濫用專利訴權行為的刑事規(guī)制
——以“專利敲詐勒索第一案”為切入

文/陳禹橦

隨著我國知識產權保護力度不斷加強，知識產權濫用問題也日益突出。為深入貫徹習近平法治思想和習近平總書記關于加強知識產權保護工作的重要指示精神，2021年9月，中共中央、國務院印發(fā)的《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》明確提出“完善規(guī)制知識產權濫用行為的法律制度”。2022年7月起，最高人民檢察院在全國檢察機關開展“依法懲治知識產權惡意訴訟專項監(jiān)督工作”，懲治和防范知識產權惡意訴訟灰色“產業(yè)鏈”。依法懲治知識產權惡意訴訟需要構建民行刑一體化的應對體系。在刑事領域，濫用知識產權行為，尤其是濫用專利訴權的惡意訴訟行為能否“入罪”，在實踐中一直爭議較大。本文以“專利敲詐勒索第一案”為切入點，立足法秩序統(tǒng)一性原理，明確濫用專利權惡意訴訟行為刑事違法性的審查判斷思路，為此類濫用知識產權行為的刑事規(guī)制提供參考。

一、問題的提出

2021年10月，上海市第一中級人民法院對李興文等人敲詐勒索一案作出二審裁判，裁定“駁回上訴、抗訴，維持原判”。1. 參見上海市第一中級人民法院（2019）滬01刑終2157號刑事裁定書。本案中被告人為李興文、李興武，其中，李興文系主犯，決策、實施了本案全部犯罪事實，李興武系從犯，僅參與部分犯罪事實，后文在分析本案爭議焦點時，僅以李興文作為分析對象，特此說明。該案被媒體稱為“以刑事手段治理專利流氓‘專利敲詐勒索第一案’”。對于李興文等人依據合法程序授予專利權的訴訟索賠行為，應當認定為正當的專利商業(yè)維權行為還是以維權為名行敲詐勒索之實的犯罪行為問題，在知識產權業(yè)界和刑法理論、實務界均受到高度關注，并引發(fā)了重大爭議。

根據該案一審中公訴機關的指控，在2009年至案發(fā)期間，李興文利用其經營的上海科斗電子科技有限公司等單位名義申請了大量涉及多個技術領域的專利，向法院提起專利權訴訟糾紛，以訴訟影響企業(yè)生產經營、上市、融資等為要挾，與被訴方簽訂專利實施許可合同、和解協(xié)議等，迫使對方支付錢款，換取其撤訴或不再主張專利權。2015年至2017年間，李興文單獨或伙同李興武，以科斗公司等單位名義，采取上述要挾手段，先后迫使掌閱科技股份有限公司、廈門盈趣科技股份有限公司、杭州古北電子科技有限公司、杭州鴻雁智能科技有限公司4家被害單位與科斗公司等單位簽訂專利實施許可合同或和解協(xié)議，以許可使用費、和解費等名義向4家被害單位索取錢款共計人民幣216.3萬元，實際得款人民幣116.3萬元。2. 參見上海市浦東新區(qū)人民檢察院滬浦檢金融刑訴【2018】3490號起訴書。一審法院僅認可了檢察機關指控的一起犯罪事實，即李興文、李興武向掌閱公司以和解費為名索要80萬元，實際獲得10萬元的事實，對于其他指控事實未予認可。3. 參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115刑初3339號刑事判決書。公訴機關指控共計5起敲詐勒索事實，一審法院僅認定李興文、李興武向掌閱公司索要的80萬元（實際獲得10萬元）事實構成敲詐勒索罪，未認定李興文采取上述行為模式向掌閱公司索要的另外一起80萬元事實、向盈趣公司索要的28.8萬元、向古北公司索要的22.5萬元、向鴻雁公司索要的5萬元事實構成敲詐勒索罪。

本案中，兩級檢法機關展開了“起訴——一審判決部分認定起訴事實——檢察機關抗訴、被告人上訴——二審駁回抗訴、上訴，維持原判”的多輪交鋒。檢法機關對于李興文等人依據偽造的知識產權獨占許可合同（以倒簽合同時間方式偽造知識產權獨占許可合同）虛構專利請求權基礎，提起專利訴訟并索要財物的行為，構成敲詐勒索罪并無異議；但對于其他四起事實中，李興文依據經合法程序授予的專利權提起專利訴訟并索要財物的行為性質認定，檢法機關的意見存在重大分歧。

檢察院認為，在上述五起事實中，行為人都不具有專利維權的基本條件。行為人不是出于專利維權的目的，而是在敏感時間節(jié)點，以訴訟影響企業(yè)生產及供應、上市、融資等為要挾，通過與被訴方簽訂專利實施許可合同、和解協(xié)議等方式，迫使對方支付錢款，符合敲詐勒索罪的構成要件，構成敲詐勒索罪；法院則認為，其他四起事實中，李興文依據合法授予的專利起訴、舉報并和解，“在專利訴訟的權利基礎不能完全排除否認的前提下”，難以確認行為人的行為系假借專利訴訟為名，行敲詐勒索之實，也不能因為被告人李興文提起訴訟或者協(xié)商的時間系相關單位處于準備上市或者融資的敏感節(jié)點，就認定李興文對涉案錢款具有非法占有目的，不符合敲詐勒索罪的構成要件，不構成敲詐勒索罪。4. 參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115刑初3339號刑事判決書。

該案中檢法雙方的意見交鋒，體現了我國知識產權類民刑交叉案件常見的，對于專利權行使行為刑事違法性認定的不同思路。一種是檢察機關的認定思路，并不明確區(qū)分“虛構專利權請求權基礎事實”和“有合法程序授權的專利權請求權基礎事實”，而是采取了所謂“一攬子穿透式認定”。這種認定思路往往以“刑事更重實質”作為重要論據。另一種是法院的認定思路，從法秩序統(tǒng)一性視角，在區(qū)分是否有專利權基礎的前提下探討罪與非罪，認為財產犯罪的刑事違法必須以民法等其他部門法判斷為基礎。認定思路的分歧背后，隱含著如何理解法秩序統(tǒng)一性與濫用知識產權訴權行為刑事違法性的認定問題。

二、法秩序統(tǒng)一性的合理解讀

法秩序統(tǒng)一性原理逐漸成為思考刑法和民法、行政法等前置法關系以及處理民（行）刑交叉案件的重要路徑。法秩序的統(tǒng)一性是指：“由憲法、刑法、民法等多個法域構成的法秩序之間互不矛盾，更為準確地說，在這些個別的法領域之間不應作出相互矛盾、沖突的解釋。”5. 參見【日】松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第81頁。法秩序統(tǒng)一性要求刑法與民法、行政法等前置法對于同一行為在不同法域不應作出相矛盾的評價，否則可能會造成公民的無所適從。在理解法秩序統(tǒng)一性要求時，需要注意兩點：

第一，民事領域的否定性評價，既可能表現為需要承擔侵權責任、違約責任、民事行為無效等直接、具體的法律后果，也可能是違反法律原則性禁止條款等的抽象性評價，不能將前置法領域否定性評價的行為和前置法領域承擔法律后果的行為相混淆。例如，禁止權利濫用原則是民事基本原則，在部分前置法領域有一般性條款規(guī)定，但從法律后果角度看，由于各部門立法不同，不一定所有濫用權利的行為都承擔相應的民事責任。但只要該濫用權利的行為在民事領域被作否定性評價，認定該行為的刑事違法性便不違反法秩序統(tǒng)一性原理。

第二，要注意區(qū)分民事行為的合法性和有效性。合法的民事行為當然阻卻刑事違法性，不能認定為犯罪行為，但對于部分刑法學者而言，極易混淆民事行為的合法性和有效性。換言之，具有民事效力的行為，不一定是法秩序中的合法行為，一個行為在民法上的有效性不能夠成為阻卻刑事違法的理由，不能夠依據權利的有效性就徑直否定權利行使行為在刑法上的違法性。6. 參見簡愛：《權利行使行為的刑法評價——以違法相對論為立場的分析》，載《政治與法律》2017年第6期，第59頁。以某保險詐騙案為例，圍繞該案中行為人虛構投保人年齡投保，并于兩年后索賠的行為是否成立保險詐騙罪，曾引發(fā)較大爭議。有觀點便根據《保險法》的“兩年不可抗辯條款”，認為保險合同有效的情況下該行為不能構成刑法上的保險詐騙罪。7. 參見李蘭英：《契約精神與民刑沖突的法律適用——兼評<保險法>第54條與<刑法>第198條規(guī)定之沖突》，載《政法論壇》2006年第6期，第169頁。這種觀點就是混淆了民事行為的有效性和合法性，進而影響了對刑事違法性的認定，因為在民法領域保險合同有效不意味著對其欺騙行為進行了合法性評價，并不影響其行為構成保險詐騙罪。8. 參見張明楷：《實體上的刑民關系》，《人民法院報》2006年5月17日，B01版。

眾所周知，專利權是一種法定的知識產權，專利制度的根本目的是以一定的社會成本（保護專利權人獨占權）為代價，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，提高創(chuàng)新能力，促進整體的科學技術進步和經濟社會發(fā)展。從廣義上看，專利權人超越權利邊界或者背離專利權授予的目的行使權利，從而損害他人權利或者利益的行為，都是一種濫用專利權行為。9. 參見姚兵兵：《侵權訴訟中專利權正當行使與濫用的實證研究——兼評專利法第三次修改的部分條款》，載《科技與法律》2009年第5期第81卷，第81頁。2021年6月1日起施行的《專利法》新增加的第二十條也對濫用專利權行為作出了原則性禁止規(guī)定：“申請專利和行使專利權應當遵循誠實信用原則，不得濫用專利權損害公共利益或者他人合法權益。”本文探討的濫用專利訴權行為，便屬于濫用專利權行為的一種。因此，根據法秩序統(tǒng)一性原理，如果是正當的專利訴權行使行為，無論如何都不可能認定為犯罪行為；但濫用專利訴權行為，并不屬于民事上的合法行為，對濫用專利訴權行為進行刑事規(guī)制，并不違反法秩序統(tǒng)一性，容易產生爭議的其實是專利權權利行使行為和濫用專利權行為的界分。

三、濫用專利訴權行為的刑事違法性判斷

立足法秩序統(tǒng)一性原理，判斷濫用專利訴權行為的刑事違法性時，應當結合刑法規(guī)范目的、保護法益，對刑法規(guī)定的犯罪構成要件的實質解釋，解釋的過程中應當充分考慮專利法領域對專利訴權行使行為的態(tài)度。如果是合法、正當的專利訴權行使行為，無論如何不能解釋成符合犯罪構成要件的行為，但如果是濫用專利訴權行為，則不能直接排除刑事違法性的認定。需要注意，由于專利權等知識產權相較一般的民事債權、物權，具有權利內容專業(yè)性強、權利邊界模糊、權利內在不確定性高以及兼顧權利人與社會公眾利益平衡等特點，判斷濫用訴權等行為的刑事違法性時，必須更加實質性判斷專利訴訟權利基礎的合法性以及濫用專利訴權行為的嚴重程度。

（一）合法程序授予的專利權不等于專利訴訟權利基礎的合法性

權利濫用的前提，一般是存在一個形式上合法的權利，但在知識產權領域中，“合法享有權利”的范圍更為寬泛，可能將不正當獲得的專利權這種表面上“權利”或者根本就不應獲得的“權利”行使行為，也稱為權利濫用。10. 參見王先林：《知識產權濫用及其法律規(guī)制》，載《法學》2004年第3期。雖然濫用知識產權中“合法享有權利”的范圍廣于一般權利，但并不包括偽造權利憑證等虛假權利基礎的情形，該情形不屬于濫用知識產權，如李興文案中檢法無異議的敲詐勒索犯罪事實，不涉及權利濫用問題，而是以維權為幌子的敲詐勒索犯罪行為，懇請讀者注意。這主要是因為知識產權與其他傳統(tǒng)權利不同，它是一種專業(yè)性較強的法定權利，如專利權、商標權均是依申請授權獲得，但是否真正符合授權條件，往往需要實質判斷后才能準確劃定，故可能出現“依據本來不符合授權條件卻被授權的知識產權提起訴訟”的知識產權濫用情形。11. 例如，2013年北京市高級人民法院《專利侵權判定指南》對“濫用專利權抗辯”的規(guī)定“113.被訴侵權人以專利權人惡意取得專利權且濫用專利權提起侵權訴訟進行抗辯的”就屬于此類情形。因此，判斷濫用專利訴權行為刑事違法性的第一步，是判斷專利訴訟的權利基礎是否具有實質合法性。

經過法定程序授權的專利，是否一定符合專利訴訟權利基礎的合法性？眾所周知，由于專利權本身的易獲得性和權利狀態(tài)的不穩(wěn)定性，世界各國都存在大量可能不符合專利授權實質條件但經過法定程序授權的所謂“問題專利”，但各國的立法和司法實踐中，基于平衡保護政策的考量，沒有一概否定“問題專利”的合法性，而是采取寬嚴不同的措施予以治理。這種前置法領域對于權利人和社會公眾利益的平衡考慮思路，應當作為判斷專利訴訟權利基礎合法性的邏輯前提。

1.用明顯不正當的方式經授權取得的專利，形式上具有合法授權的權利外觀，但被前置法領域予以否定性評價，缺乏行使專利權權利基礎的合法性。

具體而言，主要包括兩種：第一種是通過非正常專利申請獲得的專利權。我國專利權保護的行政實踐中，非正常專利申請行為一直是堅決打擊和遏制的行為。例如，2021年1月，國家知識產權局下發(fā)《關于進一步嚴格規(guī)范專利申請行為的通知》強調“提升專利申請質量，堅決打擊和有效遏制不以保護創(chuàng)新為目的非正常專利申請行為”，并對非正常專利申請行為的具體情形進行了列舉。12. 參見《關于規(guī)范專利申請行為的若干規(guī)定》（國家知識產權局令第75號）第三條。第二種是惡意取得的專利權。實踐中，將“惡意取得專利權”作為“濫用專利權抗辯”的適用條件之一，并界定為“將明知不應當獲得專利保護的發(fā)明創(chuàng)造，故意采取規(guī)避法律或者不正當手段獲得了專利權，其目的在于獲得不正當利益或制止他人的正當實施行為”。13. 2013年北京市高級人民法院發(fā)布的《專利侵權判定指南》中規(guī)定了“專利權人惡意取得專利權且濫用專利權提起侵權訴訟的濫用專利權抗辯”，并列舉可以認定為惡意的兩種情形，分別是：（1）將申請日前已有的國家標準、行業(yè)標準等技術標準申請專利并取得專利權的；（2）將明知為某一地區(qū)廣為制造或使用的產品申請專利并取得專利權的。”

2.“不以使用為目的”申請獲得的專利權和被宣告無效前的專利權，不宜輕易否認專利訴訟權利基礎的合法性。

一方面，對于“不以使用為目的”申請的專利，雖然被很多人詬病為“垃圾專利”，但是，在專利領域，企業(yè)不以使用為目的囤積申請專利的行為一直大量存在（如知名企業(yè)“防御性”囤積專利），現行《專利法》也沒有限制不以使用為目的的申請專利行為。這與“不以使用為目的”的惡意商標注冊申請行為被2019年修訂的《商標法》第4條明確否定性評價的情況截然不同。另一方面，《專利法》設置了專利權無效宣告制度，規(guī)定自國家知識產權局公告授予專利權之日起，任何單位或個人認為該專利權的授予不符合專利法規(guī)定的，均可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。專利無效宣告制度，是國際通行做法，用來糾正不符合《專利法》規(guī)定條件的發(fā)明創(chuàng)造授予專利權的錯誤決定，維護權利人和社會公眾的利益平衡。但是，專利權被宣告無效，也不能簡單推出“被宣告無效前的專利權基礎不合法”的結論。實踐中，專利被宣告無效的比例并不低，據有關機構統(tǒng)計，我國超過60%的專利無效宣告請求中，都有全部或者部分專利權要求被宣告無效。14. 參見鄭海洋：“2008-2018年度中國專利無效案件統(tǒng)計分析報告”，https://www.sohu.com/a/293164554_656884，最后訪問日期：2021年11月7日。專利權被宣告無效的原因可能很復雜，《專利法》第四十七條規(guī)定：“宣告無效的專利權視為自始即不存在”的同時，規(guī)定了專利權無效宣告的決定，在原則上對已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同等不具有溯及力。因此，不能得出“不以使用為目的”或者“被宣告無效前” 的專利權權利基礎一概不合法、不正當的結論。

（二）濫用專利訴權的專利惡意訴訟行為具有刑事違法性

根據《專利法》規(guī)定，專利權人可以自己通過實施專利，或者授權他人實施專利獲得專利實施許可費，專利權人對于他人未經其許可實施專利的行為，有權提出專利侵權賠償訴訟，即專利訴訟行為。但是，“不論是為一般財產權，抑或是公平交易法所示之專利權等智慧財產權，一旦有濫用情事，即喪失其原有保護法規(guī)之屏障，成為其它法令的規(guī)制對象”。15. 黃銘杰：《智慧財產侵害警告函與公平交易法之適用——專利權權利行使之意義與界限》，載黃銘杰:《競爭法與智慧財產法之交會——相生相克之間》，臺灣元照出版公司2006年版，轉引自易繼明:《禁止權利濫用原則在知識產權領域中的適用》，載《中國法學》2013 年第 4 期，第39-52頁。雖然專利權人有權通過訴訟維權，但如果濫用專利訴權，訴訟行為顯然不具有合法、正當性，具有刑事處罰的可能性。當然，并非所有濫用專利訴權的行為都具有刑事處罰的必要性，只有嚴重的濫用專利訴權行為，才有必要納入刑事處罰范圍。本文認為，在濫用專利訴權行為中，專利惡意訴訟行為，屬于客觀濫用行為性質相對較嚴重、主觀惡意程度相對較深的行為，在專利法視域中如果都可以認定為專利惡意訴訟性質的行為，在符合具體犯罪構成要件時，應當認定具有刑事違法性。

惡意訴訟并非專利權領域所獨有。2004年最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院民三庭關于惡意訴訟問題的研究報告》指出，惡意訴訟一般指故意以他人受到損害或獲取不法利益為目的，無事實根據和正當理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。我國《民法典》起草過程中，專家建議稿曾對惡意訴訟作了規(guī)定，但在全國人大最后公布的民法典草案中刪去了該條規(guī)定。16. 在我國《民法典》起草過程中，由中國人民大學王立明教授和中國社會科學院法學所梁慧星教授分別主持起草的中國《民法典侵權責任編》的草案建議稿中，都將惡意訴訟行為列為一種侵權行為，并提交了全國人大常委會法制工作委員會。參見王靜、張?zhí)K柳：“知識產權惡意訴訟疑難問題探析——以騰訊訴譚發(fā)文案為例”，載《法律適用》2021年第4期，第106頁。2011年修改的《民事案件案由規(guī)定》將“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”正式規(guī)定為可訴事由。但立法之后未具體規(guī)定知識產權惡意訴訟的成立條件，17. 參見聶鑫：《專利惡意訴訟的認定及其法律規(guī)制》，載《知識產權》2015年第5期，第55頁。而是在審判實踐中逐漸探索知識產權惡意訴訟的認定標準。例如，2015年，北京市知識產權法院在“遠東水泥公司訴四方如鋼公司因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛案”中指出，“所謂惡意，是指提出請求的一方當事人明知其請求缺乏正當理由，以有悖于權利設置時的目的的方式，不正當地行使訴訟權利，意圖使另一方當事人受到財產或信譽上的損害。……判定是否構成惡意提起專利侵權訴訟，應在考慮專利權本身的復雜特性的情況下，結合專利權人在無效宣告程序中的具體行為及其后續(xù)提起專利侵權訴訟的行為特點進行綜合考慮。”18. 參見北京知識產權法院（2015）京知民初字第1446號民事判決書。是否存在惡意，往往是認定知識產權惡意訴訟是否成立的關鍵。實踐中，對主觀“惡意”的認定標準高于對一般侵權行為中過錯的認定標準，即：專利權人在起訴時明知自己沒有程序上的起訴權利或實體上勝訴的理由，具有濫用訴訟權利追求獲取不正當利益的目的。19. 參見張鵬：“以案說法——惡意知識產權訴訟損害責任的賠與償（上）”，http://www.zhonglun.com/Content/2018/10-31/1330064513.html，最后訪問日期：2021年11月20日。

總體而言，專利惡意訴訟往往濫用訴權性質明顯，以嚴重背離權利行使目的的方式，損害了他人利益，屬于客觀違法性、主觀惡性都為嚴重的類型。“專利權人惡意給他人造成的損害”也被《專利法》第47條規(guī)定為專利權被宣告無效不溯及既往原則的例外情形，需要承擔賠償責任。將濫用專利訴權中可以認定為專利惡意訴訟性質的行為，納入刑事規(guī)制范圍，不僅符合法秩序統(tǒng)一性原理，也體現了刑法的謙抑性。

四、“李興文等人敲詐勒索案”的實踐解讀與理論反思

李興文案是較有典型意義的專利敲詐勒索案件。從事實環(huán)節(jié)上基本可以將行為人的行為歸納為四步：1.申請大量涉及多個技術領域的專利；2.選擇被害單位即將上市交易的關鍵時期對被害單位向法院提起專利權糾紛訴訟；3.以訴訟影響企業(yè)生產經營、上市、融資等為要挾，與被訴方簽訂專利實施許可合同、和解協(xié)議等；4.迫使被害單位支付錢款，換取其撤訴或不再主張專利權。

根據刑法規(guī)定，敲詐勒索罪是指行為人以非法占有為目的，使用脅迫手段，使對方產生恐懼心理，進而取得財物的行為。正常的專利權糾紛訴訟中，也會有第3到4項的步驟，第2項時間節(jié)點的選擇，客觀上會給被害單位造成某種程度上的心理壓力和恐懼，但這并不直接決定李興文行為的性質。因為行為人是否選擇特殊節(jié)點起訴或者協(xié)商，形式上會影響“脅迫”程度的認定，但實質上仍然取決于行為人是否為合法行使專利權。如果是合法的專利權行使行為，選擇該企業(yè)擬上市的時機起訴，獲得的專利“對價”確實可以高于平常，充其量就只是一種訴訟策略。

在本案法院未予認定的四起敲詐勒索事實中，檢法雙方圍繞李興文發(fā)起專利侵權訴訟的目的、所依據的專利權情況、維權時間點、索要金額等方面各抒己見，得出的法律評價截然不同。根據前述法秩序統(tǒng)一性原理的合理理解，認定李興文行使專利訴權行為的刑事違法性時，應當充分關注專利法領域對于李興文行為的評價，如果認定李興文的行使專利訴權行為是合法的專利權行使行為，無論采取何種學說觀點，不管何時起訴、索要金額多少，都不能認為構成敲詐勒索罪；如果認為李興文的行為屬于侵害法益較為嚴重的專利惡意訴訟行為，則可以通過實質性解釋敲詐勒索罪構成要件，認定李興文行為的刑事違法性。

（一）李興文行使專利訴權行為的權利基礎

本案中，李興文與被害單位簽訂的專利許可合同、和解協(xié)議中所涉部分專利，都是國家知識產權局認定合法有效的專利或是專利權處于未確定狀態(tài)的專利，即具有形式上合法性的專利權。一審法院認為，在專利訴訟的權利基礎不能完全排除否認的前提下，難以確認李興文假借專利訴訟為名，行敲詐勒索之實；檢察機關則認為，這些專利研發(fā)成本低，李興文不服專利權無效提出的訴訟請求也被行政判決駁回，證明不具有專利維權基本條件，只是為利用專利訴訟敲詐勒索儲備。20. 參見上海市第一中級人民法院（2019）滬01刑終2157號刑事裁定書。

但上述意見均沒有對李興文提起專利訴訟的權利基礎進行實質性判斷。首先，合法程序授權的專利權不等于專利訴訟權利基礎的合法性。濫用專利權行為中，經合法授權程序產生的專利權，會有一個表面上合法的專利權外觀，但從實質上判斷，如果該專利屬于非正常程序申請的專利權，或者惡意取得的專利，便不符合專利訴訟的權利基礎的合法性，進而有論證刑事違法性的空間。但本案中，檢法均未對專利申請行為進行深入分析，進而難以實質判斷權利基礎的合法性。其次，檢方否定專利訴訟權利基礎合法性的依據并不充分。例如，“李興文所依據的專利研發(fā)成本低”這一事實并無直接證明價值，因為專利研發(fā)成本的高低并不對專利權權利基礎合法性有影響；再如，“并非以自己實施專利為目的申請專利”行為在專利法領域并不具有違法性，“專利復審后宣告專利權無效決定、行政訴訟敗訴”等事實也不能直接推導出專利訴訟權利基礎不合法的結論。

（二）李興文的專利訴訟行為是否具有刑事違法性

一審法院以專利訴訟權利基礎未被推翻為由，認為只要財產轉移在其他部門法上是合法有效的，便不可能成立財產犯罪，論證李興文專利訴訟行為不具有刑事違法性。這一意見的論證邏輯是：有專利權權利基礎——在前置法領域依據專利權起訴索賠獲利是合法行為——不能成立財產犯罪。但一方面，這一意見沒有實質性認定本案的專利權權利基礎，另一方面，依據具有合法性權利基礎的專利權訴訟，只是證明專利侵權訴訟具有一定的請求權基礎，也并不代表該訴訟行為就一定是正當的專利權行使行為，仍然可能被認定為權利濫用行為。例如，在“王某訴飛科公司、淘寶”一案中，法院認為飛科公司雖然是合法商標權利人，但其投訴作為合法經銷商的王某的真實目的，可能是為了管控市場銷售價格，飛科公司在明知王某實際并未銷售假冒商品，未能證實其投訴的合法正當性的情況下，應當承擔賠償責任。21. 參見浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2017）浙0110民初19554號民事判決書。

判斷李興文專利訴訟行為是否具有刑事違法性的關鍵，在于該濫用專利訴權行為是否具有專利惡意訴訟性質的嚴重程度。但是遺憾的是，檢察機關也并沒有抓住這個核心問題展開深入論證，提出的論證理由并不具有充分的說服力。例如，檢察機關從李興文提起專利訴訟后從不為勝訴做準備、索要金額不區(qū)分專利以及選擇被害單位上市等敏感時間節(jié)點等方面，認為李興文提起專利訴訟行為的主觀目的不是專利維權而是非法占有對方財物。但是，專利權人是“一攬子授權”確定和解費金額還是逐一細分確定金額，這是專利權人的自由選擇，并不影響專利權行使行為性質的判斷；選擇何時起訴，本身并不超出專利維權的商業(yè)訴訟策略范疇，這些因素本身都不是判斷該濫用專利訴權行為嚴重性程度的關鍵問題，無法為該行為的刑事違法性判斷提供有力支撐。

（三）如何理解刑法謙抑性

二審法院指出，雖然李興文的行為屬于專利惡意訴訟行為，但對該行為應當先以惡意訴訟等民事手段予以規(guī)制，承擔民事責任，僅在民事手段不足以實現保護目的之時，才考慮刑法保護。22. 參見上海市第一中級人民法院（2019）滬01刑終2157號刑事裁定書。這種觀點在近年來民刑交織案件中較為常見，即：只有其他部門法“無能為力”時，刑法才應當介入，以符合刑法的謙抑性、保障法地位。

這種觀點顯然誤解了刑法的謙抑性。刑法的謙抑性或補充性，是就刑事立法與刑事司法觀念而言，而不是具體個案規(guī)則。刑法的謙抑性不意味著對于任何具體案件都必須先考慮、判斷是否適用民事、行政手段處理，只有當民事、行政手段處理結果不滿意時，才適用刑法。23. 參見張明楷：《刑法學（第五版）》，法律出版社2016年版，第21頁。在以謙抑性為指導形成了刑法規(guī)定與犯罪的成立要件后，就應當按照刑法規(guī)定和犯罪的成立條件認定犯罪，不能以謙抑性為由否認犯罪的成立。24. 參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第1056頁。因此，二審法院以被害單位可以采取民事、行政手段保護利益為由，否定行為的刑事違法性以及刑事介入的論據，并不充分。如果李興文的濫用專利訴權行為達到專利惡意訴訟的嚴重程度，屬于在前置法領域作否定性評價的行為，通過對敲詐勒索罪犯罪構成要件的實質性解釋，被認定具有刑事違法性，這一結論不僅不違反法秩序統(tǒng)一性，也不違反刑法的謙抑性。

五、結語

在刑民交叉案件中，不宜動輒以刑事重實質而民事重外觀主義為由，認為刑法認定可以“刺破民事外觀”25. 參見吳加明：《敲詐勒索還是行使商標權：刑事實質何以刺破民商事外觀》，載《上海法學研究》集刊2019年第5卷，第181頁。，試圖回避行為在民事、刑事領域“矛盾”評價對法秩序統(tǒng)一性原理的沖擊。但是，刑事違法性的相對獨立性判斷，也不能脫離前置法領域的評價態(tài)度。應當通過判定前置法上的權利歸屬、審查前置法對于行為性質的基本取向等方式，真正貫徹法秩序統(tǒng)一性的原理。26. 參見周光權：《法秩序統(tǒng)一性原理的實踐性展開》，載《法治社會》2021年第4期，第2頁。刑事重實質判斷，不意味著可以將前置法領域合法、正當的權利行使行為，解釋成犯罪行為。應當正確理解法秩序統(tǒng)一性，實質性認定惡意濫用專利訴權行為的刑事違法性，做到刑事規(guī)制的既不缺位也不越位。