中美商業(yè)銀行董事民事責(zé)任研究比較與借鑒

李 博

（澳門科技大學(xué)法學(xué)院 澳門 999078）

立法中，我國的銀行董事責(zé)任制一直有著重監(jiān)管、輕民事的特征，一方面銀行董事的監(jiān)管規(guī)范不斷修正出新，以《商業(yè)銀行法》《人民銀行法》等大量監(jiān)管規(guī)章為核心完善監(jiān)管，另一方面銀行董事民事責(zé)任規(guī)范則一直適用公司董事責(zé)任規(guī)定且鮮少被提及。與我國董事責(zé)任制度截然相反的是美國學(xué)界中銀行董事的民事責(zé)制無論在立法還是研究中已經(jīng)有了大量的經(jīng)驗(yàn)，由此，通過包商銀行的案例再次揭示了我國公法監(jiān)管缺陷，不禁讓人思考我國的這種重監(jiān)管、輕民事的問責(zé)制度是否存在問題？能否通過對(duì)美國學(xué)界銀行董事民事責(zé)任研究為我國完善銀行董事民事責(zé)任提供借鑒以完善我國商業(yè)銀行治理。

一、美國商業(yè)銀行董事民事責(zé)任研究的興起與發(fā)展

（一）美國商業(yè)銀行董事民事責(zé)任研究的興起。20世紀(jì)末，美國學(xué)界廣泛認(rèn)為銀行董事的民事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別于一般公司董事。有關(guān)銀行董事民事責(zé)任的特殊性在此期間的研究似乎是不言而喻的，大量的論文均是建立在銀行董事承擔(dān)特別責(zé)任的基礎(chǔ)上而展開的，這種特別責(zé)任相比一般董事責(zé)任表現(xiàn)在義務(wù)內(nèi)容更多，責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)，支撐其一個(gè)重要理由是社區(qū)理論促進(jìn)銀行董事具有廣泛的社會(huì)責(zé)任，社區(qū)依賴的理論認(rèn)為許多中小的社區(qū)銀行在幾年或幾十年里與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)建立了牢固的聯(lián)系，比如通過貸款支持當(dāng)?shù)仄髽I(yè)，通過捐款支持學(xué)校或者其他機(jī)構(gòu)，使整個(gè)社區(qū)富裕起來，社區(qū)會(huì)希望繼續(xù)獲得這種支持，這種長期的社區(qū)參與可能導(dǎo)致社區(qū)依賴銀行的持續(xù)承諾，而對(duì)社區(qū)的長期承諾也是銀行企業(yè)形象的一部分。銀行董事的受托人責(zé)任需要考慮公司與股東的利益，也要考慮更為廣泛的社區(qū)責(zé)任與社區(qū)利益。[1]此外，基于當(dāng)時(shí)金融危機(jī)的背景下由于眾多商業(yè)銀行破產(chǎn)引發(fā)了一些列的金融風(fēng)險(xiǎn)，銀行行業(yè)的特殊性與利益相關(guān)人保護(hù)也作為重要理由要求銀行董事行為要更加謹(jǐn)慎，鑒于董事行為問題導(dǎo)致銀行破產(chǎn)依規(guī)由聯(lián)邦存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)與存款人負(fù)責(zé)，有觀點(diǎn)認(rèn)為公司董事過低的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)會(huì)導(dǎo)致讓聯(lián)邦存款機(jī)構(gòu)與公眾承擔(dān)銀行董事的過錯(cuò)；同時(shí)，原本普遍適用于董事的商業(yè)判斷規(guī)制能否適用到銀行董事也引起了廣泛的討論，有學(xué)者認(rèn)為為了維護(hù)銀行系統(tǒng)的穩(wěn)定應(yīng)賦予銀行董事更為嚴(yán)格的一般過失責(zé)任且在抗辯事由中應(yīng)排除商業(yè)判斷規(guī)制，因?yàn)殂y行應(yīng)以安全穩(wěn)健為目標(biāo)，不應(yīng)提供促使董事冒險(xiǎn)行為的保護(hù)規(guī)則。[2]第二，該階段的研究主要集中在銀行董事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)是重大過失還是一般過失的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)爭論。由于當(dāng)時(shí)受到經(jīng)濟(jì)危機(jī)的影響美國頒布了《金融機(jī)構(gòu)改革、復(fù)蘇與執(zhí)行法案》，法案也是第一次在聯(lián)邦層面上明確了銀行董事的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，恰恰是由于此次危機(jī)與法案的頒布，期間所產(chǎn)生的大量的論文多是圍繞該法案中銀行董事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)展開的，法案中1821k責(zé)任條款存在法律解釋上的沖突，1821k條款規(guī)定了銀行董事適用重大過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)與除外條款，除外條款中與已經(jīng)形成的確立一般過失責(zé)任的州法的適用存在不同的解釋結(jié)論，即當(dāng)時(shí)學(xué)界有的認(rèn)為應(yīng)統(tǒng)一適用重大過失標(biāo)準(zhǔn)，但有的認(rèn)為在已有的州應(yīng)優(yōu)先適用一般過失標(biāo)準(zhǔn)，在對(duì)1821k條款不同的解釋中實(shí)際上是對(duì)重大過失與一般過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)在理論中誰更適合于銀行董事論戰(zhàn)。

（二）美國商業(yè)銀行董事民事責(zé)任研究的放緩與反思。21世紀(jì)初至2008年，直接論述銀行董事民事責(zé)任的論文數(shù)量大量減少，而且該階段部分研究開始重新反思此前的判例與研究成果，學(xué)者們對(duì)銀行董事民事責(zé)任是否區(qū)別于一般公司董事開始重新思考，這與前期研究中廣泛承認(rèn)銀行董事區(qū)別于公司董事責(zé)任有明顯區(qū)別。如2001年JOEL B.HARRIS&CHARLES T.CALIENDO的論文中對(duì)紐約法院得出的“銀行董事無權(quán)享有商業(yè)判斷規(guī)則”的推定提出質(zhì)疑，在討論商業(yè)判斷規(guī)則是否適用銀行董事時(shí)認(rèn)為在1989年美國《銀行法》的修訂中可以在立法解釋中推定普通董事與銀行董事的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是相同的，銀行董事也可適用商業(yè)判斷規(guī)制；此外，理論中提出更重要的原因是高度監(jiān)管責(zé)任可以取代銀行董事的特別民事責(zé)任；認(rèn)為之所以此前將銀行董事區(qū)分對(duì)待是由于特定的歷史、經(jīng)濟(jì)背景下導(dǎo)致的，但當(dāng)下特殊的歷史背景已經(jīng)不合時(shí)宜，對(duì)銀行董事采取更高標(biāo)準(zhǔn)的理由是當(dāng)時(shí)幾乎沒有限制國家特許的證券營銷活動(dòng)等金融活動(dòng)，并且社會(huì)廣泛認(rèn)為董事行為缺乏規(guī)制使得銀行發(fā)生系統(tǒng)性危機(jī)是導(dǎo)致金融危機(jī)的重要原因，由此才在19世紀(jì)末與20世紀(jì)初制定與公司董事不同的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，但是在高度監(jiān)管的今天是否還需要銀行董事承擔(dān)更高的責(zé)任？其認(rèn)為這是不必要的，今天的銀行業(yè)與100多年前的存在很大差異，區(qū)別對(duì)待銀行董事的歷史政策已經(jīng)過時(shí)；當(dāng)時(shí)美國法律研究所對(duì)此也是持相同的態(tài)度。[3]由此，產(chǎn)生的問題是銀行董事的行政監(jiān)管能否替代其特別民事責(zé)任，這也是管制性義務(wù)與信義義務(wù)的關(guān)系問題；隨后乃至當(dāng)下，在美國學(xué)界引起了廣泛的討論。

（三）美國商業(yè)銀行董事民事責(zé)任當(dāng)下主流研究方向。2008年金融危機(jī)后，基于聯(lián)邦存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對(duì)銀行董事的訴訟實(shí)踐，有關(guān)此議題研究又一次被推向高潮，而此次相關(guān)研究的內(nèi)容并不像90年代那樣圍繞著重大過失與一般過失來討論銀行董事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)研究更加多元且細(xì)化；其中較多被討論的是銀行董事的管制義務(wù)與信義義務(wù)的關(guān)系研究。

銀行董事的監(jiān)管義務(wù)與民事義務(wù)的關(guān)系研究表明銀行董事不僅可能會(huì)由于銀行屬性或公共屬性導(dǎo)致其不同的民事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，其自身兩種不同性質(zhì)的義務(wù)責(zé)任規(guī)范會(huì)產(chǎn)生沖突或適用上的影響從而改變銀行董事原有的責(zé)任規(guī)范。主要有：第一，沖突說。認(rèn)為銀行監(jiān)管中有大量的監(jiān)管規(guī)范要求董事會(huì)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理，監(jiān)管機(jī)構(gòu)要保障存款人利益要求銀行運(yùn)營安全穩(wěn)健，但安全穩(wěn)健不一定與保護(hù)股東利益對(duì)稱，甚至可能處于緊張狀態(tài)，比如股東會(huì)比存款人有更高的冒險(xiǎn)偏好，要求董事對(duì)股東負(fù)責(zé)以營利為目的從事商業(yè)活動(dòng)天然地與要求安全穩(wěn)健的監(jiān)管規(guī)范產(chǎn)生沖突，沖突的背后是董事行為中信義義務(wù)與監(jiān)管義務(wù)之間的矛盾。[4]第二，一致說。認(rèn)為監(jiān)管義務(wù)與信義義務(wù)在實(shí)踐中很多情形下具有一致性，比如監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求銀行穩(wěn)健運(yùn)營要保持一定的資本充足率，做好風(fēng)險(xiǎn)控制，而信義義務(wù)也要求董事謹(jǐn)慎作出商業(yè)決策，更詳細(xì)的管制規(guī)范實(shí)際上給予了信義義務(wù)更加具體的內(nèi)容，兩者可以相互促進(jìn)；如學(xué)者AmyDeenWestbrook提出是否將銀行業(yè)的管制規(guī)范加上公司法中的信托責(zé)任就等于銀行董事信托責(zé)任的問題，認(rèn)為在特定情況下由于銀行業(yè)的行業(yè)特征會(huì)加重銀行董事的責(zé)任，特別是在公司法規(guī)范與銀行業(yè)規(guī)范表述一致的語境下，銀行業(yè)的規(guī)范會(huì)更加具體地對(duì)銀行董事提出要求。[5]第三，相對(duì)說。該觀點(diǎn)試圖從功能價(jià)值出發(fā)認(rèn)為民事義務(wù)與行政義務(wù)之間具有各自價(jià)值共同構(gòu)成完整的責(zé)任規(guī)范，認(rèn)為此兩種制度具有不同的功能作用，公司法中的民事責(zé)任會(huì)由于金融機(jī)構(gòu)中的風(fēng)險(xiǎn)決策、道德風(fēng)險(xiǎn)，以及公司法中本身的不相關(guān)性和缺陷等導(dǎo)致私人的民事訴訟不足以達(dá)到公共利益的目標(biāo)，由此需要行政制度來彌補(bǔ)，而行政責(zé)任以懲罰、威懾的方式使得責(zé)任人滿足監(jiān)管要求，其可以促進(jìn)董事對(duì)社會(huì)公共利益的認(rèn)識(shí)，另一方面，行政責(zé)任可以為私人訴訟帶來有用的信息；促進(jìn)私人訴訟也會(huì)對(duì)銀行治理本身產(chǎn)生正外部性。[6]

二、中美商業(yè)銀行董事民事責(zé)任研究現(xiàn)狀比較

中美學(xué)界關(guān)于銀行董事民事責(zé)任的研究有著顯著差異。首先，美國學(xué)界對(duì)其研究具有起源早、時(shí)間長的特征，立法與研究往往都伴隨著特定的金融事件，經(jīng)過了上個(gè)世紀(jì)80年代至20世紀(jì)初早期研究的興起、20世紀(jì)初至2008年左右金融危機(jī)前中期反思與緩慢發(fā)展、以及金融危機(jī)后的多元且細(xì)化的全面研究的三個(gè)階段；而我國學(xué)界對(duì)其的專門研究數(shù)量少且興起晚，在2000年后才有以王紅一教授為代表的專門研究，且其后學(xué)界鮮少提及；其次，在研究內(nèi)容中也存在較大差異，美國學(xué)界早期就提出了銀行董事的特殊性，甚至在一段期間廣泛的認(rèn)為這是不言而喻的，隨著研究的深入開始對(duì)特殊性產(chǎn)生懷疑又而再次通過董事的兩種義務(wù)關(guān)系研究來證明了其義務(wù)與責(zé)任的特殊性，而我國學(xué)界中鮮少的研究文獻(xiàn)與立法實(shí)踐間接證明了學(xué)界似乎并不認(rèn)為銀行董事民事責(zé)任具有特殊性；再者，對(duì)比美國學(xué)界，我國對(duì)其研究的深度與廣度存在差距，比如我國學(xué)界在僅有的少數(shù)研究中多會(huì)基于商業(yè)銀行行業(yè)特殊性出發(fā)論證銀行董事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)問題，但這實(shí)際上是美國學(xué)界上世紀(jì)末主流討論的問題，現(xiàn)對(duì)此議題的研究呈現(xiàn)了多樣化，如包含了銀行董事信托責(zé)任研究、銀行董事信義義務(wù)在特定時(shí)期的變化研究、銀行董事民事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)變化的影響研究、銀行董事與公司董事責(zé)任比較研究等，同時(shí)，美國學(xué)界對(duì)其的研究也更加細(xì)致，從董事兩種義務(wù)出發(fā)來探討兩者義務(wù)關(guān)系以在實(shí)踐中為銀行董事信義義務(wù)的認(rèn)定提供依據(jù)，以及發(fā)現(xiàn)不同制度的功能價(jià)值。整體上看，美國學(xué)界對(duì)該議題相比我國的研究時(shí)間要更久，研究的內(nèi)容與成果也更為豐富。

四、美國商業(yè)銀行董事民事責(zé)任研究對(duì)我國之借鑒

（一）從私法責(zé)任切入完善銀行董事監(jiān)管制度。首先，理論中公法責(zé)任與民事責(zé)任各有優(yōu)勢(shì)與缺陷，銀行的管制規(guī)范中已經(jīng)存在大量的具體義務(wù)規(guī)范，這些規(guī)范通過行政手段落實(shí)可以最迅速的發(fā)現(xiàn)違法行為并加以糾正，對(duì)銀行這樣易造成金融風(fēng)險(xiǎn)的金融機(jī)構(gòu)來說具有無可取代的價(jià)值；但另一方面，公法責(zé)任的提起、糾錯(cuò)、問責(zé)都極為依賴當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)，以包商銀行為例，在包商銀行發(fā)生嚴(yán)重違規(guī)行為時(shí)當(dāng)?shù)乇O(jiān)督機(jī)關(guān)失靈使得無法提起行政程序，即使提起了行政程序帶來的處罰責(zé)任也并不能夠填補(bǔ)損失以及帶來足夠的行為規(guī)則效用，《商業(yè)銀行法》對(duì)董事的個(gè)人處罰金額最高為50萬，但銀行本身作為公眾存款的金融機(jī)構(gòu)，董事的金融違法行為具有更高的杠桿性，更易通過職權(quán)獲得大量資金且遠(yuǎn)高于處罰額度，而通過刑事責(zé)任進(jìn)行處罰受到刑事理念的限制能否獲得有罪判決以及金額能否被完全發(fā)現(xiàn)沒收都具有高度不確定性，民事責(zé)任的落實(shí)既可給與不特定受害人利益請(qǐng)求的激勵(lì)也可及時(shí)填補(bǔ)損失，且獲賠金額需要經(jīng)過民事審判雙方舉證確定金額以此規(guī)制董事高杠桿違法行為；其次，在治理機(jī)制中銀行相比一般公司實(shí)際上幾乎由行政監(jiān)管完全取代了外部治理機(jī)制，公司外部治理機(jī)制中的產(chǎn)品市場、經(jīng)理人市場、兼并市場在我國由于特別的董事任職制度和“大而不能倒”的國家干預(yù)而導(dǎo)致原有外部機(jī)制失效，而使得董事行為問題特別依賴于行政監(jiān)管，由此，完善的銀行董事民事責(zé)任制度顯得更為重要，可以彌補(bǔ)行政監(jiān)管的不足，也為銀行弱外部治理機(jī)制增加了有力的防線。

（二）從特殊性出發(fā)完善銀行董事民事責(zé)任制度。第一，銀行行業(yè)特征要求銀行董事負(fù)有更多責(zé)任，甚至適用更嚴(yán)格的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)有研究已表明，銀行業(yè)具有資本結(jié)構(gòu)的特殊性、資產(chǎn)交易的非透明性且具有極高的風(fēng)險(xiǎn)傳播性，這要求銀行董事在商業(yè)決策時(shí)除了考慮銀行與股東還要考慮債權(quán)人、存款人、甚至當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的金融穩(wěn)定與影響，這亦給予銀行董事決策時(shí)更加謹(jǐn)慎的要求，美國研究中的社區(qū)理論認(rèn)為由于銀行與當(dāng)?shù)氐拿芮新?lián)系，銀行董事應(yīng)該維持當(dāng)?shù)毓妼?duì)銀行的信任與安全感，我國眾多地方性的城市商業(yè)銀行、村鎮(zhèn)銀行也與當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)性建設(shè)、居民的基本生活密切聯(lián)系。基于這種公共屬性，有學(xué)者認(rèn)為銀行董事應(yīng)適用比公司董事更為嚴(yán)格的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，提高商業(yè)判斷規(guī)制對(duì)銀行董事的適用門檻。第二，銀行董事與公司董事不同不僅具有信義義務(wù)還具有監(jiān)管下的管制義務(wù)，兩種義務(wù)的關(guān)系會(huì)影響到民事責(zé)任的適用。銀行董事背負(fù)著安全穩(wěn)健的監(jiān)管義務(wù)與營利為目的信義義務(wù)，由于其在日常運(yùn)營中無法將兩種單獨(dú)抽離，理論中銀行董事相比公司董事具有更復(fù)雜的責(zé)任，這使得銀行董事董事的民事責(zé)任與公司董事存在本質(zhì)上的區(qū)別。就兩者關(guān)系而言，美國學(xué)界研究表明兩者之間既存在沖突也存在統(tǒng)一，兩者在語境一致的情形下是具有促進(jìn)作用，此時(shí)則可通過各更加明確的監(jiān)管義務(wù)規(guī)范來論證其民事義務(wù)的具體內(nèi)容，比如認(rèn)定銀行董事是否履行其勤勉義務(wù)可以部分監(jiān)管規(guī)范明確的行為內(nèi)容為依據(jù)，使得民事義務(wù)的內(nèi)容更加具體化。第三，我國銀行本土的治理實(shí)踐對(duì)銀行董事的民事責(zé)任制度產(chǎn)生影響。我國銀行董事的任職制度、公司董事的權(quán)限、決策程序都區(qū)別于一般公司具有行政色彩，就治理結(jié)構(gòu)來說，銀行事務(wù)的決策董事并不能像理論中一般公司那樣以董事組成的董事會(huì)最為商業(yè)決策管理的最高機(jī)構(gòu)來進(jìn)行決策，相比一般公司還具有黨委會(huì)的“四會(huì)一層”的治理模式，基于自己責(zé)任原則在由于特別治理機(jī)制的情形下無法要求董事承擔(dān)并非自己作出的決策而導(dǎo)致的責(zé)任，且美國銀行治理實(shí)踐與我國也存在較大差異，銀行董事民事責(zé)任的完善需要以本土銀行治理實(shí)踐為基礎(chǔ)。

結(jié)語

銀行董事民事責(zé)任是董事責(zé)任制的重要部分，在我國重公法監(jiān)管、輕民事問責(zé)的制度背景下，參考美國學(xué)界銀行董事民事責(zé)任的研究發(fā)現(xiàn)銀行董事責(zé)任制度中公私法責(zé)任都有獨(dú)特的價(jià)值，完善銀行董事的民事責(zé)任可以彌補(bǔ)當(dāng)下重公法監(jiān)管、輕民事問責(zé)的外部治理模式的不足，進(jìn)而完善我國銀行董事私法責(zé)任制度。基于對(duì)美國學(xué)界的研究發(fā)展看，銀行董事民事責(zé)任相比較一般公司董事由于行業(yè)特征與公共屬性，以及自身的雙層義務(wù)規(guī)范具有特殊性，需要結(jié)合特殊性與本土實(shí)踐對(duì)銀行董事民事責(zé)任制度重構(gòu)而區(qū)別于一般公司董事民事責(zé)任制度。