音樂著作權法定許可制度的立法價值重塑

文/毛銘浩

一、問題的提出

著作權法定許可作為一項權利限制制度，其傳統意義在于通過弱化著作財產權排他性的方式來解決因交易成本過高而導致的市場失靈問題。1. See Jacob Victor, Reconceptualizing Compulsory Copyright Licenses, Stanford Law Review, Vol 72: 915, p. 915(2020).雖然該制度從確立至今已有二十多年的歷史，但實際上形同虛設：著作權人的許可收益較低，并且相應的權利保障機制缺失。2. “形同虛設”是一個官方說法，基本已成定論。參見國家版權局：《關于<中華人民共和國著作權法>（修改草案）的簡要說明》（2012年3月），第19頁。正因如此，2012年3月，國家版權局公布《著作權法》第三次修改草案之后，關于草案第46條規定的制作和發行錄音制品法定許可條款，音樂產業界和立法機關之間產生嚴重分歧：音樂產業界反對的理由在于法定許可制度無法保障其獲得實際收益，大大降低作品創作的激勵；3. 參見熊琦：《著作權法定許可的誤讀與解讀》，載《電子知識產權》2012年第4期，第25頁。國家版權局則認為，該制度僅需完善相應的付酬以及法律救濟機制即可實現其立法價值，但具體的價值取向并未進行明確。4. 參見國家版權局：《關于<中華人民共和國著作權法>（修改草案）的簡要說明》（2012年3月），第19頁。由于該草案爭議較大，國家版權局認為此制度雖存在一定的合理性，但缺乏民意基礎，以至于之后的修改草案第二稿以及送審稿完全取消了該規定。5. 參見國家版權局：《關于<中華人民共和國著作權法>（修改草案）修改和完善的簡要說明》（2012年7月），第6-7頁；國家版權局：《關于<中華人民共和國著作權法>（修訂草案送審稿）的說明》（2014年6月），第6頁；王自強：《解讀<著作權法>第三次修改》，載《北京仲裁》2014年第1期，第19頁。然而，2020年《著作權法》不僅保留了制作和發行錄音制品法定許可的相關規定，而且增加了對錄音制品廣播和機械表演的法定許可條款，6. 參見《著作權法》（2020）第45條。但是關于法定許可制度的繼續保留以及適用范圍的擴張，立法機關并未給出相應的說明。7. 參見黃薇、王雷鳴主編：《中華人民共和國著作權法導讀與釋義》，中國民主法制出版社2021年版，第217-219、226-228頁。法定許可條款進進出出，其缺乏可預期性、實施效率低下的問題也從未得到解決。

反觀美國，著作權法定許可制度從誕生之初，經歷了模擬復制時代到移動互聯網時代的變遷。雖然在此期間，該制度會因傳播技術的變革而不斷修改其適用范圍，并伴隨著產業主體與立法機關之間的爭議和分歧，8. 美國國內對于音樂著作權法定許可制度的質疑主要是兩個方面：首先是制度本身存在的立法缺陷，如錄音公開表演權的不合理限制；其次則是程序設計問題，如法定許可實施程序比較繁瑣、使用人需嚴格遵循相應的通知程序等。美國國會雖多次進行音樂著作權許可改革聽證，并且相關的審議內容中均有涉及廢除法定許可的提案，但均以各方利益主體未達成共識而終未通過。參見蔣一可：《數字音樂著作權許可模式探究——兼議法定許可的必要性及其制度構建》，載《東方法學》2019年第1期，第153頁。但其作為調和新舊產業主體間利益分歧的妥協性工具的這一立法價值取向相對穩定，并最終形成音樂作品著作權和錄音制品制作者權雙重權利體系的法定許可制度。9. See Lydia Pallas Loren, The Dual Narratives in the Landscape of Music Copyright, Houston Law Review, Vol. 52: 537, p. 551(2014).特別是2018年美國《音樂現代化法案》（簡稱“MMA”）的出臺，進一步對該制度在流媒體時代的適用范圍及條件作出調整，更能體現出其不可或缺的制度功能和價值。也正是因為我國立法變化的隨意性，對照域外制度的穩定性，進一步體現出我國著作權法定許可制度的“形同虛設”。

法定許可作為我國《著作權法》被動移植國外制度的產物，僅僅是為滿足當時加入國際公約的需要，而不是為滿足本土音樂產業的需求。10. 參見熊琦：《著作權法定許可制度溯源與移植反思》，載《法學》2015年第5期，第73頁。音樂產業界的反對理由，表面上看是對法律條文的誤讀，但本質原因是在網絡侵權的重大打擊下，長期存在的法定許可制度缺乏可有效代表著作權人的中介服務機構，同時立法者對于法定許可制度的理解和定位也存在錯誤認識，導致法定許可制度根本無法為著作權人帶來許可收益。11. 參見熊琦：《著作權法定許可的誤讀與解讀》，載《電子知識產權》2012年第4期，第25-26頁。我國著作權法定許可制度之所以存在價值誤讀以及制度誤用問題，其根源在于立法價值取向模糊以及相關程序保障機制缺失，以至于在國外已得到百余年適用的制度，在我國不僅沒有得到相關產業主體的支持，而且成為本土音樂產業發展的制度阻礙。

因此，有必要借鑒美國成熟的立法經驗和司法判例，梳理和分析該制度的立法背景和價值，明確其真正的價值內涵，探討其在流媒體時代適用的正當性以及必要性，從而確保該“有名無實”的制度在數字網絡時代發揮其真正的價值，滿足音樂產業主體各方的利益需求。

二、實施績效的比較法差異溯源

任何法律制度的確立均具有特定的立法價值取向，并體現在具體的制度設計和安排中。12. 參見熊琦：《數字音樂之道：網絡時代音樂著作權許可模式研究》，北京大學出版社2015年版，第109頁。制度運作能否實現其預期的效果，取決于制度價值的選擇與產業發展需求的契合度。由于我國著作權法定許可制度生成于缺乏產業基礎的時期，也并無理論積累，從而導致在該制度存廢問題上產生持續爭議。因此，厘清著作權法定許可制度的前提是需要科學梳理其立法價值。

（一）制度價值的本土適用爭議

我國《著作權法》是基于時代背景而被動移植的產物，作為《著作權法》被動移植的制度之一的法定許可，從1990年的首次確立到2020年《著作權法》進一步的擴大適用，雖然在我國已有將近三十年的歷史，但歷次修法中，無論是在價值還是在范疇上都始終搖擺不定。13. 國家版權局在修訂草案一審稿的簡要說明中指出，“著作權法定許可制度的價值取向和制度功能符合我國的基本國情，目前該制度不成功的原因在于付酬機制和法律救濟機制的缺失”；然而在之后的二審稿以及送審稿的說明中，則又完全拋棄之前的立場，理由是該制度受到社會各界的廣泛質疑和反對，缺乏立法的民意基礎，進而完全取消了制作和發行錄音制品法定許可。參見國家版權局：《關于<中華人民共和國著作權法>（修改草案）的簡要說明》（2012年3月），第19頁；國家版權局：《關于<中華人民共和國著作權法>（修改草案）修改和完善的簡要說明》（2012年7月），第6-7頁；國家版權局：《關于<中華人民共和國著作權法>（修訂草案送審稿）的說明》（2014年6月），第6頁。我國音樂著作權法定許可制度的立法來源于《伯爾尼公約》第13條，14. 參見《伯爾尼公約》第13條第1款。該條的價值目標在于調和音樂作品著作權人與錄音制品制作者之間的利益分歧。15. 參見【德】西爾克·馮·萊溫斯基著：《國際版權法律與政策》，萬勇譯，知識產權出版社2017年版，第138-165頁。然而，我國對該制度的立法價值定位與之并不完全一致。16. 關于音樂著作權法定許可制度的立法價值解讀，相關權威資料給出的理由從未發生變化。參見胡康生主編：《著作權法釋義》，北京師范學院出版社1990年版，第88-91頁；胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第167-169頁；黃薇、王雷鳴主編：《中華人民共和國著作權法導讀與釋義》，中國民主法制出版社2021年版，第217-219頁。究其原因，主要在于兩個方面：

第一，國內當時的音樂產業剛處于市場化的初步階段，并沒有形成具有市場地位的產業主體，也沒有集體管理組織等著作權中介機構的建立，并沒有相應的產業需求。所以，雖然當時在立法上引進了這一制度，但并無適用空間，也無需考量制度價值，因此并無市場機制的形成，進而也就不存在私權體系，而法定許可制度乃是在私權體系下生成和適用的法律制度。

第二，基于我國當時傳播者身份的特殊性，法定許可制度的價值更傾向于促進內容傳播。在著作權法定許可的適用領域中，作為使用者一方的廣播組織、出版行業等相關產業主體是通過行政特許的方式設立，相較于著作權人更具有產業優勢地位。這一主體設立的特殊性，使得相關的付酬標準和方式無法根據市場協商形成，只能通過政府各部門間的協調進行確立，限制了相關的作品傳播渠道，對于著作權人獲取其正當的許可收益更為不利。17. 參見熊琦：《著作權法定許可制度溯源與移植反思》，載《法學》2015年第5期，第80頁。具體表現可從廣播組織播放錄音制品法定許可條款的艱辛修改過程看出：1990年《著作權法》為方便公眾獲取文化信息，同時考慮到廣播組織機構設置的目的以及經費來源的非營利性，18. 參見江平、沈仁干等主講：《中華人民共和國著作權法講析》，中國國際廣播出版社1991年版，第207、229頁。將其規定為可不經著作權人許可，免費播放已發表錄音制品的合理使用制度。19. 參見《著作權法》（1990）第43條。該條的修改與否，成為著作權法第一次修改過程中各方爭議最大的問題：雖然廣播電臺、電視臺是宣傳國家政策以及免費提供文化資源的非營利性機構，經費來源于財政撥款，20. 參見王昆倫：《廣播行業與音樂著作權集體管理組織的沖突與合作—美國故事、中國歷程及二者對比的啟示》，載《中國廣播》2016年第10期，第56頁；朱兵：《參與著作權法立法之回顧（下）》，載《中國版權》2019年第4期，第58頁。但基于《伯爾尼公約》第13條規定的因播放作品而應當向著作權人支付報酬的最低保護標準，同時廣播組織因其已具有市場產業主體地位，并不符合非營利性機構的特征。21. 參見劉春田主編：《中華人民共和國著作權法三十年》，知識產權出版社2021年版，第218-220頁。直到2001年因加入WTO的客觀需要，立法機關才將其修改為不經許可但需支付法定報酬的法定許可制度。22. 參見《著作權法》（2001）第43條，《著作權法》（2010）第44條，《著作權法》（2020）第46條。關于該條規定的“具體辦法”在法律生效后卻遲遲沒有任何動靜。直到2009年國務院才頒布了《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”），但回應者寥寥無幾，并且廣播電臺、電視臺在2010年才正式開始向中國音樂著作權協會支付音樂作品的使用費。23. 參見《中國音樂著作權協會2010年報》，第18頁。

所以，正如立法者在修正草案一審稿說明中指出的那樣，法定許可制度自確立以來，使用者幾乎并未履行法定付酬義務和承擔相應責任，著作權人的權益也未得到有效保護。24. 參見國家版權局：《關于<中華人民共和國著作權法>（修改草案）的簡要說明》（2012年3月），第19頁?；诖?，著作權法第三次修正草案的一審稿增加法定許可制度的相關程序性條款，25. 參見2012年《中華人民共和國著作權法》（修改草案第一稿）第48條。其目的在于通過建立和完善法定許可制度的付酬以及救濟機制，增強法定許可制度的可操作性，滿足著作權人和使用者不同的產業利益訴求。但是，2020年《著作權法》并沒有規定此種程序性條款，立法機關也未給出明確解釋。

（二）制度價值的歷史變革考察

相比之下，一直根植于回應產業需求的美國著作權法定許可制度，則體現出價值契合產業的優勢所在。無論是制度生成的模擬復制時代，還是制度得到延續的互聯網時代，法定許可制度本身清晰的價值定位均起到至關重要的功能和作用。

1. 制度價值生成與模擬復制時代的音樂產業格局

美國《著作權法》中關于音樂著作權法定許可制度的確立，源于1909年《著作權法》第115條規定的“制作和發行錄音制品法定許可”。26. See Act of Mar. 4, 1909, ch. 320, 35 Stat. 1075(1909).該制度在產生之初的蘊意，文義上看是跟隨傳播技術發展帶來的許可效率提升，本質上則是協調新舊產業主體之間的利益分配。早期音樂著作權產業受傳播技術局限，商業模式比較單一，傳統出版產業同時兼具音樂內容提供者和傳播者身份，通過普通授權許可模式即可實現作品許可收益和傳播價值的最優。27. 參見熊琦：《著作權許可的私人創制與法定安排》，載《政法論壇》2012年第6期，第94頁。自動卷軸鋼琴等傳播技術作為音樂作品新載體的逐漸普及，使得出版產業的內容提供者與傳播者身份不再具有唯一性，并且掌握新傳播方式的產業主體也因商業模式差異，與傳統產業主體之間產生矛盾：首先，掌握傳統音樂作品傳播渠道的音樂出版者，希望擴大其著作權的適用范圍來涵蓋此種新傳播方式，進而補償因樂譜銷售下降帶來的損失。28. 參見熊琦：《音樂著作權制度體系的生成與繼受》，載《法學》2013年第12期，第107頁。其次，掌握作品傳播新渠道并借此進入音樂產業的錄音制品制作者，其商業模式是通過提高傳播效率來獲取傳播收益，反對擴大著作權人的權利范疇，希望避免對其商業模式的過度限制。29. See Howard B. Abrams, Copyright” s First Compulsory License, Santa Clara Computer & High Technology Law Journal, Vol. 26: 215, p. 220(2010).

為協調和平衡傳統產業主體和新興產業主體之間的利益矛盾，法定許可最初呈現出一種弱化權利排他性的折中方式：一方面，保護傳統產業主體及商業模式。將制造自動卷軸鋼琴或唱片播放器視為機械復制，進而落入到復制權的控制范圍，保證著作權人可從新的作品傳播方式中獲得許可收益；30. 參見熊琦：《音樂著作權許可模式的轉型路徑選擇》，載《法學家》2014年第1期，第122頁。另一方面，鼓勵新興產業主體對于作品的多樣性利用和傳播。確立法定許可制度來保證所有使用者可在符合法定條件的基礎上平等利用音樂作品，防止任何音樂作品著作權人或者錄音制品制作者壟斷音樂作品的來源，促進作品傳播和增強消費者對于作品的可獲得性。31. 參見熊琦：《數字音樂之道：網絡時代音樂著作權許可模式研究》，北京大學出版社2015年版，第113頁。在機械復制法定許可制度的價值確立之后，其產生的最明顯作用在于：美國國會可將其適用到其他有關作品傳播技術變革的領域，進而解決著作權人與使用者之間的問題。32. 參見熊琦：《音樂著作權許可模式的轉型路徑選擇》，載《法學家》2014年第1期，第226頁。隨著有線廣播以及衛星廣播產業的出現和興起，其掌握的有線以及衛星廣播技術擴大了用戶獲得作品的渠道，為防止著作權人以及傳統廣播組織對其利用和傳播作品進行不合理限制，美國《著作權法》分別于1976年和1988年相繼規定了有線廣播以及衛星廣播組織轉播節目信號的法定許可。33. See 17 U. S. C.§111(2018); 1999年《衛星信號接收者保護法案》第112條還規定了衛星廣播組織可免費向本地用戶轉播本地電視臺的電視節目信號。參見熊琦：《著作權法定許可制度溯源與移植反思》，載《法學》2015年第5期，第76頁。此類規定的增設，看似是出現在不同領域解決不同的市場問題，實質上仍然是延續了最初的立法價值：調和新舊產業主體在新技術條件下因著作權利益分配所產生的分歧和矛盾。

2. 制度價值延續與互聯網產業的介入

互聯網產業介入而產生的矛盾仍然是新舊產業主體間的矛盾，雖然網絡傳播技術不同于模擬復制時代，但是矛盾在本質上存在相似性，進而使得著作權法定許可制度在面對新型傳播技術時，仍然因其穩定的制度價值在互聯網時代繼續有用武之地。

為應對網絡環境下數字錄音制品傳輸而產生的著作權利益分配問題，美國國會于1995年通過《錄音制品數字表演權法案》（以下簡稱“DPRA”），34. See Digital Performance Right in Sound Recordings Act of 1995, Pub. L. No. 104-39, 109 Stat. 336(1995).將第115條規定的機械許可擴大適用到網絡環境下的作品傳播：一方面認為數字錄音制品的網絡傳輸行為在本質上與制作和發行錄音制品一樣，包含對音樂作品的復制和發行，應當適用第115條的機械許可，向音樂作品著作權人支付法定使用費；另一方面則是規定“通過數字音頻傳輸”錄音制品的公開表演權，35. See Digital Performance Right in Sound Recordings Act of 1995§2, 109 Stat. at 336(1995).在《著作權法》第112條和114條新增對錄音制品臨時復制以及廣播的法定許可：在網絡環境下，通過網絡廣播等方式提供非交互式的數字音頻播放服務，此類網絡服務提供者可適用法定許可制度來利用錄音制品。36. See U.S. Copyright Office, Copyright and the Music Marketplace: A Report of the Register of Copyrights(February 2015), http://copyright.gov/policy/musiclicensingstudy/copyright-and-the-music-marketplace.pdf, at 46.錄音制品公開表演權的法定使用費，則由一個新的非營利實體—SoundExchange收取。37. See Amanda M. Whorton, The Complexities of Music Licensing and the Need for a Revised Legal Regime, Wake Forest Law Review, Vol. 52: 267, p. 281(2017).美國國會之所以將《著作權法》第115條的適用范圍擴大至數字錄音制品的網絡傳輸，是因為數字傳輸的服務模式已經成為音樂作品復制和發行的主要利用方式，而掌握此種傳播渠道的網絡服務提供者也借此成為音樂產業的新主體類型，正如當初作為錄音制品制作者的自動卷軸鋼琴以及唱片播放器生產者一樣，因為新的商業模式而在利益分配上與傳統產業主體發生矛盾，而法定許可的適用，乃是延續最初的立法價值來調整此種分歧。新增的第112條和114條關于錄音制品臨時復制以及廣播的法定許可，其立法目的同樣是協調新舊產業主體也即錄音制品制作者和網絡服務提供者之間的利益分歧。

隨著音樂流媒體技術的普及，傳統著作權人和掌握作品主要傳播渠道的網絡服務提供者在商業模式上存在差異，進而導致著作權立法價值與互聯網產業的利益訴求無法有效兼容。為了調和此種新舊產業主體間的商業模式差異以及相關著作權收益分配上的矛盾，MMA對《著作權法》第115條的機械許可進行再次擴張，認定交互式流媒體播放屬于機械復制權以及發行權的權利范疇，從而實現協調著作權人與網絡服務提供者之間分歧的功能：一方面確定著作權人在新著作權市場中對作品使用方式進行許可獲取收益，延續其既有商業模式，確保其經濟誘因不受損害；另一方面降低網絡服務提供者因獲得許可而需承擔的高額傳播成本，確保新技術所帶來的傳播效率提升不會受到過度阻礙。同時，將機械復制許可調整為概括性機械復制許可這一新的許可類型，并設立一個新非營利性組織—機械復制許可集體組織（以下簡稱“MLC”）來管理法定使用費的收取和分配。38. See 17 U. S. C.§102(d)(3)(A)(i)(2018).MMA獲得了音樂出版行業和數字音樂服務行業的主要行業參與者的支持：MMA是在肯定著作權法定許可制度價值的不可替代性的前提下，通過借鑒集體組織與使用者之間的概括許可，完善法定許可制度在程序運行機制上的缺陷，進而保持該制度的價值穩定性。39. See Lydia Pallas Loren, Copyright Jumps the Shark: The Music Modernization Act, Boston University Law Review, Vol. 99: 2519, p. 2534(2019).

由此可以看出，法定許可制度雖然產生于模擬復制時代，并且會因新傳播技術的出現而需要進行不斷調整，但是仍然得以延續并在互聯網時代得到音樂產業主體的支持而繼續適用，根本原因在于其制度價值的不可替代性：調和新舊產業主體之間的利益分配，在保護傳統產業的商業模式的同時，鼓勵新商業模式對作品的使用和傳播。

三、制度價值糾偏

基于我國產業環境經歷了市場化從無到有的歷史變遷，本土音樂著作權市場也從產業匱乏逐步發展到產業繁榮階段，進而使得原本形同虛設的法定許可制度有了適用的需求和空間，落實法定許可制度的本土化適用迫在眉睫。同時，我國傳統著作權產業和新興互聯網產業市場化進程和發展并不同步，互聯網產業的市場力量占據優勢地位，40. 參見熊琦：《移動互聯網時代的著作權問題》，載《法治研究》2020年第1期，第60-61頁。我國音樂著作權市場呈現出互聯網產業主導著作權產業的本土特點，41. 參見熊琦：《中國著作權立法中的制度創新》，載《中國社會科學》2018年第7期，第119頁。有必要改變我國在以往產業基礎上的立法和認知。因此，應當借鑒國外已有經驗并結合我國音樂產業的特殊性，重塑著作權法定許可制度的本土立法價值，以便符合和滿足我國音樂產業的基礎和需求。

（一）制度價值的差異彌合：音樂市場產業化的需求

在我國高度產業化的音樂著作權市場環境下，音樂作品以及錄音制品的使用方式和范圍不斷多元化和擴大化，交易頻率和數量也不斷增加，其原因在于絕大多數作品的創作和傳播都是基于滿足市場需求的目的，作品的價值只有在權利交易和流轉過程中才能得以實現。42. 參見熊琦：《數字音樂之道：網絡時代音樂著作權許可模式研究》，北京大學出版社2015年版，第5頁。作為交易雙方的內容提供者和傳播者，雖然在產業基礎以及商業模式上存在差異，但是均追求以最低的交易成本實現著作權法的功能：促進作品的創作和傳播。交易成本的降低，對于著作權人而言，可以減少作品價值在權利流轉過程中的減損和消耗，降低許可成本；而使用者則可以降低傳播成本，來實現獲取和利用作品的效用最大化。43. 參見熊琦：《音樂著作權許可模式的轉型路徑選擇》，載《法學家》2014年第1期，第121頁。當傳播技術變革而產生新的作品利用方式和著作權市場，從而改變作品創作和傳播的交易成本時，著作權人和使用者之間會在著作權利益分配上產生分歧和矛盾。在此種市場環境下，基于產業主體驅動而作出的制度調整，也即旨在協調新舊產業主體之間分歧的著作權法定許可制度，就有了基于產業需求的適用空間。相較于我國在政府主導下建立和運行的法定許可制度，產業驅動下建立的制度優勢主要體現在制度價值和制度安排兩個層面：

首先，從制度價值層面來看，在市場條件下，絕大多數作品價值的實現依賴于權利的使用和傳播來獲得收益，并且著作權制度的功能旨在為著作權產業利益提供有效保障，進而實現作品創作和傳播。44. 參見熊琦：《互聯網產業驅動下的著作權規則變革》，載《中國法學》2013年第6期，第80-81頁。所以，著作權人追求許可收益最大化和使用者追求傳播范圍最大化并不存在絕對的矛盾。45. 參見蔣一可：《數字音樂著作權許可模式探究——兼議法定許可的必要性及其制度構建》，載《東方法學》2019年第1期，第153頁。新興產業主體通常是以內容使用者和傳播者身份進入到既有的音樂產業當中，進而會因其與既有產業主體的商業模式存在差異，在新著作權市場的利益分配問題上產生分歧。從交易成本角度出發，分歧的本質是在因作品使用方式增加而形成的新著作權市場中，傳統許可模式無法有效降低作品傳播所產生的高額交易成本，使得作品價值無法實現效用最大化。為回應產業主體需求而確立的法定許可制度，主要功能在于通過對新著作權市場進行權利界定和利益分配，降低交易成本，從而實現協調新舊產業主體之間矛盾的立法目標。

相比較而言，我國《著作權法》最初引進法定許可制度的直接原因是為符合加入國際公約的立法要求，同時鼓勵和促進國內出版、錄制以及廣播等傳播事業的發展，46. 參見管育鷹：《我國著作權法定許可制度的反思與重構》，載《華東政法大學學報》2015年第2期，第21頁。所以該制度的價值目標被視為旨在增進公共利益和替代著作權市場。在這種理論積累和產業基礎雙重缺失、面臨國際壓力的特殊歷史背景下，產業主體無法為其商業模式提出立法需求，由政府主導立法則有助于制度框架和規則的建立，填補本土音樂產業在尚未完全形成規模時期的立法空白。47. 參見熊琦：《音樂著作權制度的體系化歷史與本土化進程》，載《電子知識產權》2015年第4期，第29-30頁。然而，在我國著作權市場進入高度產業化、產業主體尋求制度保障階段，理論上仍然未就法定許可制度作為調和產業主體間矛盾和分歧的基本價值取向達成有效共識：48. 參見李陶：《我國網絡音樂獨家許可的運行邏輯與完善策略》，載《法學》2021年第6期，第99頁。立法者在《著作權法》第三次修改的說明中仍然認為，“著作權不僅僅是私權”，法定許可制度的重要功能在于“實現對權利人正當權益保護的同時，要促進作品傳播”，49. 參見胡建輝：《著作權不僅僅是私權—國家版權局法制司司長王自強就著作權法修改草案熱點答記者問》，載《法制日報》2012年5月3日第006版。這就使得該制度不僅與原本的立法價值取向相偏離，而且成為阻礙著作權市場有效發展的制度瓶頸。

同時，在我國著作權制度建立之初，大量使用他人作品的出版、廣播組織等機構并不是具有產業基礎的市場競爭者，而是經行政特許設立并承擔國家政策宣傳以及文化傳播的事業單位。50. 參見管育鷹：《我國著作權法定許可制度的反思與重構》，載《華東政法大學學報》2015年第2期，第20頁。由于其特殊的行政設立屬性，即使在市場環境下，作為內容使用者和傳播者的廣播組織等傳播產業，在市場交易中仍然處于產業優勢地位，并借助其對作品傳播渠道的強勢控制，從而不合理損害著作權人從作品使用和傳播中應當獲得的收益。除此之外，本土的著作權集體管理組織在設立上具有特殊的歷史背景，并非源于權利人創設，而是直接根據法律以及行政法規設立，具有唯一性和壟斷性，從而在實質意義上成為管理權利人和使用者的具有法定壟斷地位的政府機構，51. 參見《著作權法》（2020）第8條，《著作權集體管理條例》（2013）第2條、第6條、第7條。是作為管制權利人和使用者的行政工具而存在，偏離了其作為權利人實現私權自治的基本價值。不同于國外的著作權集體組織制度，我國著作權集體管理組織自設立以來，始終受到權利人和使用者的雙重抵制，使得權利人與集體管理組織之間并沒有形成全面、廣泛的信任和合作關系，進而缺乏有效的本土代表性，無法真正地代表權利人去行使權利和維護其合法利益，最終導致在實踐中并未成為權利人和使用者進行權利許可的授權機制。52. 參見熊琦：《著作權集體管理制度本土價值重塑》，載《法制與社會發展》2016年第3期，第105頁。那么，在本土音樂產業已真正建立并形成有效市場競爭的現階段，如果法定許可制度仍被視為行政管制下的增進公共利益和替代著作權市場的工具，同時考慮到我國廣播組織等音樂傳播者的產業優勢地位、著作權集體管理組織的法定壟斷地位，著作權產業與傳播產業之間仍然會因產業利益而存在分歧，使得該制度應有的價值目標落空。

其次，從制度安排和設計層面來看，與我國政府主導下制定的法定許可使用程序和保障機制相比，產業驅動下的制度安排始終伴隨著嚴格和明確的程序性條款和爭議解決機制：不僅對許可申請程序進行詳細規定，53. See Chris Marple, The Times They Are a-Changin’: How Music’s Mechanical Licensing System May Have Finally Moved into 21st Century, 26 Richmond Journal of Law & Technology, Vol. 26: 1, p. 34(2020).而且在法定使用費的確定和分配上，也是充分體現產業需求和市場交易變化，54. See Lydia Pallas Loren, The Dual Narratives in the Landscape of Music Copyright, Houston Law Review, Vol. 52: 537, p. 549-550(2014).這樣設定的主要原因在于全面保障著作權人可以獲取應得的許可收益，以免使用者因程序過度簡化而將其視為授權許可的替代。55. 參見熊琦：《著作權法定許可制度溯源與移植反思》，載《法學》2015年第5期，第73頁。

反觀我國基于政府主導而確立的著作權法定許可制度，因并無相應的產業基礎和市場需求，進而在保障著作權人利益的具體程序和規則制定上存在缺陷。具體而言，我國著作權中介機構具有官方性和行政壟斷性，缺乏提高許可效率或者傳播效率的經濟誘因；同時作為大量使用作品的出版、廣播組織等主體是根據行政特許設立，而不是基于市場環境形成的產業主體，在市場交易中具有強勢地位，這也就意味著著作權法定使用費率標準和程序的制定，不會根據市場交易需要和產業需求及時作出調整，只會依據政府部門之間的協調進行規定和修改。我國關于錄音制品制作者以及廣播組織的法定付酬標準和程序，其法律依據分別是1993年頒布生效的《錄音法定許可付酬標準暫行規定》（以下簡稱“暫行規定”）和2009年出臺的《暫行辦法》，56. 參見《錄音法定許可付酬標準暫行規定》（1993）第1-6條、《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》（2009）第1-17條。僅僅只是暫行規定和辦法，遲遲未出臺正式的行政法規。在長期的實踐中，基本上是以“法定付酬使用”為由來行“免費傳播作品”之實，57. 參見劉曉霞、何平：《<廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法>解讀》，載《電視研究》2010年第4期，第5-6頁。損害了著作權法為著作權人創作和傳播作品提供的經濟誘因。所以無論是著作權法還是相關行政法規，均未規定法定許可制度的程序適用和保障機制，進而在實踐中無法得到真正意義上的實施和運作。在此種行政管制主導、嚴重脫離產業實際的法定許可程序機制下，法定使用費率標準的單一僵化以及程序保障機制的缺失，對于我國目前早已高度產業化的音樂著作權市場，很顯然，不僅完全不能滿足著作權產業從其作品使用和傳播中獲得合理補償的產業需求，而且也無法使得互聯網產業等使用者積極履行其法定使用費的支付義務。

所以，我國著作權法定許可制度的基本價值定位應當體現在如下兩方面：一方面應當保護傳統著作權產業的商業模式。著作權產業是任何傳播產業得以運行的根本前提，應將新作品傳播方式認定屬于相關權利范疇并賦予著作權人法定報酬請求權，確保其可從新市場中獲得許可收益；另一方面應當鼓勵新興產業主體的形成和發展。58. See Jacob Victor, Reconceptualizing Compulsory Copyright Licenses, Stanford Law Review, Vol 72: 915, p. 975-976(2020).通過免除使用者需與著作權人逐一協商產生的高額交易成本，提高獲取和利用作品的效用，發揮其提升傳播效率的產業優勢，從而確保作品傳播不因過高的許可成本而受到阻礙。

（二）制度價值的本土特色：互聯網產業與著作權產業的利益調和

著作權法定許可制度作為一種權利初始分配的產權界定方式，其真正的功能旨在解決新著作權市場下的交易成本發生變化，導致新舊產業主體間在利益分配上產生分歧的問題。更為重要的是，法定許可作為調整新舊產業主體利益分配的制度工具，必然需要依照產業主體本土力量差異的特點而作出相應的調試和改進。對于我國而言，本土音樂著作權市場形成了獨特的互聯網產業主導著作權產業的格局，已充分呈現出不同于發達國家一般性的產業特點，也必然影響新舊產業主體利益分配，使得法定許可需要承擔新的制度功能。

具體而言，我國此種特殊的產業化格局導致新舊產業主體在市場地位方面存在較大的差異：一方面，互聯網產業的商業模式不僅造成音樂著作權的實體產業趨于消亡，并完全轉移到線上運作的特殊局面，59. 參見熊琦：《音樂著作權制度的體系化歷史與本土化進程》，載《電子知識產權》2015年第4期，第29頁。而且還對著作權產業進行投資和扶持，從而加快其市場轉型的進程；60. 參見熊琦：《移動互聯網時代的著作權問題》，載《法治研究》2020年第1期，第60-61頁。另一方面，同樣作為內容使用者和傳播者的傳統出版、廣播組織等產業主體帶有行政壟斷性質，以及具有法定壟斷地位的著作權中介組織缺乏廣泛的本土代表性，進一步減弱了著作權產業在市場交易中的談判優勢和地位，導致我國音樂作品和錄音制品的權利往往集中掌握在唱片公司或者詞曲作者等私人手中，從而使得無論是權利人還是使用者，即使是在面對目前網絡環境的大規模許可授權情形下，網絡服務提供者的音樂作品著作權以及錄音制品的相關權利均來源于與唱片公司或者詞曲作者等私人簽訂的授權許可協議。61. 參見熊琦：《數字音樂之道：網絡時代音樂著作權許可模式研究》，北京大學出版社2015年版，第76-78頁。所以，基于我國音樂產業主體市場力量的差異性，本土市場環境中的交易成本來源也呈現出特殊之處。

首先，合同締約前的信息成本增加。無論是權利人還是使用者，均需要在簽訂合同前收集有關作品價值評估的有效信息，以便確定作品許可和使用的價格，但是由于作品價值大小取決于作品使用的數量以及頻率，這些問題在簽訂合同時并未發生，只能憑借雙方的主觀推測，62. See Jay M. Fujitani, Controlling the Market Power of Performing Rights Societies: An Administrative Substitute for Antitrust Regulation, California Law Review, Vol 72: 103, p. 108(1984).從而使得雙方無法及時、準確、全面地收集關于作品的市場需求、使用情況等有效信息，導致合同簽訂前相關的信息成本過高。除此之外，相較于權利人而言，使用者在確認和識別作品類型、歸屬以及交易條件時，還需承擔高額的權利搜尋成本，特別是相關權利信息無法準確獲得時，還要承擔法定侵權損害的風險。

其次，合同締約階段的協商成本增加。傳統上使用和傳播音樂內容的出版、廣播組織等使用者因其帶有行政屬性，而在市場交易中具有優勢地位，并且長久缺失可有效代表權利人利益的中介組織，導致權利人在許可條件等交易談判環節處于天然劣勢，大大增加了在交易中獲得許可收益的協商成本；同樣作為音樂使用者和傳播者的互聯網產業，也因無法有效地從著作權集體組織獲得權利許可，進而解決權利歸屬過于復雜和分散的問題，63. 參見熊琦：《數字音樂之道：網絡時代音樂著作權許可模式研究》，北京大學出版社2015年版，第142頁.導致互聯網產業在獲得授權許可時，需承擔只能與權利人逐一進行協商的高額許可成本，進而導致因互聯網技術所帶來的傳播收益在權利流轉過程中消耗殆盡，根本無法有效實現互聯網產業追求傳播效率優先的目標。

最后，合同履行階段的監督和執行成本增加。互聯網環境下對作品使用和傳播的數量以及頻率遠超以往，實現了傳播的即時性和無地域性，64. 參見熊琦：《Web 2.0時代的著作權法：問題、爭議與應對》，載《政法論壇》2014年第4期，第85頁。而在合同履行過程中，權利人無法借助著作權集體組織在作品價值評估、市場需求以及侵權訴訟等方面獨特的交易優勢地位，只能被迫以分散和單獨的個體來對抗網絡環境下的大規模使用作品行為，導致其根本無法及時、有效地知悉作品的使用數量、范圍以及是否侵權等情況，大大提高了事后的監督和執行成本。

基于我國獨特的音樂著作權產業形態以及本土力量的差異，法定許可制度在調和我國著作權產業和互聯網產業間利益分配的分歧時，應當表現出不同的本土功能偏好：

首先，從著作權產業角度來看，作為已被迫拋棄線下運行模式的產業形態，法定許可更需要在保障著作權人和創作者的利益方面作出安排。作為音樂內容提供者的上游產業并不能夠從下游產業對作品的使用和傳播中獲得許可收益，市場交易雙方完全處于不對等地位，嚴格意義上我國音樂著作權市場并未有效形成，而作為權利初始分配的法定許可，則可在交易成本過高導致市場失靈的階段，通過立法介入來賦予著作權人法定報酬請求權，確保權利人可在新著作權市場繼續享有權利，促進我國音樂產業市場的形成和發展：第一，以法定使用條件替代事前協商環節的方式雖然弱化了權利的排他性，但此種方式不僅降低了協商成本，而且更是有效彌補了本土著作權產業在市場談判中的弱勢地位，提升了許可效率；另一方面則應當規定嚴格的許可申請程序以及靈活的使用費率，包括使用者事前的通知義務、作品使用過程中的報告義務以及作品使用后的使用費計算和支付的相關規定，確保權利人對作品使用等相關信息的了解和使用者嚴格履行其法定付酬義務，從而有效降低權利人的事后監督和執行成本，保證權利人和創作者的許可收益不受損害。

其次，從互聯網產業角度來看，作為以發揮傳播效率優勢見長的產業模式，法定許可更需要在降低交易成本上作出安排。法定許可制度相較于授權許可而言，一方面不僅規定了法定使用條件來免除互聯網產業需與權利人逐一協商產生的交易成本，滿足其對于大規模使用作品的數量和頻率需求；另一方面，法定的事前通知義務可消除因作品權利歸屬不明或無法識別權利人等情形下，使用作品而產生潛在侵權的風險，有效降低了搜尋成本，在保證權利人可從網絡著作權市場中獲得許可收益的同時，進而滿足互聯網產業對于傳播效率的追求。但是本土互聯網產業在市場力量上天然強于著作權產業，實踐中更多的是為避免承擔較于侵權成本更高的許可成本而選擇不獲得許可，導致著作權人只能被迫同意互聯網產業免費提供合法的音樂內容服務，加上商業模式存在根本差異，著作權人只獲得極低的許可收益。65. 參見熊琦：《數字音樂付費制度的未來模式探索》，載《知識產權》2013年第7期，第41-46頁。所以法定許可制度在確保傳播效率提升的同時，應當更側重于對我國互聯網產業使用和傳播音樂內容的事后限制，也即制定嚴格的法定許可申請程序性條款以及爭議解決機制，倒逼互聯網產業向著作權產業獲得授權許可或者法定許可，從而避免互聯網產業因其經濟和市場力量的優勢而過分追求傳播效率的實現。

四、結論

基于特殊的歷史生成背景和環境，我國著作權法定許可制度的價值定位一直是促進作品傳播和實現市場替代。但隨著我國著作權市場進入高度產業化階段，應當由政府主導立法轉變為市場主導制度運作，以便形成制度與市場之間的良好互動，明確法定許可制度作為調和新舊產業主體間利益分歧的立法價值取向，讓法定許可制度真正發揮其應有的立法價值目標，同時結合我國互聯網產業主導著作權產業的本土產業特點，法定許可在制度價值上還應體現出保障權利人利益和降低交易成本的本土功能偏好，從而真正實現該制度調和內容提供者和傳播者之間因商業模式不同而產生利益分歧的制度價值和功能。