國家部分出資企業內部任命型國家工作人員的認定

蘇雄華，高瑩瑩

（江西理工大學法學院，江西 贛州 341000）

職務犯罪中，國家工作人員的界定尤為重要。因為這關乎定罪處罰，重刑與輕刑。因此，對其認定必須嚴謹細致，審慎把握。細數刑法第93 條規定以來的文件，2001 年的《關于在國有控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物定罪問題的批復》（簡稱《批復》）、2003 年的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱《紀要》）、2005 年的《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》（簡稱《解釋》）無不延續了刑法的基本精神，對國家工作人員的認定始終秉持外部委派與從事公務的雙重要件。但隨著國企改制的推進與《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（簡稱《意見》）的出臺，國家工作人員的認定標準卻逐漸模糊。《意見》將國家工作人員的范圍由前述文件中外部委派擴張至內部任命，經國家出資企業內部具有監督、管理國有資產職責的組織任命從事組織、領導、監督、管理職責的被認定為國家工作人員。國家工作人員的認定范圍經歷了從委派形式、任命組織以及職責限定的突變與擴張，對司法實踐產生了顯著的影響。不可否認，《意見》在國企改制期間對“伺機而動”的國家工作人員的職務犯罪的規制確實發揮了顯著的作用。但在市場經濟高速發展的當下，我國要不斷建立健全現代企業制度，再如《意見》般規定的擴大認定國家工作人員的范圍就顯得尤為不妥。歷史的經驗告訴我們，政府的過度干預并不利于市場的健康發展與國有資產的增值，反而會產生不利影響。因此，國家部分出資企業①中內部任命型國家工作人員的認定標準是否需要繼續沿用以往的做法，對職務犯罪主體的平等規制如何實現，需要更深入的探討與思考。

一、國家部分出資企業中國家工作人員的司法認定趨向

刑法第93條第2款規定：“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”這一規定既彰顯了委派的內涵，又強調了從事公務的必要性。隨后，為明確國家工作人員的司法認定，最高法院與最高檢察院相繼出臺了一系列司法解釋。

（一）國家部分出資企業中認定國家工作人員的限縮認定

根據2001年《批復》、2003年《紀要》以及2005年的《解釋》的規定可知，委派主體與公務職能是判定國家工作人員的必要條件。《批復》通過排除法強調了適格的委派主體，國家機關、企事業單位以及國有公司；《紀要》詳細說明了司法實踐中委派存在的多種形式，并對從事公務的內涵予以明確：只要國家機關、國有企業、事業單位等有委派的意思，無論是其選聘的人員，還是機關或機構的人員，事前推薦還是事后追認，都認定為國家工作人員[1]。從事公務的內涵，指代表委派機關從事的行使與私務、勞務相對的公共管理權的公務行為，這其中包括組織、領導、監督、管理等職責。除此之外，《解釋》也在委派主體與公務性方面傳承了前述文件的規定。不論是《批復》對上位法的堅守，還是《紀要》中列舉式的強調，亦或是《解釋》的傳承，都將國家部分出資企業中國家工作人員的范圍限定在特定機關委派下具備特定職責的管理人員中。

（二）國家部分出資企業內部任命型國家工作人員的擴張認定

1.2010年兩高《意見》的特定擴張

隨著國企改制的推進，民間資本的注入國企，資金流轉復雜，國企中的工作人員的身份也處在變化之中，國有資產不斷流失。在此情況下，以打擊犯罪，保護國有資產為宗旨的《意見》應運而生。針對國企改制過程中的不同手段予以明確處罰，亦重新定義了國家工作人員的認定范圍。具體體現在第6 條：經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。

第一款規定將被委派主體擴張到企業的分支機構，在延續前述文件的基礎上擴大了國家工作人員的范圍。委派主體的確定，表明了對上位法基本精神的重申與強調。第二款規定將委派主體確定在國家出資企業中，但認定范圍卻完全脫離前述文件的范圍。國家出資企業，即國有企業與國家部分出資企業。國有企業的委派，任命，當然屬于國家工作人員，這無可厚非；但國家部分出資企業中經具備特定職責的內設機構的委派并從事組織、領導、監督、管理、經營工作的人員即可完成由“企業管理人員—國家工作人員”的身份轉換，這一認定標準直接擴大了國家工作人員的范圍。國家部分出資企業，不論是國有控股型還是參股型，其中絕大多數領導層皆從事經營、管理、組織或領導工作。這一規定的施行，真正“壯大”了國家工作人員的隊伍。

2.2010年兩高《意見》適用時的泛化擴張

兩高的《意見》在國企改制的背景下制定施行，極大的促進了對改制浪潮中職務犯罪行為的防范與規制，有力的實現了國有資產的保值與公共利益。毋庸置疑的是，該司法解釋的施行針對國有資產的保護起到了發揮了顯著作用，在改制背景下具有一定的現實合理性與實踐意義。但在2022 年的今天，浪潮退去，我國的國企改制工作已基本完成。[2]國有獨資公司中內部任命的人員均屬國家工作人員，但國家部分出資企業中內部任命型國家工作人員這一規定的落實無疑擴大了國家工作人員的范圍，此認定標準的貫徹與落實并不符合現代日益完善的國家部分出資企業的治理結構。從當下的司法實踐的引用數據來看，亦不容客觀。

通過“北大法寶”查考數據可知，自《意見》頒布施行以來，將《意見》作為法律依據的文書多達1145 份，其中判決書838 份。以身份犯的特定判決結果為目的進行搜索可知，引用《意見》后被判定為職務侵占罪的案件有54 件，判定為貪污罪的有214 件，判定為受賄罪的有333 件，判定為非國家工作人員受賄罪的有112 件。主要表現為行為人利用職務便利，通過低估資產、隱瞞債權等手段非法占有國有資本，索取他人財物或非法收受他人財物，為他人謀取利益。兩組因身份差異而實施的相同的職務犯罪行為，其量刑結果的差異直觀的體現了《意見》泛化適用的結果。造成這一現狀的原因在于，后續的司法實踐在適用《意見》時已經完全拋棄了國企改制這一適用前提：這就導致國家部分出資企業在內部任命下就可以實現對被任命主體的身份轉換。漫無邊際地直接擴張適用《意見》，大肆認定國家部分出資企業中內部組織任命的工作人員為國家工作人員的行為，直接導致我國職務犯罪的規制逐漸苛刻。如此既不能罰當其罪，更無法保障人權。

二、國家部分出資企業內部任命型國家工作人員的法理困境

自《意見》頒布以來，職務犯罪主體的身份犯認定范圍呈擴張趨勢，產生了諸多與罪刑不相適用的司法判決。造成這一結果的原因，既在于內部任命型國家工作人員對“委派”之義的擴大解釋，又表現為對國家工作人員的職務犯罪行為與企業中職務犯罪行為的混淆；將公司財產全部認定為公共財產的行為更否認了公司實質的資本組成的性質，造成了對國有經濟主體與非國有經濟主體所實施的差異化保護等一系列問題。

（一）違反罪刑法定原則

1.國家工作人員的應有之義

除國家機關、企事業單位、人民團體中從事公務的人員以外，其委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，其他依照法律從事公務的人員，都屬于國家工作人員，這是刑法對國家工作人員的界定。此外，根據《監察法實施條例》中作為監察對象的“國有企業管理人員”的表述可知②，其與刑法以及前述司法解釋中對于國家工作人員的認定標準是統一且確定的。質言之，國家工作人員認定標準的核心要素在于特定的委派主體與從事公務的要件。委派主體的范圍限定在國家機關、事業單位以及人民團體與國有企業或公司中，而公務屬性則表明被委派人員的工作因職權與公共管理相關聯，由此，確定為國家工作人員。

2.內部泛化認定違背了罪刑法定原則

《意見》表明，經國家部分出資企業中內部任命而從事公務的人員即被認定為國家工作人員；這與上位法以及相關司法解釋中規定的從事公務的外部委派之國家工作人員大相徑庭，大大脫離了刑法中對“國家工作人員”原有涵義的界限。根據法律文本確定刑罰，是罪刑法定原則的要求。依照法律明文規定度法律文本進行釋明，不可脫離文本可能含義的界限進行罪刑法定原則所禁止的類推等法的續造方式[3]。

“內部任命型”國家工作人員擴大了對“委派”一詞的解釋，并不符合罪刑法定原則的要求。“委派”一詞不僅意味著委派者交托給被委派者某項任務，同時也意味著被委派者執行這項任務時必須經歷地點或處境的改變。換言之，“委派”一詞不僅意味著被委派者職務與責任的變化，也表征著被委派者的工作地點與位置的變化。與此相比，《意見》第6條第2款中內部任命型的國家工作人員并不必然發生職務、責任與位置的變化，將其等同于刑法中外部委派型的國家工作人員超越了法律文本的意義，違背了罪刑法定原則的要求。如此擴大解釋，大肆認定國家部分出資企業中“內部任命型”的國家工作人員的身份極有可能會被認為是類推適用。犯罪化肇端于社會的需要，犯罪化手段若為解決社會需求放棄對罪刑法定原則的堅守則構成“偏離”[4]，這樣的偏離導致類推適用的結果：將本該認定為職務侵占罪的判定為貪污罪。

（二）背離法益保護原則

1.公職犯罪的法益為公權力行為的公正性

明確國家工作人員的認定標準對公職犯罪的法益保護具有重大意義。公職人員的犯罪之所以被刑法嚴懲，除了其違法犯罪行為為法律所不容，更體現在其知法犯法，侵犯了公權力行為的公正性。公權力是由國家、法律授予的，具有合法性、公益性與強制性。其特征表明所承載的并不是簡單的行使職務，更代表社會公共利益。公務是以公權力為依托，代表國家管理公共事務與監督、管理國有財產的職務活動。一旦國家工作人員依據國家與法律賦予的公權力濫用職權、收受賄賂，就會引起國民的失望與不安，對其所實施的公務行為的公正性產生懷疑，產生對政府、甚至是政權的不信任。因此，被賦予公權力并實施公務的國家工作人員承載著公眾的期待，其職務犯罪行為所侵害的法益不僅為公共財產權，更表現為對公權力行為的公正性的侵害，刑法理應嚴懲。但國家部分出資企業中的人員的職務活動并不具備上述特征。

2.國家部分出資企業不實施公務行為

堅持以法益侵害原理劃定刑法的處罰范圍，是法益保護原則的要求[5]。以國家工作人員作為犯罪主體的公職犯罪的法益為公權力行為的公正性與公共財產所有權，其侵犯法益的根源就在于工作人員職務的公務屬性。但國家部分出資企業中的國家工作人員并不完全符合這一屬性，也就不存在侵犯公權力的公正性的法益內涵。

國家部分出資企業作為法人獨立機構，其中的所有財產屬于國有資產與民間資本的融合的產物，并非公共財產，因此其中的職務犯罪并不必然侵犯公共財產，僅為公司財產。基于上位法與相關司法解釋的規定，由外部委派而任命到國家部分出資企業的人員之所以認定為國家工作人員，是因為其代表國家機關、國有公司等任命主體履行公務，需要恪守該公務的公正性，而不是因為其公司資產為公共財產。而內部任命型國家工作人員則沒有這一前提。國家部分出資企業作為混合所有制經濟的產物，其目的是為了發展實現投資主體的利益最大化，并不具有實施公共管理的職能。其中的職務犯罪也就與公權力的公正性無涉，大肆認定國家工作人員也就偏離了法益保護原則的內涵。

（三）違背公司資本屬性

1.國家部分出資企業中的資本歸屬

國家部分出資企業是指注入國有資本，以政府或政府授權機構或部門直接作為出資人的企業[6]。既非國家全部出資，公司資產也就不完全屬于國有資產，更不能將其定義為公共財產。公司資產既包括國有資產，也包含民間資本，因此國家部分出資企業中的公司資本嚴格意義上來講屬于《公司法》管轄下的私有財產。公司資本在出資前，不論姓公還是姓私，在出資后一律作為公司資本，不再區分性質，依照《公司法》統歸公司支配、經營。但其中工作人員的身份卻在悄然發生改變。

2.全部視為公共財產違背了公司財產不可分離的原則

如前所述，國家部分出資企業的所有資產不屬于公共財產。國有資產作為資本入股公司后，就變成了公司的獨立資產，由公司統一管理、支配和使用，國有投資主體與其所投資金完全分離，而僅僅享有股權、分紅權、收益權等相關權益，這其中并不包括支配權[7]。因此，政府注入國家部分出資企業中的資本不再作為國有資本而存在，而是被公司吸收后作為公司獨立財產這一整體而存在。既作為公司資產，則具有不可分離性。國家部分出資企業的資產與公務行為的廉潔性、不可交易性或公正性無涉，也就不具有公共性。如果再將公司財產的部分視為公共財產，就等于無視公司法人財產的獨立性，違背了公司財產不可分離的原則。

（四）破壞平等保護市場主體的法律原則

1.法律平等保護市場主體

法律人人平等，法律保證每一個人都享有不可剝奪的權利；同理而言，不論何種性質的市場主體，不論姓公姓私，都需要得到法律平等的保護。不能因公私財產的融合便以保護公共財產為由損害合理經營的某一市場主體的整體利益，換言之，不能因國家部分出資企業復雜的資本屬性就以保護國有資產為由損害企業的整體利益，損害其長遠發展的可能。根據政企分開和現代企業經營制度的要求，國家在將資本投入企業后，就不應當過度干預企業內部具體經營與發展，而應充分的扮演好投資人的角色，一方面享受股權、分紅權、收益權等相關權益，一方面通過投資人的行為來維護好國家利益。換言之，國家部分出資企業作為非公有經濟主體，不得因其特殊的資本構成就對其實施過度的關注與保護。若非如此，將直接損害公司、企業的生產經營決策的自主性與創造性，最終導致其他非國有資本不愿與國有資本進行合作的結果。如此，便喪失了國企改制的初衷，不利于企業與市場的長久發展。

2.破壞平等保護原則有違司法公正

如前所述，法律平等保護各類市場主體，不分性質，不論大小。而司法實踐卻并非如此。國家部分出資企業作為非公有經濟主體，其內部任命型國家工作人員實施的犯罪行為一般表現為侵犯企業的財產權，并不侵犯公共財產權，也不侵犯公職人員的廉潔性。如此說來，以《意見》中的規定為指導，將國家部分出資企業中的領導班子成員（如股東會、董事會、監事會成員）一概認定為國家工作人員并不能實現對國有資產的特殊保護。一方面，入股的國有資產已經作為公司財產參與經營，一榮俱榮；另一方面，大肆擴張認定國家工作人員并處罰，也會導致公司經營與發展受阻，一損俱損。與此同時，作為公司股東的民間資本出資人的權益也不能得到良好的保障。相對于純私有資本組建的非公有經濟主體而言，其內部也存在黨支部、董事會、監事會、股東大會等機構或制度，但不可能將其內部任命人員認定為國家工作人員。而《意見》的泛化適用卻在國家部分出資企業中將內部任命（包括聘任）的工作人員認定為國家工作人員，顯然對平等的經濟實體進行了差異性保護。如此大肆認定的司法活動既導致民眾對法律維護的公平正義失去信任，讓公眾失去對法秩序的期待；更會喪失司法活動原有的公信力，不利于司法公正。

三、國家部分出資企業內部任命型國家工作人員的認定路徑

司法實踐對《意見》的泛化適用已呈擴張態勢，這不僅會引起對市場主體的不平等保護，更會導致罪刑不相適應的判決層出不窮，無法實現對職務犯罪主體的統一規制。因此，要實現對職務犯罪主體的統一規制，就必須從司法實踐出發，確立以刑法謙抑性為中心的基本立場，實現與上位法的銜接與統一規制。

（一）內部任命型國家工作人員的認定立場

1.堅定刑法的謙抑性

當其他法律能夠有效規制時，刑法不得介入，這是刑法謙抑性的內涵；刑法謙抑性的指向，恰恰是對罪刑法定原則的堅守。以罪刑法定原則為基礎，引導法官考慮法益侵害性與所用規范的適當性，才能完成合法性與妥當性之間的銜接。同理，在國家部分出資企業中的工作人員的職務犯罪中，在符合其他輕罪時，不能通過極度泛化甚至類推的方式用重罪來處理。簡言之，刑法的謙抑性的堅守并不是為了放縱犯罪，而是為了實現罰當其罪，通過適用刑法或其他部門法并協調配合達到規制犯罪的期望。

國家部分出資企業以實現利益最大化為主要宗旨。因此，經內部任命的工作人員若沒有公務職責，監督或管理的對象也不是公共財產，就不能認定為國家工作人員。但犯罪主體身份的否定并不意味著其可以完全出罪，對于其侵占公司財務或收受賄賂的行為依然可以根據其具有的非國有企業工作人員的身份，將其以職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪論處。如若從事的為一般的技術類工作，則認定為普通犯罪，如白云、龐大平貪污二審刑事判決書（河北省承德市中級人民法院(2019)冀08 刑終153 號）中白云作為廣通公司分公司的收費員，負責用戶的收費、去公司報賬等工作，屬于事務性工作。其工作職責來源、內容和性質，均不符合《意見》第6 條的規定，因而以挪用資金罪予以刑罰，而非挪用公款罪。如此，既嚴懲了犯罪，又實現了對職務犯罪主體的統一規制。

2.適應公司治理結構

公司的章程指公司股東在《公司法》的規定下通過意思自治達成合意，為設立公司起草的關于公司權利與義務、經營與管理，責任與分配的具有法定約束力的契約性文件。因此，公司章程如同憲法對國家的作用一般，被稱為一個公司的憲章，對一個公司的發展和有序運轉具有不可替代的重要地位，具有評價各個機構性質的職能。

我國公司法賦予了公司及股東實行自治權的平臺及途徑[8]。在不違反強制性規范的前提下，公司或股東通過自治的方式對公司事務做出所有安排。公司章程通過對公司內部機構的設置與安排，制衡各機構的權力、責任與利益，從而實現公司治理結構的有序運行，增加經濟效益，實現投資主體權益最大化。同理，國家部分出資企業中國有資本，也要以公司資本依照公司章程進行治理與經營，其中的內設機構的職權范圍、責任分配也要依照公司章程進行設立、管理。因此，對公司內部負有監督、管理國有資產的組織的定性不得越過公司章程這一“大憲章”，必須依照公司章程中劃分的各部門的職責內容進行認定。至此，才符合公司法的治理結構與公司運行的行為準則。

3.平等保護市場主體

無論是何種性質的市場主體，一旦進入市場，都發揮著各自的經濟價值；其財產的經濟學意義、經濟價值都是相等的。因此，對市場主體的法律保護不應因其公私屬性進行差異化的法律保護[9]，對公有經濟主體與非公有經濟主體的法律保護也應如此。

《意見》的泛化適用，擴大了國家工作人員的認定范圍。以職務侵占罪與貪污罪為例，職務侵占罪的起刑數額是貪污罪數額的五倍，相同性質行為的最高刑卻差距甚大。司法實踐中大肆將內部任命型的國家工作人員以身份類犯罪定罪處罰，會因兩罪入刑數額的差距獲得重刑；反之，則可能出現無罪或輕罪的情形。同一主體的同一行為的定罪量刑差異化凸顯，導致刑法市場主體保護的不平等性進一步加劇。因此，平等保護國有市場主體與非國有市場主體，不僅能夠有效打擊犯罪，更能激活經濟創造力，增加經濟效益。

（二）任命主體的限制認定

1. 國有企業改制時的認定：以改制小組為組織

國企改制的基本程序大致為成立改制組織、清產核資、財務審計、資產評估、形成以改制方案為核心的改制文件以及進行相關權屬變更等。其中清產核資、財務審計、資產評估這三個程序涉及對國企國有資產的統計，而改制組織則屬于監督管理國有資產職責的組織。國有企業在改制過程中，國有資產也處于過渡階段，這期間負責監督、管理國有資產職責的組織（簡稱“組織”）自然是改制工作組等過渡機構。將國有企業任命的委托機構作為適格的任命主體，其中的成員（如資產清查人員）當然具有管理公共財產的職責，據此認定其為國家工作人員，合理正當。

2.非改制時期的認定

（1）根據黨委的職責認定

根據《意見》對“組織”職責的限定可知，非改制時期對任命主體的認定，也必須依照監管國有資產的職責確定。有學者認為，改制后企業一般都設有黨委，根據黨管干部的組織原則，企業內部的人事任免由本級或上級黨委決定；故而此處的“組織”，應指國有出資企業內部的黨委、黨政聯席會[10]。

從實踐角度講，將黨委認定為“組織”尊重了國企改制初期的現實情況。在國企改制初期，許多國有企業雖然名義上建立了股東大會、董事會、監事會負責公司的治理工作，但依舊沒有建立完善的公司治理結構；在決策執行與人員任命等方面，仍保留改革前政企不分、黨企不分的做法。在此期間，將黨委解釋為兩高《意見》第6 條中的“組織”很好的銜接并處理了企業改革不徹底的問題，極大地推進了公司盡快步入正軌，也為相關法律的制定預留了緩沖的時間。因此，在國有企業公司制的改革過程中，肯定黨委的地位，是公司得以維持與運轉的前提；將經黨委或黨政聯席會任命的人員認定為國家工作人員，則是打擊職務犯罪，穩定公司秩序并建立完善的公司治理結構的前提條件。

但從公司的長久發展來看，繼續將黨委作為“組織”這一任命主體，有礙于公司建立真正完善并能得到落實的法人治理結構。隨著《公司法》的多次修改，公司內部的管理結構的規范日趨完善，治理結構的建立還是要回歸到《公司法》的規范中。回顧“組織”的職責，對比黨章、《企業國有資產法》以及《公司法》可以看出，黨委與黨政聯席會并不具備監管國有資產這一法定職責。因此，在基本完成國有企業公司制改革的當下，只有在黨委、黨政聯席會被賦予管理、監督國有資產職責時，才可被認定為《意見》第6 條中“組織”；反之，則有可能導致類推認定國家工作人員的司法實踐。

（2）根據公司的章程認定

從《意見》第6 條的表述可看出，“組織”在國家出資企業內部，那么該“組織”就必須是企業的內設機構，受《公司法》約束。依照《公司法》相關規定，股東大會、董事會分別是公司的權力機構、決策機構與執行機構。公司的發展方向、經營范圍、人員任命、資金運轉與具體職務的分配都離不開這三個機構；自然，國家部分出資企業內部的所有資產，也都在其管理與掌控中。但若就此認定上述三個機構當然具有監管國有資產的職責，還有一定的瑕疵。

如郭亞軍貪污職務侵占一案（吉林市高級人民法院（2019）吉刑終87 號），判決書中對“組織”的認定，直接以“組織”的職責冠以定義。郭亞軍是由擔保投資公司（屬于國有控股公司）股東大會選舉后擔任公司法定代表人、執行董事、總經理，對全體股東負責，而判決書中對任命主體的描述直接以“負有管理、監督國有資產職責的組織—股東大會”加以定義，以其從事的組織、領導、管理等職責直接將其認定為國家工作人員。判決書中對股東大會這一任命主體的定性，不作任何解釋，直接將其定義為“組織”。以國有控股公司的性質為前提，將其股東大會選舉的法定代表人認定為“國家工作人員”，既否定了企業內含的民間資本，更無視了企業經營與發展的意義。

從《公司法》規定的上述三機構的職權范圍來看，無論是監督職權行為，還是對重大事項的決策并執行，其所指向的目的都是規避企業風險，實現股東利益的最大化。而國家出資企業的股東，不僅僅代表政府作為出資人的股東權益，更包含民間資本的股東權益。在國有全資公司中，依據上述的機構的職權，當然可以將其認定《意見》中的“組織”；但將國家部分出資公司的股東大會、董事會與監事會認定為具有監管國有資產的組織，則變相的否定了其中的民間資本。就國家部分出資企業而言，其股東大會與董事會的監督與管理職責并不止于公司資產的國有部分，而是著眼于公司全部資產管理經營并實現公司利益的最大化。公司作為一個管理、經營的獨立的法人主體，內部成員的工作內容、工作價值與終極意義更多是以更高的經濟收益回報股東，分配利益，并非針對國有資產的監督、管理的職責。

因此，對“組織”的認定不能單純依靠《公司法》規定的一般職權劃分而認定，而《公司法》對內部機構職權的劃分也不可能涉及監管國有資產這一職責的確認。應基于《公司法》公司章程對公司經營與發展的主導地位，遵循公司章程對公司內部機構的具體職責的劃分來確定。只有公司章程明確寫明公司內部機構的職責，將“監管國有資產的職責”賦予哪個機構，哪個機構就屬于《意見》中的“組織”。簡言之，規定公司內部機構的具體職責的是被《公司法》賦予其獨立地位的公司章程。因此，只有公司章程明確賦予股東大會、董事會與監事會監督、管理國有資產的職責時，才能將其認定為“組織”。同理，若依據公司章程的規定，將其他機構賦予監管國有資產的職責，那么該機構也屬于兩高《意見》第6 條中闡明的“組織”。如此認定，才符合法律規定，有理有據。

（三）公務行為的限制認定

1.公共職權的代表性

“公共”一詞多指公共利益與集體利益，職權是指職務范圍內的權力。公共職權則表明該國家工作人員可以代表公共利益行使其職權范圍內權力。因此，公權力的行使不代表個人，而代表國家。如若公權力的行使代表的是個人，那么就有損國家工作人員的公正性，產生職務犯罪，后果由個人承擔。同理，“內部任命型”國家工作人員的公共職權須來源于企業內部組織的任命，沒有“組織”的同意，公共職權就不正當；若其行使的職權超過“組織”賦予的職權范圍，不代表“組織”行為，應屬私人行為，其行為產生的后果、責任均由個人獨立承擔。

如前所述，國家部分出資企業中的內部任命主體是具有監管國有資產職責的黨委與股東大會、董事會與監事會或其他專門機構。但在“組織”確定的情況下，其任命對象就都屬于國家工作人員嗎？答案是否定的。并非“組織”任命的任何人都具有國家工作人員的身份，只有代表組織行使監督管理國有資產的職務的，才能被認定為國家工作人員。這其中的代表性表明，“組織”對國家工作人員的職務行為負責；反之，如若其代表個人行使職務，產生職務犯罪的，后果由個人承擔。而所謂的職務，并不包含公共管理事項。國家部分出資企業作為混合所有制經濟主體，其中的工作大多以經營、管理與發展經濟效益為主，并不涉及公共性的公務。由此，國家部分出資企業中“組織”所內含的代表性即指代表“組織”行使職權。

2.國有資產專屬性

如前所述，經“組織”任命代表“組織”行使職權的工作人員屬于國家工作人員。國家部分出資企業中不包含公共管理職權，那么認定國家工作人員的標準就更應從實質要件進行限縮。國有企業管理人員作為監察對象之一，其認定標準的確定必須審慎把握。但國有企業管理人員的范圍甚廣，領導班子除股東大會、董事會、監事會成員外，還包括各書記、工會主席、各級經理、總監、會計、出納人員等[11]。即便上述人員對國有資產和非國有資產均負有經營管理責任，但就此將其認定為國家工作人員并不妥當。

在呂衛杰職務侵占一案③中，呂衛杰作為環嘉公司（環嘉公司為國有控股公司，國有資產占比55%）黨政聯席會議聘用的運營中心紙品事業部副總經理，代表環嘉公司與代采購公司、下游客戶洽談業務、簽訂合同，系在管理崗位從事經營、管理的工作，因其非法侵吞貨款被起訴。一審判決中，以黨委性質不定，無其他證據證明黨政聯席會屬于《意見》第6 條中的“組織”，且呂衛杰非法占有的貨款為公司財產，將其以職務侵占罪論處。而在二審判決中，法院以黨委紀要有效，賦予其證據力，認定黨委為《意見》中的“組織”；將其代表公司簽訂合同，從事經營、管理的工作認定為公務行為。兩法院的判決看似有理有據，但無論是一審還是二審，都未曾對黨政聯席會的職責予以明確，而對被告人從事公務的行為，也僅從其經營與管理工作的職權而認定。誠然，環嘉公司為國有控股公司，其中的國有資產占比較多，但其中也包括民間資本的股份。將代表公司的職權行為、經營管理工作一概認定為公務行為，等同于否定了公司法人的獨立地位，否定了公司財產的不可分離性，也否定了公司存在的盈利的意義；如此認定，并不能實現保護國有資產的初衷，更無法保障人權。

身份類犯罪主體的確定是為了更好的打擊腐敗犯罪，保護國有資產，并非一味打壓混合所有制經濟的發展。如若將其全部認定為國家工作人員，那么混合所有制經濟的發展將舉步維艱。從企業經營與公司的長遠發展來講，對公司的治理只需遵循公司股東依照《公司法》制定的章程而定，政府過多的干預，看似是對國有資產的特殊保護，實質卻違背了公司的治理結構，無視公司的法人地位。近年來國家大力整治貪腐行為的力度越來愈大，這其中蘊含的目的也可看作認定特殊主體之路徑的契機：企業內監管國有資產為責的工作人員才屬于國家工作人員。國家部分出資企業公司制的建立健全，完善與發展，既依靠政府扶持，也依靠其獨立的自治能力；企業的發展，經濟效益的增加離不開對其工作人員的權益保障。因此，對國家工作人員的認定必須審慎、嚴謹。既然國家部分出資企業內不實施公務行為，不具有公共管理職能，那么對其認定就不應繼續以國企改制期間頒布的《意見》進行泛化擴張；而應從認定主體的目的出發，將其范圍限定在企業內對國有資產負有組織、領導、經營、監督、管理職責的工作人員之中。如此，才能實現對職務犯罪主體的統一規制。

綜上所述，經國家部分出資企業內部負有監管國有資產職責的黨委、黨政聯席會、股東大會、董事會、監事會以及其他專門機構的任命的人員，即監察法中的國有企業中從事管理活動的人員，并不一定屬于國家的監察對象；只有代表“組織”針對企業的國有資產部分實施領導、監督、管理、經營職責的的管理人員，才屬于真正意義上的“內部任命型”的國家工作人員；如果只是作為公司的管理人員對公司的財產（包括國有資產和非國有資產）進行管理、經營與監督時，則不具有國家工作人員的身份。

結語

國企改制是一項具有深遠意義的改革，它承載我國從計劃經濟走向社會主義市場經濟的偉大愿景。通過現代公司的治理結構，增強市場經濟的活力與創造力，使越來越多的公司在市場經濟中獲得自主權；由此也造就了一大批德才兼備、善于經營、充滿活力的優秀企業家，我國市場經濟的投資主體逐漸呈現多元化的樣態，混合所有制經濟的逐漸發展、發揚并發揮著重要的作用。在此關鍵時刻，國有資本注入民間企業，民間企業也隨著國有資本的注入更具發展潛力，國有企業也在改制中更具活力與競爭力。于是，在國企普遍改制的今天，對國家工作人員的認知也不能再一成不變。而應依據不斷更新的《刑法》《公司法》以及相關司法解釋的規定，拒絕“一刀切”的模式，精準識別其中的國家工作人員。如此，才能避免輕罪重判，保障人權，以此實現公司經營的成功。與此同時，司法實務中始終保持刑法與其他法律銜接與適用，才能實現對法制系統的統一、平等的適用。

注釋：

① 此處的國家部分出資企業是指國有資本控股、參股的公司或企業，本質上是刑法第93條第2款規定的非國有公司或企業；2010年《意見》頒行前，刑法與《批復》《解釋》以及《紀要》中的國有公司、企業單指國有獨資公司、企業，非國有公司指國有參股、控股公司，基于企業內部存在部分國有資產在此統稱為國家部分出資企業。

② 《監察法實施條例》第40條規定，《監察法》第15條中的“國有企業管理人員”是指國家出資企業中：1.在國有獨資、全資公司、企業中履行組織、領導、管理、監督等職責的人員；2.經黨組織或者國家機關,國有獨資、全資公司、企業,事業單位提名、推薦、任命、批準等,在國有控股、參股公司及其分支機構中履行組織、領導、管理、監督等職責的人員；3.經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定,代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、管理、監督等工作的人員。

③ 引自以下判決書內容：一審遼寧省大連市甘井子區人民法院（2018）遼0211刑初877號判決；二審遼寧省大連市中級人民法院：（2019）遼02刑終598號判決。