探望權制度構建與完善

賴容偉

廣東誠摯（廣州）律師事務所，廣東 廣州 511456

一、探望權概述

（一）探望權的內涵

探望權是以血緣關系為依托，從親權中衍生出的一種具體權利，是父母因為自身的身份而取得的專屬性身份權，在大多數國家都有相應的法律規定。2001 年全國人大常委會對1980 年9月通過的《中華人民共和國婚姻法》（已失效）（以下簡稱原《婚姻法》）進行修正時，進行了我國關于探望權制度的首次立法嘗試，在原《婚姻法》第三十八條中規定了，夫妻雙方離婚后，不直接撫養子女并未與子女共同生活的一方有探望子女的權利，與子女共同生活在一起直接履行撫養子女義務的一方有配合另一方履行探望權利的義務。通常關于探望權的履行方式、履行時間等具體問題，由離婚當事人雙方協商決定，若協商不成的，可由法院判決。原《婚姻法》第三十八條除了規定了探望權的概念外，還提出了探望權并非不可中止，如果探望權的行使會有損子女的身心健康，人民法院可以依法中止擁有探望權的一方繼續行使權利，只有中止事由消失后，探望權方可恢復。原《婚姻法》進行修正的同年最高法頒布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（已失效）（以下簡稱原《婚姻法解釋（一）》），原《婚姻法解釋（一）》第二十四條至第二十六條，對探望權行使中出現的問題進行了進一步細化，規定了探望權可以單獨提起訴訟、探望權的中止程序及提出中止探望權的主體資格，此外原《婚姻法解釋（一）》第三十二條還規定了負有配合探望權行使義務的一方拒不履行義務時，人民法院依法可以對其采取拘留、罰款等強制執行措施，但不能對子女的人身、探望行為采取強制執行措施。

2021 年1月1日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）開始正式施行，原《婚姻法》被同時廢止適用。《民法典》第一千零八十六條對原《婚姻法》第三十八條進行了繼承，未對探望權的概念進行修改。2021 年1月1日同步開始正式施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻家庭編解釋（一）》）的第六十五條至第六十八條并未對原《婚姻法解釋（一）》中關于探望權的內容進行實質修訂，但在表述上存在一定的差異。例如，原《婚姻法解釋（一）》第二十五條表述為“請求中止行使探望權的”，在《婚姻家庭編解釋（一）》第六十六條中表述為“一方請求中止探望的”，盡量多地用“探望”代替“探望權”傳遞了一種法律觀念導向，雖然父母有探望子女的權利，但子女的想法與利益也應受到足夠的重視與考量，體現了更為人性化的探望權立法進步。[1]

（二）探望權的意義

在未成年人的成長過程中，父母無論是對孩子的身體健康狀況還是心理健康狀況都起到了舉足輕重的作用。父母離異不僅可能因為單親父母照顧不周，對未成年人的生活起居產生不利的影響，還可能會給子女的心靈帶來巨大的創傷，針對這種情況，探望權制度的建立顯得尤為重要。首先，探望權可以在父母離婚后，繼續保證父母與子女的接觸與聯系，減少因為夫妻離婚后父母一方與子女生活分離而給子女帶來的傷害，有利于避免未成年人產生消極情緒，形成性格缺陷或行為障礙。對我國的未成年人犯罪案例進行梳理分析，可以發現有很大比例的涉案未成年人來自單親家庭，不直接撫養子女的一方行使探望權，可以讓孩子繼續感受到父母雙方的關懷，利于未成年人保持身心健康，避免未成年人走向違法犯罪的道路；其次，探望權還利于不與子女共同生活的父母一方了解子女的生活狀況，當發生不利于未成年人健康成長的事由時，可以及時保障未成年人的合法權益；最后，當離婚父母協議輪流撫養對子女的上學等實際生活問題產生不便時，探望權可以有效地解決這個問題，在便于子女落戶、上學等基礎上，同時保障了父母與子女溝通生活的途徑順暢。[2]

二、探望權的實踐現狀與存在的問題

（一）探望權的實踐現狀

在中國裁判文書網，至截稿之日，以“探望權”為關鍵詞搜索，近三年共有法律文書9723 份，其中2019 年3321 份，2020 年3528 份，2021 年2874 份。這9723 份法律文書中僅有739 份為調解書，占比不足8%。通過對當前有關探望權的法律文書進行分析，可以看出離婚當事人雙方往往對探望權的爭議比較大，很難達成調解。很多離婚雙方當事人并未因為婚姻關系解除而矛盾完全消除，甚至可能由于離婚時的財產分割、子女撫養等問題爭議使矛盾更加激化，故而雖然探望權的健康行使對未成年人的成長有著很多積極的影響，但實踐中仍存在著大量探視權履行義務方拒不配合的情況出現。近三年的9723 份“探望權”法律文書中執行案件文書共1816 件，占比18．7%，大量的探望權糾紛執行裁定書，也從側面反映了我國探望權在履行中的執行面臨了很多具體困難。此外，對探望權糾紛文書進行歸類可以發現，其中男方作為被告的案件數要高于女方作為被告的案件數，體現了我國探望權實踐中女性一方探望權更容易被侵犯，因此保障母親行使探望權應是立法與司法考量的重點。[3]

（二）當前探望權實踐中存在的問題

1．探望權的主體范圍較窄

無論是原《婚姻法》的第三十八條還是《民法典》的第一千零八十六條關于探望權的規定中，都將探望權的主體限制為離婚后不直接撫養子女的父或母一方，除了未成年人的父母外其他人均不享有探望權。

首先，對于看護、照顧過未成年人，對未成年人盡了撫養義務的祖父母與外祖父母的探望權，我國尚無明確立法予以肯定，致使探望權的主體范圍與實際需要相比顯得較為狹窄。在當前的實踐中，大多數未成年人的成長過程都有祖父母或外祖父母的參與，一些父母工作繁忙、父母在外地工作的孩子，甚至其日常生活、居住都是與祖父母或外祖父母在一起。在《民法典》起草的過程中，祖父母、外祖父母的探望權其實是有被考慮進行立法確認的，2018 年9月公布的《民法典各分編（草案）》的第八百六十四條中曾規定了祖父母、外祖父探望未成年人的參照父母探望未成年人的相關規定執行，但2019 年7月《民法典婚姻家庭編（草案）》修改匯報時，認為隔代探望權不宜擴大，將上述法條改為盡了撫養義務或未成年人父母一方死亡的，其祖父母、外祖父母享有隔代探望權。后來在2019 年10月，全國人民代表大會憲法和法律委員會在關于《民法典婚姻家庭編（草案）》修改情況匯報時，建議刪除了隔代探望權這一規定，認為祖父母、外祖父母如不能協商解決隔代探望問題，可以通過訴訟途徑解決。最終，《民法典》公布施行的正式版本里，并未對原《婚姻法》關于探望權主體的內容進行修改，探望權的主體仍沒有改變。最高人民法院在原《婚姻法》相關司法解釋的征求意見稿中，也曾提出增加祖父母、外祖父母的隔代探望權，但經過討論后，最終并沒有增加。在2015 年的《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《八民紀要》）中，針對婚姻家庭糾紛案件，為了保護未成年人的合法權益，規定了祖父母、外祖父對于父母死亡或父母無力撫養的未成年人盡了撫養義務的，其探望孫子女、外孫子女的權利應受到尊重，并可以通過訴訟途徑予以維護，然而《八民紀要》并不能作為裁判依據直接援引。一些地方法院也出臺了關于隔代探望權的規定，如北京市2016 年出臺的《北京市高級人民法院關于審理婚姻糾紛案件若干疑難問題的參考意見》、江蘇省2019年出臺的《家事糾紛案件審理指南（婚姻家庭部分）》等文件中，都規定了人民法院對隔代探望權請求予以支持的具體情形。但由于缺少全國性的明確法律規定，致使在司法實踐中沒有統一的標準，祖父母、外祖父母的隔代探望權是否享有以及如何行使，目前仍存在很大爭議。[4]

其次，對于未成年人的探望權我國立法目前也無明文規定。探望權的設立不僅僅是為了滿足父母的精神需求，也是為了更好地保障未成年人的合法權益。《民法典》第一千零八十四條也規定了，夫妻雙方離婚后，對于其子女仍有撫養、教育、保護的義務。故未成年人要求未與其共同生活的父或母一方對其進行探望，或要求探望未與其共同生活的父或母一方，應是其享有的權利。

最后，對于非婚生子女、不能獨立生活的成年子女的父母探望權的履行，雖然法律規定非婚生子女享有與婚生子女一樣的權利，但在司法實踐中，因部分的案件涉及的是倫理道德，致使在出現糾紛時，因并非屬于法律調劑的范疇，在實際的履行中很難保障實施。

2．探望權強制執行難度大

在《中華人民共和國民事訴訟法》中規定了紛繁復雜的執行措施種類，但由于探望權不同于普通的民事權利，而屬于行為類的權利，屬于較為抽象的人身權利，且探望權的執行具有反復性與長期性，故關于探望權的強制執行不能適用所有的民事強制執行措施。原《婚姻法》第四十八條規定，對于拒不執行探望子女判決或裁定的，人民法院可以依法強制執行，有關個人和單位要負協助執行的責任。原《婚姻法解釋（一）》第三十二條對原《婚姻法》第四十八條進行了進一步解釋，規定了人民法院依法強制執行是指對拒不履行探望權協助義務的單位和個人采取拘留、罰款等強制措施，但不能對強制執行子女人身、探望行為。《婚姻家庭編解釋（一）》第六十八條未對原《婚姻法解釋（一）》第三十二條進行實質的更改修訂，只是將“單位”改為“組織”，保證法條敘述與《民法典》一致。

在目前的司法實踐中，出于對未成年人的保護，避免離婚雙方矛盾進一步激化，一般較少使用拘留的措施。一些地區會將拒不履行探望權協助義務的一方列入失信被執行人名單并限制其高消費，或變更撫養關系。例如，《上海法院審理未成年人探望權糾紛案件的意見（試行）》第二十條規定了，若探望權協助義務人多次阻礙探望權人行使正當權利，在強制執行后仍拒不履行，對方可以請求變更撫養關系，在充分考慮其他因素的情況下，探望權協助義務人的不履行行為可以作為變更撫養關系的理由。[5]

沒有強制執行保障的探望權將會成為一紙空文，但過于嚴格的強制執行措施又可能會進一步激化當事人間的矛盾，非常不利于對未成年人的保護，并容易對未成年人生活、教育、身心健康造成二次傷害，并且在很多探望權糾紛案件中，還存在被探望人不愿配合的情況，就是典型的撫養一方不當教育的結果，探望權案件執行難的問題幾乎成為了當前探望權糾紛面臨的最大的問題。

三、探望權的完善之路

（一）適當拓寬探望權主體范圍

1．完善隔代探望權

探望權的立法初衷很大程度上是為了保護未成年人的合法權益，促進未成年人健康成長，祖父母、外祖父母對未成年人生活的參與和關愛，特別是曾經共同生活過的未成年人非常重要，也能讓孩子盡快在父母離婚的陰影中走出來，感受到父母是否離婚都有家庭的關愛。基于未成年人的精神需求與情感需要，隔代探望權制度的建立與完善應盡快提上日程。首先，應出臺相應的法律規范性文件，使隔代探望權糾紛有明確的法律依據；其次，應規范隔代探望權的申請主體資格，明確未成年人的父母是否也有隔代探望權的申請資格，還是只有祖父母、外祖父母能提起隔代探望申請；最后，應明確隔代探望權的權利內容與配合隔代探望權行使一方的義務內容，要考慮到祖父母、外祖父母身體年齡等狀況，避免隔代探望權成為一紙空文，無法具體執行。

2．擴大其他探望權主體范圍

對于非婚生子女、不能獨立生活的成年子女也應構建起完善的探望權制度，但在賦予其父母探望權資格時，也應對權利行使加以更多的條件限制，避免探望權人惡意行使探望權，不但不利于子女的身心健康，可能還會帶來更大的持續性傷害。

（二）優化探望權執行制度

探望權的執行旨在解決矛盾，而非制造矛盾，故而應從盡量和平解決沖突，維護未成年人利益角度出發，優化當前的探望權執行制度。一方面，依托網絡交流技術的高度發達可以對探望權的執行方式進行創新，避免探望權執行方式的機械僵化；另一方面，可以擴大探望權協助義務主體的范圍，充分發揮學校、社區、當事人工作單位等組織單位的作用，保障探望權的行使順暢。