論市場轉型與能源法律革新

劉 苗

華東政法大學經濟法學院

0 引言

自20世紀80年代的改革開放以來，我國經濟體制開始逐漸從計劃經濟轉為市場經濟，這也是能源革命發展的最大機遇。但目前我國能源發展所依靠的仍然是資源優勢而非競爭優勢。以我國的能源根本煤炭領域來講，根據英國石油公司（BP）統計數據，在資源儲量方面，2015-2019年，全球煤炭儲量增長呈明顯放緩趨勢，2019年較2015年僅增長1.14%。在全球煤炭儲產比方面，2019年美國的煤炭儲產比達390年，俄羅斯369年，而我國僅為37年，雖然我國煤炭已探明儲量在全球排行前列，但儲產比遠遠低于其他國家［1］。這表明我國以資源為導向的能源開發優勢在慢慢減少，應當探求新的發展模式。并且資源導向型的經濟發展模式帶來的壟斷現象十分明顯，整體的行政壟斷和局部的經濟壟斷阻礙了許多能源經濟創新機遇，帶來不可挽回的經濟損失。隨著各類能源立法草案的頒布和修改，能源革命已經從追逐分要素生產率演化為追逐全要素生產率［2］。能源的結構型轉變是能源革命的重點，能源市場轉型的成功是能源結構轉型取得實質性進展的體現。同時，要達到全要素生產率就必須發展產權經濟，全要素生產率只有在產權競爭博弈中才能實現。市場轉型也離不開制度轉型，制度是市場交易得以實行的保障，只有從根本上推動制度轉型才能同步實現法律轉型，二者相互推進、共同成就，推動能源法律革新［3］。

1 能源市場壟斷現狀

1.1 整體行政壟斷

行政壟斷是漸進性轉型國家的特色問題，其產生路徑和經濟性壟斷有著顯著區別。我國自20世紀80年代開始發展市場經濟以來，至今不過40余年，根深蒂固的計劃經濟體制導致行政權力深度介入市場，嚴重影響到市場作為基本分配機制的作用發揮。能源產品不同于普通市場標的，關乎國家命運和經濟發展前途的特殊性決定了其市場化進程更加滯后。能源領域的行政壟斷嚴重阻礙了能源技術創新，導致能源利用效率低下等問題一直存在，我國政府也試圖通過立法緩解行政壟斷的現狀，但是成果不甚明顯。中國的能源行政壟斷治理一直處于一個瓶頸期：一方面，決策者認為行政壟斷的治理非常必要且重要，國家應當對此進行改變；但另一方面，我國目前的發展水平并沒有探索出合適的方式破除行政壟斷。

就我國長久以來的能源發展體制而言，在能源分配內部長期未能清晰劃分政企關系的界限是阻礙能源市場化的主要原因。這個問題自籌備能源立法這30多年來就一直存在。比如在電力運行領域，雖然法律已經明確詳細劃分了政府和企業的職責，但是長期的制度慣性導致地方政府乃至國家在電網建設、電力運行等方面仍然占據主導地位，這是能源市場化進程中的最大阻礙。當前，大多數人認為，我國能源發展的困境是能源開發、利用權集中在國有企業手中從而帶來的負外部性，民營資本無法參與其中。不可否認這種說法的合理性，但是限制能源市場化的根本原因是隱藏在該現象之下的行政壟斷。這里的行政壟斷不同于一般的行政干預。一般的行政干預會對能源市場化與商業化帶來一定的發展契機，有利于提升企業的競爭優勢以及產權績效，同時適當的行政干預也能為企業提供政治指導，一定程度上緩解能源市場的經濟壟斷。從我國國有企業的管控模式上來看，我黨的建設確實增加了國有企業某方面的競爭力。然而，當前相關壟斷型國有企業更為突出的問題則是地方行政干預部門在屬地管轄基礎上對國有企業地方部門監督管理過程中所出現的超越本職權限的行為，這是行政壟斷的根源［4］。

因此，推動能源市場化進程的首要任務就是打破能源領域的行政壟斷，厘清政府與企業之間的關系，明確政府的定位僅僅是提供幫助和監管的作用，推動能源資源從自然壟斷、行政壟斷轉向市場競爭。

1.2 局部經濟壟斷

能源的局部市場化中也存在著部分經濟壟斷的現象，能源市場的經濟壟斷主要表現為國有企業在能源市場發揮主導作用，民營資本進入市場的機會很小。以及我國在此方面立法和政策的不完備無形之中默示國有企業可以進行經濟壟斷，更加縮小了民營資本在能源市場中的比重。針對經濟壟斷，以現行《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）與現行《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）為主要規制法律制度。其對一般的經濟性壟斷以及不正當市場競爭行為進行規制和秩序維護，促進生產要素與資源配置能夠在正常的市場秩序下實現優化分配，通過這種對資源與要素的優化配置實現市場經濟整體效率最大化。但是這兩部法律主要維護完全市場競爭的秩序，對于能源這種非完全競爭的自然壟斷產業所能發揮的作用很小。

最新關于民營企業在能源領域的投資規定還停留在2012年國家頒布的《國家能源局關于鼓勵和引導民間資本進一步擴大能源領域投資的實施意見》［5］。其中寫明，非國有煤礦產量約占全國的40%，民營水電站裝機約占全國的26%，民營風電裝機約占全國的20%，民營煉油企業加工能力約占全國的18%，火電、水電、煤炭深加工等領域已經涌現出一批非公有制骨干企業，但在主要領域還是為國企所壟斷。我國自2018年以來確立了多個外商投資準入以及市場準入負面清單，對于能夠進入市場的企業經營類別作出了許多限制性規定，其中關于能源市場準入條件的規定占比較大，降低了民營企業進入能源市場的可能性。由于電力產業是我國最重要的能源領域，并且許多新能源都將轉化為電力供應，所以下文關于經濟壟斷均以電力行業為例。在電力領域，大型國有企業通常采取不合理或者低于成本的價格投標風電、光電等新興能源項目，或者憑借他們獨特的政治地位迫使民營企業退出競爭。由于國有企業規模大、業務多，并且國家支持力度大，國有企業能夠用其他領域的收益彌補其在能源競標所遭受的損失；多數民營企業根本達不到國有企業的雄厚實力，只好被迫放棄競標。國有企業的經濟壟斷行為導致民間資本在能源投資方面占比很低。國有企業的經濟壟斷是我國《反壟斷法》明令禁止的濫用市場支配地位的行為，但是《反壟斷法》和其他相關法律并沒有對此類行為進行規制，助長了國有資本單獨或者合謀實施的壟斷行為限制民營資本的有效進入。在同一地區，由一家企業壟斷經營具有自然壟斷屬性的能源業務符合社會資源高效配置原則，但是具有法定壟斷權的輸電企業必須依法經營，不得濫用其獲得的法定市場支配地位。然而，中國的國有輸電企業經常采取拒絕上網、入網歧視等方式阻礙民營企業的電力入網。國企在配電和發電等競爭性領域利用其法定獨占的地位不合理地限制民營資本進入市場的機會，屬于反壟斷實踐中常見的“卡脖子”行為。此類行為限制了民營企業的銷售機會，從產業鏈的末端阻礙了民營資本進入能源市場。從我國現有的法律規定來看，我國并沒有明文限制民營資本進入能源市場，但是實際上不論是資本實力還是政策傾向都對民營資本造成巨大阻力。無論依照《全民所有制工業企業法》，還是《公司法》，所有能源領域的國有企業或國有控股企業都具有法人資格，因而都享有經營自主權。基于此，國有資本對民營資本進入能源市場的不正當限制都具有產權主體濫用市場支配地位的性質，符合一般經濟壟斷的特征。

2 《能源法》在能源革命中的作用

2.1 發展產權經濟

產權效率是實現能源戰略最基本也是最重要的目標。效率是指從一個既定的投入量中獲得最大的產出，效率標準同時考慮商品的社會總成本和社會總收益，當社會總成本和社會總收益之間的差值達到最大值時，效率標準也達到了均衡狀態［6］。產權經濟是指產權主體以較小的經濟投入獲得較大的產出，只有能源市場主體擁有充分的產權，能源供給才能達到最大值，環境損害才能最小化［7］。所以，要改善能源結構、保障能源安全，就必須在能源法律中強調產權效率，盡管可以基于特定目標而暫時放棄產權效率，但不可能長期棄產權效率于不顧，長時間以資源為導向的發展模式終究會加快資源枯竭。效率是從社會稀缺資源中獲取最大的利益，沒有產權效率的能源產業必然是不可持續的。能源產業如若沒有產權效率便和行政相關法律無異，促進產權經濟就要提升產權效率。

強調市場經濟其實就是產權經濟，市場轉型首先要發展產權經濟。《能源法》的建設要以提升產權效率，促進產權經濟為主。市場經濟建構的起點在于產權制度，即對各類參與市場競爭活動的市場主體的產權進行了良好的劃分，只有明晰、公平、合理的產權分配制度，才能為市場主體參與對產權獲取活動的競爭提供正向的激勵，才是對產權競爭以及在這種競爭下的市場秩序維護最好的法律保障。只有在市場環境下開展無差別的公平競爭活動，才能實現對財產性權利在合理合法層面上的原始取得，實現能源領域資本要素的公平分配。所以，這就要求市場秩序需要對市場的公平性以及產權競爭活動的正當性進行更加完善的、建構在公平基礎上的法律保障。產權只有在市場競爭的環境下才具有交易性的特質，而競爭活動也只有在產權明確界定的市場環境下方可得以開展。在今后的產權制度建設中，除負面清單之外，權利清單也應當被納入市場體制建設之中，在對市場準入范圍進行限制性規定的同時加強企業在市場中的權利保障，將發展機會賦予企業，通過賦予企業更大的自由權與產權激勵企業創造經濟價值，推動市場產權經濟建設。

產權經濟的確立必須通過法律進行設計和確認，這種轉型事關能源發展的基本經濟模式，能源立法要在這些法律制度設計的基礎上，針對能源領域作出具體特殊的安排，形成統一的《能源法》，確保產權經濟的實現。

2.2 打破壟斷局面

當國家約束自身行為時，卻恰恰缺少了能夠監督、制約其偉業行為的第三方，因此國家的自我約束能力必然是有限的［8］。一切與能源有關的權利基本都集中在國家手中，由于缺乏合適的監督管理機制，就會不可避免地造成能源浪費、利用率低等問題，最終導致行政壟斷。能源領域也是如此，純粹的行政壟斷正是斷送能源發展的主要原因。能源立法雖然不能從根本上解決行政壟斷，但是可以糾正部分由行政壟斷造成的失誤。在今后的能源立法中應當更加明確產業規制與市場監管過程中合理劃分政府和企業的邊界，結合現行《反壟斷法》中的公平競爭審查制度，對監管規制行動與產業政策編制過程進行公平競爭審查。必要情況下可以制作政府工作“負面清單”，嚴格限制政府可為與不可為的界限，明確政府在能源市場化過程中僅發揮監管和必要的輔助作用。

要破除行政壟斷就必須引入民營資本，擴大民營資本在市場中的份額，對此可以通過增大民營資本在市場的占比來實現。在能源領域，如果民營資本無法取得與國有資本同樣的主體地位，那么整個能源行業仍然是以國有企業為主，達不到破除行政壟斷的目的。民營資本進入市場會推動市場結構的變革，市場主體多元化會推動消除行政壟斷和經濟壟斷。良好的競爭秩序有賴于多元的市場主體結構，有競爭才有思考，有思考才有創新［9］，創新會反哺民營資本本身，提升民營資本自身實力，使其有能力與國有企業分庭抗禮。

行政壟斷根源在于行政權力膨脹，是我國當前經濟體制改革的難點和重點，根本解決途徑為政治體制改革和制度轉型，而并不是《反壟斷法》就能夠解決的。我國《反壟斷法》主要解決的是經濟壟斷，對于超越經濟的行政壟斷，并不是競爭法律調整的對象。這也是掣肘我國反壟斷法進一步發展的原因之一，《能源法》的編撰可以為打破行政壟斷提供很好的契機。

3 《能源法》維度下的市場轉型

3.1 資源優勢轉變為競爭優勢

目前我國有關能源的制度設計仍然是以加強行政監管為主，加強國家對能源的掌控力度而非釋放能源市場活力的競爭性制度。競爭的本質特征是趨勢企業持續創新。熊彼特指出競爭有兩個功效：首先是有利于促進創新，推動企業創造出更好的工作方法及條件；其次才是激勵和壓力作用，保證企業在維持成本的基礎上促進企業朝營利的方向前進，其中其他同行的相應運作也會增加彼此之間的競爭壓力，促進雙方共同進步。競爭的作用不是短期內的資源配置，而是長期的創新發展動力［10］。為了使發展能夠持續，需要在競爭中不斷產生新的行為，競爭和創新之間的這種聯系被證明是經濟發展的主要原因。在亞當·斯密時期，競爭受價格和資源調配，市場為競爭提供平臺，競爭保證了市場中的秩序和穩定性，競爭是引導市場主體造福社會和提升自身實力的重要機制。主流經濟學將完全競爭視為最理想的市場狀態，并將其作為判斷市場效率的基礎和一切經濟分析的參考點［11］。但實踐證明并不是所有的經濟發展都適用于完全競爭模式，壟斷也可以作為一種競爭的催化劑被允許存在。對于能源領域來講，不完全競爭是最優的市場競爭模式，因為不完全競爭市場能夠最大限度地發揮市場的調節和政府的監管作用［12］。這里的不完全競爭是指既有市場交易活動，也包括技術、組織和制度等因素，因而不是完全自由放任的市場，而是由組織與市場結合起來的混合形式，并且或多或少有政府參與其中的［13］。在研究國家如何實現競爭優勢的過程中，波特認為：“一個國家在科學技術領域的創新與進步是一個國家在國際競爭過程中從比較優勢走向競爭優勢的關鍵，良好的競爭法律制度環境下的市場與企業才是引領科學技術創新的龍頭，因而政府應當注重對競爭法律與競爭政策的制定，培育市場與企業的競爭文化，由此為國家競爭優勢的培育提供競爭法律文化的土壤。”［14］建立競爭型的能源市場并不意味著國家主權利益以及戰略儲備可被忽略，而是在保證國家主權利益的前提上進一步推動能源效率，推動能源“資本化”進程。推動建立能源交易市場，推動資本交易，資本轉型。自由度越高會帶來越多的經濟增長。競爭無障礙存在的充分必要條件是任何市場活動中的完全自由進入，當我們肯定市場主體的活動總是競爭的，我們也同時肯定了對于純粹的企業家活動而言不存在任何自由進入的障礙。

除此之外，還要權衡競爭和壟斷各自的作用，處理好競爭和壟斷的關系。能源市場基于其特殊性終究不能成為完全競爭的市場，而是具備一定壟斷因素的不完全競爭。如果完全將能源置于市場化交易之中，無疑會增加能源狀況的不穩定性以及損害優勢企業的競爭積極性。最好的競爭模式便是具備一定壟斷要素的競爭。能夠促進市場競爭的除了產權激勵制度之外，反向的壟斷也是保護企業的一種手段。因為企業通過提升自己的創新能力增強競爭實力并獲得高額利潤，如此循環往復不停運轉。但是如果沒有很好的保護措施，企業的優勢很容易被競爭對手模仿，會極大打擊企業家的創新意愿，不愿再次參與到競爭中。區別于行政、經濟壟斷，這里的壟斷更多的是一種保護機制而非濫用市場支配地位，是法律對企業優異能力的保護。熊彼特曾提出“創造性毀滅”理論，認為大企業帶來的是創新，而不是壟斷和阻礙創新。競爭市場下的主體發展到最終的目標大多為獲取壟斷地位，也不可否認在每個成熟產業的背后都具有最強的壟斷企業，但只要存在競爭機會和創新能力，新的競爭者會不斷加入市場打破原有企業的壟斷地位，產生新的市場格局。在差異化競爭的基礎上添加一點壟斷有利于促進積極的競爭，但是在壟斷的基礎上添加競爭并不會有什么顯著的作用。

3.2 制度轉型決定市場轉型

市場經濟不一定是法制經濟，但一定是制度經濟，良好的制度設計是通向現代創新型經濟之路，市場是建立在規則和行為準則之上的。事實上，好的制度設計應當包括競爭性的市場，這種市場獎勵創新且將政府的作用控制在合理范圍之內。如果囿于一個僵化的結構，不能認識到購買者對新技術、新稀缺或者新偏好的迫切需求，那么任何一個經濟體制，不管是市場導向型還是統制導向型，都不能夠繁榮起來。因此，我國的市場轉型亟須制度轉型，這也是我國治國政策的體現。我國目前的制度設計仍然傾向于資源調配，將資源分配作為首要的政策工具，市場作為最重要的調節工具被忽略已久。國家單從政策方面并不能完全達到建設能源市場的目標，需要國家制度轉型來支撐。低位階的轉型是從計劃經濟轉向市場經濟，高位階轉型是從經濟層面轉向制度層面。制度同經濟發展具有密切相關性，制度是組織的集體行動，制度轉型能夠帶來一系列的積極影響。從擁有能源資本企業技術創新水平低下的現實來看，任何從產業到資本的轉型都是在激勵制度下實現的，激勵制度決定著資本轉型能否成功。從法律制度設計上來看，市場激勵是能源企業更加需要的激勵［15］。長期以來，許多能源企業一直秉持著“不求無功，但求無過”的心態運行，它們大多習慣于制度以及能源屬性造就的天然壟斷狀態，很難有市場轉型的動力。即使其響應國家號召創新能源種類，也只是象征性的應付，并沒有面臨民營企業不創新就會被淘汰的危難之中。正是這些能源大企業一直占據著能源市場，以至于能源市場化的進程遲遲不能推進。

市場都是制度的，能源市場更是制度的，只是能源市場多是包括法律在內的正式制度的設計［16］。能源法律必須作出相應的制度設計才可以促進能源市場化進程。法律是決定能源市場化實施的關鍵所在，如若沒有法律準許，能源市場化也僅僅停留在理論層面。法律是制度的法律，市場也是制度的市場，制度轉型決定法律轉型。這就代表能源市場的轉型必須依靠制度轉型。然而法律制度的設計并非一蹴而就，能源市場化將會帶來一系列巨大變動，其中作為國之根本的國有企業受到的影響最大。首先，國企改革將會一定程度上減少政府獲利；其次，國企長期以來依靠資源優勢生存，一旦喪失資源優勢可能會影響其發展水平。但是機遇與挑戰并存，如果能夠順利進行制度轉型，國企可以在現有的基礎上實現更大的進步。

制度通過為人們提供日常生活的規則來減少不確定性。在產權激勵缺失的情況下，市場規模是決定創新增長率和技術變遷的唯一的、最重要的因素［17］。不同的制度規則會對市場主體產生不同的激勵。也就是說，特定的制度不僅決定了哪些經濟活動是有利的、可行的，還將通過其他因素提升市場及市場主體的經濟效率。制度變遷的直接工具是政治的或經濟的企業家，他們試圖在那些看起來最能贏利的機會上實現最大化［18］。企業家是市場主體，制度轉型可以激勵企業家，給予企業家發展機會，直接推動市場轉型。

制度在社會中具有基礎性的作用，它們是決定長期經濟績效的根本原因，特定的制度約束格局會帶來特定的經濟績效，這些模型隨著時期的不同、經濟體的不同而有巨大變化［19］。特定的制度約束規定了組織運作的范圍，從而使博弈規則與行為人的行為之間的互動變得容易理解。我國能源領域市場之所以一直停滯不前主要是因為制度約束，計劃經濟的制度框架是導致目前低績效的根源。只有重新構建制度框架扭轉激勵的方向，才能引導組織走向生產能力遞增的路徑［20］。制度轉型決定市場轉型，制度設計出來又需要依靠國家予以維護和執行，如何正確進行制度設計，并且有效實施也是我們今后需要探討并努力的重要方面。