同。

此外，適用排除的情形，以《廣東省調查令規定》為例，其第七條規定了不予簽發律師調查令的情形，該條的規定太過于寬泛及適用范圍模糊，很多被調查對象可利用上述各種理由向法院反映并以此拒絕提供證據。并且該條的第五項規定為“其他不宜以律師調查令形式調查取證的情形”，給予了法官過大的自由裁量權，將難以保證律師等主體調取證據以利于法院查清事實，維護合法的權益。

3．流程運行不暢

律師調查令流程運行不暢主要集中在法院簽發律師調查令的流程當中，首先，大部分地方申請律師調查令需要遞交紙質申請書，由申請到簽發可能耗費過多的時間；其次，對于審查律師調查令的批準與拒絕，一般法院沒有留存一定的記錄，不利于律師權利的維護；最后，當調查令的對象是政府機關或者公立機構時，可能較常以法院人員未到場為由拒絕承認律師所持的調查令。

（三）缺乏救濟程序

律師調查令的救濟程序在各個省份的地方規定或者相關條款都是不足甚至是欠缺的。也就是說相關主體申請調查令失敗之后，將沒有一個完善的程序予以彌補，長此以往會損害到相關主體的訴訟權利以及合法權益。

（四）實務開展遇阻

1．權威性不足

律師調查令對比起法院的調查手段來說，會給被調查人員不權威的感覺，其中一個原因是可能某些法院對調查令審核不嚴，導致調查令使用在沒有必要的地方，泄露被調查人員隱私的可能性大增。也有被調查的機構例如銀行因為擔心律師利用調查令侵犯客戶的權利，從而抵制律師所持的調查令，甚至要求法院才可以調查取證相關材料。最后，也有因為少部分法院可能對于律師持有調查令如使用不當會影響到法院的權威和辦事水平，為了避免麻煩而選擇拒絕律師所申請的調查令。

2．知名度欠缺

律師調查令對于大部分被調查人員及單位來說，都是比較新鮮的事物，他們會認為是律師或者是律師事務所自行開具的辦案文書，并無一定的效力。并且在相關常用法律中也極少提及律師調查令的規定，故對部分不了解與不熟悉律師調查令的人員及單位可能會對該調查令半信半疑甚至予以拒絕。

3．懲罰性缺失

一個制度如果需要民眾予以遵守或者配合，應當賦予一定的懲罰性或者阻嚇性，否則將會難以順利調取到證據。在開展實質的操作時，被調查人員及單位無正當理由拒絕調取證據的時候，法院極少對上述人員及單位采取懲罰性的措施。造成以上的原因，首先是可能沒有一個位階高的法律詳細而又具備操作性地規定違反調查令或者拒絕調查令的后果。其次，對于被調查人員或單位如有一定社會地位或者是公立機構的話，處罰可能會遇到不小的阻力和反對意見。再次，除了對于律師違反調查令制度的懲罰措施規定應當更加完備，對于濫發律師調查令的法官等人員也應規定相關的措施予以規制，故也可從此方面入手完善懲罰性措施。

三、與境外的律師調查令制度的比較

兩大法系在律師調查令制度中均有類似的對于在民事訴訟中需提供證據的當事人或案外第三人，可以通過法院發出相關指示或者命令，要求或強制其提供證據，否則采取相關的強制措施[5]，以此幫助當事人能夠提供相關證據。兩大法系中較為著名的系“證據開示制度”及“文書提出命令制度”。

（一）英美法系

英美法系多以當事人也就是原告、被告及代理人等為中心，一定程度上法院只對證據的證明力等進行認定，而很少主動予以調取，相關義務應以原告、被告及代理人等為中心。但英美法系的證據制度也授權法院可以在民事訴訟中恰當的時候，主動發出指示或者命令獲取必要的相關信息或者證據。

1．英國

英國的證據開示制度僅限于書證，但包括了“記錄了描述信息的事物”，于是就蘊含了計算機電子數據及錄音錄像等的內容。此外，英國的法律允許在某些情形要求訴訟雙方之外的第三人采取證據開示的措施，但是必須向法院申請并得到批準或者允許，防止證據開示制度被別有用心的人濫用。英國的上述制度根據法院是否參與而區分為兩類，一類為主動開始，亦稱為“標準開示”，另外一類是“特殊開示”或“特別開示”。前一類是當事人之間自主開示相關證據，而后一類特殊之處在于標準開示無法產生應有作用的情況下，采取特殊的措施：向法院申請特殊開示，審核通過后將下發強制命令，違反命令的將會受到處罰[6]。

2．美國

對比英國，美國的證據開示制度所包含證據范圍更廣，只要不涉及保密內容，申請方可要求對方出具有關聯的證據。故此，書證、物證、證人證言、身體或精神的鑒定報告等都屬于開示范圍。美國的上述制度必須向法院申請，批準后簽發的命令顯示相關人員需出庭或者提供證據，但在開示之前需進行“自主公示”，要求對方先自主披露證據的相關信息，如超出范圍應得到法院或對方的批準或同意[7]。美國的證據開示申請較為寬松，只要不涉及保密范圍、不具關聯性等情形，均應配合提供證據。如違反上述命令，最嚴重將可能因藐視法庭等行為處以罰款或監禁等。

（二）大陸法系

大陸法系多以法院為中心，一般情況下沒有法院的批準，當事人不得直接要求訴訟參與人或有關人員出具證據。日本、德國等大陸法系國家均設置文書提出命令制度，是當事人經向法院申請，讓負有舉證責任之人提供證據的一種措施。

1．日本

《日本民事訴訟法》規定了文書提出命令制度的針對的類型，分別是引用文書、權利文書、法律關系文書及利益文書，并且避免范圍過廣，也規定了除外的類型。日本的提出申請方式只要有基本的信息就可以，例如相關持有人的信息、內容、待證事實及申請的原因等等，降低了申請的難度。法院在審核申請時，會根據法律進行甄別，涉及案外第三人的會征詢其意見，如果是公務秘密等機密會聽取相關機關的意見。如果涉及除外的類型時，會啟動法院內部程序，相關證據的內容只為法院內部所審理。此外，對于違反文書提出命令的人員或組織，法院可能會作出利于對方的認定。案外第三人因其特殊的地位，懲罰性對于案件當事人來說會較為寬松，以罰款為主。

2．德國

德國的文書提出命令制度針對的類型，分別是訴訟中引用過的文書，包括了關于申請者利益而產生的文書，申請者與證據持有人之間法律關系證明的文書以及雙方之間的有關溝通和交易信息的文書等。為了防止上述制度對他人合法權益的侵害，德國相關法律規定了申請的內容應該列出待證事實及相關信息，如果對方對于上述申請所針對的證據被其所持有或者掌握，那么法院就可以在不濫用調查權并且在不屬于除外情形的前提下作出命令。而對于違反命令的人員或者單位，則作出有利于申請者的認定。而由于第三人案外的地位，也只是可能被處以罰款或拘留。

四、完善我國律師調查令制度

我國法律有著中國的特色，而律師調查令制度可在借鑒大陸法系與英美法系的前提下，作出進一步的完善。借鑒并非“全盤接受”，而是在建基于中國國情的前提下進行優化和改進。

（一）準確定位律師調查令

根據前面的論證，“私權說”不能解決律師調查令強制力來源的問題，也不能解答性質如何區分于申請法院調取證據，難以準確定位律師調查令。而“中立說”也不能從理論當中解釋律師調查令強制性的法律來源，只是為了避免“公”“私”之爭而片面“強行解讀”。對比起上述學說，“公權說”更符合中國國情也有一定的延續性。律師調查令不僅是借助法院的公權力完成了調查取證行為，更能夠節約司法成本和當事人的維權成本。

（二）確立律師調查令的法律規定

可以借鑒日本的部分做法，把律師調查令基本內容詳細確立于我國《民事訴訟法》中，不僅解決了其法律位階低下、權威性不足及知名度欠缺的問題，還可以把律師調查令的適用范圍與《民事訴訟法》比對之后予以厘清。還可借鑒美國的證據開示制度，律師調查令所適用的范圍可以較為寬松，只要是有關聯性且不涉及保密等因素，有關方面就應配合提供證據。

（三）優化律師調查令程序

現今我國極大部分法院都有網上系統，申請律師調查令可以增加網上提交方式，節約時間成本，也使流程的推進更為流暢。此外，也等于做到了申請批準與拒絕的留痕，律師也可以對拒絕的回復予以申訴，完善了救濟程序。

（四）設立律師調查令監督機制

關于社會公眾疑慮律師調查令濫用及法官濫發問題，可以借鑒日本的做法并予以擴大，我們國家可以在涉及重要的證據調取時征詢監督機構的意見。

（五）明確違反律師調查令懲罰措施

1．對于訴訟參與方拒絕配合律師調查令的，可以參照德國的做法，作出有利于申請者的認定，確定申請者的待證事實為事實清楚；2．對于訴訟第三方或者不宜直接作出認定待證事實的，可以參照美德的做法，結合我國《民事訴訟法》關于拒不履行協助義務的處罰措施，處以罰款、拘留等懲治措施，情節嚴重的可以追究刑事責任。

五、結語

我國的律師調查令制度仍存在不足，但律師調查令制度有著其不可替代的作用，例如在因客觀因素難以自行調取證據時，還有化解法院調查取證的人手不足等問題，此外，也是保障律師執業權利順利施展的重要一環。因此，繼續推進和深化律師調查令制度的改革或者完善已經是到了刻不容緩的地步，需引起我國司法界的重視和行動，以此促進我國法治的進程。