論公眾參與政府數據歸屬界定的功效價值

盧榮婕，韓尚宜

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211189)

數據已成為國家基礎性、戰略性資源和重要生產要素，其所具有的高價值性現已成為共識。政府部門掌握著大量優質數據，該類數據價值的釋放對于實現政府精細治理，促進公共服務能力與水平的全面提升具有重要的助推作用。2020年3月，中共中央、國務院《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》提出，要加快培育數據要素市場，推進政府數據開放共享。政務部門掌握著龐大的優質數據資源，在確保政府數據安全的前提下，如何實現政府數據最大限度地流入市場，完成政府數據與其他類數據的深度融合，成為數據要素市場培育工作的重點。具言之，數據要素市場培育的重點應是確保政府數據與社會數據相融合，助力政府數據安全有效地流入市場。2022年6月，國務院《關于加強數字政府建設的指導意見》提出，2023年底前，全國一體化政務大數據體系初步形成，數據共享和開放能力顯著增強，政務數據管理服務水平明顯提升。政務大數據一體化建設的痛點在于，目前政務數據存在數據重復采集、數據標準不規范，數據共享權責不清晰、數據安全保障不足等缺陷，導致難以追究問責，從而無法滿足高質量數字政府建設的需要。鑒于此，本文通過對政府數據權益配置現有模式的梳理和分析，在理清政府數據內涵的前提下，對政府數據歸屬于國家模式進行辨析，剖析政府數據“打包式”賦權給國家所有的缺陷，進而提出政府數據歸屬的公眾參與，根據數據應用場景、數據不同類別、數據流動方式予以相對應的政府數據權屬配置。

一、政府數據權益配置的現有模式

政府數據是儲存在數字政府軀體內的蛋白質，是數字政府建設不可缺少的“營養素”，不論在數字政府建設中的哪一個環節，都需要政府數據去提供支撐，都需要在獲取政府數據的基礎上才能實現。政府數據價值釋放的方式主要存在內部、外部以及中間道路三種模式。內部釋放模式主要是通過政府數據共享，即政務部門主動共享以及為其他政務部門共享提供協助。外部釋放模式主要是通過政府數據開放，以滿足社會公眾知情權為目的，直接向社會公眾公開數據。中間道路釋放模式主要是指政府數據授權運營，政務部門只作為提供政府數據的主體，政府數據價值最終是數據授權運營單位通過向社會公眾提供數據產品或服務的方式予以釋放。可見，無論政府數據價值釋放以何種模式展開，都需要確定哪些數據可以進行流轉，哪些數據不能進行授權運營，也即依賴于一個基礎性問題地解決，需要對政府數據的歸屬予以理清。

(一)政府數據的意涵辨析

政府數據歸屬規范化首先需要解決的是政府數據意涵的理清，無論是理論層面還是立法層面，對于政府數據的內涵認定都有所不同，因而，有必要對于政府數據概念進行清晰界定，進而理清政府數據的歸屬確認。在理論層面上，對于政府數據的含義并未做出有效地回應。有學者認為，政府數據是在財政的支持下所制作或獲取的數據，主要指的是政府在履行公共服務管理職責時所收集或產生的數據集合，[1]政府在履行社會管理職責中，所獲取的各類社會主體及其相關活動的一切信息，[2]也有學者將政務數據制作或獲取主體進行擴大，指出政府數據主體不僅包括職權性行政主體還包括授權性行政主體。[3]80[4]46政府數據按照制作或獲取主體范圍為標準，可以將政府數據分為廣義與狹義。[5]廣義上的政府數據與公共數據具有相同含義，主體上不僅僅包括行政機關制作或獲取的數據還包括公共事業部門的數據，如檔案館所制作、收集的數據。[6]具言之，正是基于最廣泛意義上政府數據的定義，有學者將政府數據等同于政務數據、公共數據、[7]公務數據，如統計數據、人口數據、醫療數據以及社會保障等數據。[8]狹義上的政府數據僅僅指的是職權性行政主體在依法履行職責過程中所制作或者獲取的各類數據資源的集合。

在立法層面上，目前我國在中央層面上幾乎沒有對政府數據作出相關界定，只有地方性法規做出了一些嘗試，如2017年4月實施的《貴陽市政府數據共享開放條例》是我國首部政府數據共享開放地方性法規，該條例在第2條第2款規定：“本條例所稱政府數據，是指市、區(市、縣)人民政府及其工作部門和派出機構、鄉(鎮)人民政府(以下簡稱行政機關)在依法履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的各類數據資源。”根據數據來源，對何謂政府數據進行了大致界定，將政府數據主體限定為行政機關，行為限定在履行行政管理職責中所制作或獲取的。隨后頒布的《貴陽市政府數據資源管理辦法》第2條第2款規定：“政府數據，是指行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的文件、資料、圖表等各類數據資源，包括行政機關直接或者通過第三方依法采集、依法授權管理和因履行職責需要依托政務信息系統形成的數據資源等。”對獲取數據的其他主體進行細化，主要包括第三方依法采集，通過授權獲得管理以及因履職所需通過政務信息系統所形成的數據資源等。

可見，關于政府數據意涵的界定，可以根據數據制作或者獲取的主體進行劃分。一是行政機關在進行行政管理過程中制作或者獲取的各類數據的集合；二是基于授權而獲得行政管理職能，其在行使行政管理職能中產生或收集的數據集合；三是雖不具有行政機關主體身份，但基于其參與或與前兩個主體的合作行為進而獲得資格。[9]也可以根據是否經過加工處理，將數據分為原始政府數據與衍生政府數據。原始政府數據主要是指未經過任何實質性加工處理或者只進行簡單匯總，數據收集者對于數據增值并未付出任何成本，如農業數據、人口數據等。衍生政府數據是指數據收集者對于數據進行深度處理，去除“數據廢氣”“數據垃圾”，運用算法進行深度加工分析，實現了政府數據價值的升值，使得政府數據更具有精確性與可預測性，通過算法將不同類別的政府數據進行深度融合，運用數據挖掘技術，將敏感類數據置于數據沙箱予以監管，以保障數據隱私安全。

(二)政府數據現有歸屬模式

2022年1月1日實施的《深圳經濟特區數據條例》第3條規定個人數據所享有的人格權益：“自然人對個人數據享有法律、行政法規及本條例規定的人格權益。處理個人數據應當具有明確、合理的目的，并遵循最小必要和合理期限原則。”第4條規定了數據處理者對其處理數據所形成的數據產品和服務享有財產權益：《自然人、法人和非法人組織對其合法處理數據形成的數據產品和服務享有法律、行政法規及本條例規定的財產權益。但是，不得危害國家安全和公共利益，不得損害他人的合法權益。”2022年1月1日實施的《上海市數據條例》以專章的形式規定數據權益保障，但對于數據權益如何配置卻沒有做出規定，更遑論明晰政府數據歸屬問題。理論層面上，關于政府數據的歸屬方式，現有研究主要是將政府數據看作是國有財產或國有資產，進而論證政府數據歸屬于國家所有；或將數據所有權解構成“雙重所有權”，由數據主體享有名義所有權，數據控制者享有實質所有權。

1.運用國有財產理論，將政府數據歸屬于國家所有。立法層面對于數據權屬規定很少，只有部分地方立法如《重慶市政務數據資源管理暫行辦法》第4條第1款規定：“政務數據資源屬于國家所有。”《福建省電子政務建設和應用管理辦法》第9條規定：“應用單位在履行職責過程中產生的信息資源，以及通過特許經營、購買服務等方式開展電子政務建設和應用所產生的信息資源屬于國家所有，由同級人民政府電子政務管理部門負責綜合管理。”將信息資源歸屬于國家所有。通過對《憲法》第12條第2款規定：“國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。”的擴張解釋，將數據資源納入“公共財產”，最終實現數據資源歸屬于國家所有。具言之，主要通過論證數據歸屬于其他主體會造成不可調和的矛盾，進而實現數據歸屬于國家所有的正當性論證[8]。政務數據歸屬于用戶會產生控制難題，立法雖可直接賦予社會公眾數據所有權，但由于數據控制者與數據主體雙方地位的懸殊，數據主體處于極其弱勢地位，面對數據被處理或被泄露等不利后果的發生，囿于舉證能力使其很難去維權。即是說，雖可從法律上賦予用戶所有權，但用戶很難真正去享有所有權，甚至難以實現數據的支配權。數據歸屬于平臺會產生權利保障難題，此種權屬配置模式雖可以實現數據價值最大化，但基于平臺的逐利性與強勢地位，有導致數據被壟斷使用的風險，從而很難實現數據資源分配的公平性與數據利用的自由性。

2.基于數據信托理論，建構“雙重所有權”理論。數據信托制度是指數據主體作為委托人與受益人將自己的數據委托給數據控制者進行控制與支配，數據控制者通過履行信義義務實現對數據主體數據權利的保護。[11]73-74該制度設立目的是為了消解數據主體的弱勢地位，更好地實現數據權益。數據信托構造形式上是數據主體將對于數據的控制權與支配權轉移給數據控制者，實質上是將數據的占有、管理與處分權一并轉移給數據控制者，也就是數據控制者繼受取得了數據“所有權”。因為，如果數據控制者不取得數據所有權，其對數據的支配、控制行為的法理基礎何在？也就是說數據信托的邏輯基礎是依托“雙重所有權”，數據主體在其轉移數據給控制者之時，就喪失了對數據的占有與支配，最多只是享有名義上的所有權，相反地，數據控制者也就實質性地享有了對數據的控制權，此為實質意義上的所有權。數據主體只享有名義上的所有權，數據控制者如平臺或政府基于對數據的實際控制權，進而對數據享有實質所有權。具言之，互聯網平臺作為數據信托管理人，將其收集到的數據歸屬于互聯網用戶所有，對全體用戶負責，承擔著數據的安全保障義務。[12]雙重所有權歸屬模式看似兼顧了數據主體與數據控制者的權益，但實質上卻增加了巨大的溝通與交易成本。

二、政府數據歸屬現狀的反思

針對政府數據的歸屬，現有研究主要有兩種模式。一種是將政府數據看作是國有資產，進而論證歸屬于國家所有；另一種模式是依托于數據信托制度，通過運用“雙重所有權”理論，實現數據主體享有名義所有權，數據控制者享有實質所有權。這兩種歸屬模式推動了數據權屬的進一步發展，但仍面臨著一定的確權困境。

(一)國家所有歸屬配置的缺陷

政府數據是行政機關在履行行政管理職能或者提供公共服務時所制作或者獲取的數據，是在財政支撐下所收集的數據集合，因而具有類國有資產屬性，具有歸屬于國家所有的正當性，也即應由全體人民共享政府數據權益。政府數據歸屬于國家的合理性在于，大多數政府數據來自社會公眾，社會公眾在政府數據價值生成鏈條上具有不可忽視的作用，此外，數據收集與融合的目的也是為了提供更加精細化的政務服務。除了法定不予公開的政府數據，其他類政府數據應全部予以公開，由社會公眾無償使用，實現數據“取之于民，益之于民”。然而，將政府數據所有權歸屬于國家，此項所有權是一種獨占性權利，還是只是一種防御性權利。如果該項權利是獨占性權利，那么對政府數據的控制權將“獨占性地”[13]6(exclusively)地賦權給國家。基于政府數據所具有的非競爭性、非排他性與公共屬性，對于數據的所有權很難實現獨占性功能，數據的非排他性就意味著其無法排除其他主體對數據的使用，數據的非競爭性則意味著數據控制者一旦擁有了數據，就可以實現數據復制利用的零邊際成本，因為數據所具有的規模效應，可以實現數據價值的倍增。

綜上所述，即使是將政府數據歸屬于國家也無法消解政府數據本身所具有的特有屬性。將政府數據進行排他性歸屬于某一個主體，從本質上是與數據價值增值規律相違背，換言之，將政府數據排他性賦權給國家，雖然可以保障數據安全，但是卻降低了數據流通的效率，降低了其他主體處理數據的積極性。政府數據價值的增值，需要跨部門、跨領域、跨層級進行數據融合，如若將政府數據一刀切式賦權給國家，那么其他數據參與者的積極性該如何保障？政府數據并不只是單一由政府部門所提供，在政府數據價值生產鏈中，存在眾多數據參與者，關涉到很多數據利益相關者，每個數據參與者均有權主張數據權益。如果只是將數據所有權單一賦權給國家，那么其他利益相關者的數據權利義務應如何配置？政府數據所有權應當屬于何種權利性質，目前，并沒有提供很好地解決方案。

所有權的本質是一種排他性，獨占性權利歸屬，此種權利配置的前提是清晰明確的權利歸屬，然這與政府數據所具有的獨特屬性相沖突。此外，政府原始數據的生成與政府衍生數據的產生都有眾多數據主體參與，因而，每個數據參與主體都有主張自己基于勞動或付出的成本而享有權利。如若只是將政府數據通過立法確認歸國家所有，那么，政府數據利益相關者的權益該如何配置，這項所有權是一種什么性質的權利？獨占性還是防御性權利？對此，將政府數據所有權配置給國家未能有效解決這些問題。

(二)雙重所有權歸屬配置的缺陷

數據信托權利配置的基礎是“雙重所有權”理論，由數據主體享有名義上所有權，數據控制者享有實質所有權。[9]76這種權利配置與我國的一物一權理論相沖突，具有沖擊物權法定主義的風險。此外，信托成立的前提是以委托人的同意轉移為必要條件，數據蘊含著大量敏感信息，一旦泄露會對數據主體的人身權與財產權，乃至社會穩定造成不容忽視的影響。以在微信朋友圈發布生活照片為例，看似只是向特定朋友公開生活狀態，屬于公開個人數據，與社會秩序沒有太大關聯，但現實生活中，有很多人卻冒充是照片本人進行詐騙或者散布謠言等違法行為，不僅給照片當事人造成嚴重的精神與財產損失，給社會秩序也帶來了很多負面影響。因而，在進行數據信托時需要取得社會公眾的知情同意，向社會公眾披露數據管理的方式。數據信托制度存在以下不可忽視的缺陷：

一是數據主體是否真正獲得數據轉移時的知情同意權。數據信托的運行是以數據主體同意轉移數據為前提，必須是數據主體自愿將其擁有的數據轉移給數據控制者，此為數據信托成立的必要條件。在實際運行中，數據主體與數據控制者雙方數據能力懸殊巨大，數據控制者的強控制地位與數據主體對數據產品或服務強依賴性，使得數據主體很難擁有拒絕的能力與權利。抑或是說數據主體最多也只有選擇退出的權利，在進行數據轉移時，數據主體的知情同意很難得到真正實現。如果數據轉移的前提性條件都難以得到滿足，那么后續的數據監督也是很難得到進一步落實。

二是數據主體是否有核查數據控制者信義義務履行情況的能力。為了消弭數據主體與數據控制者的差距，采取數據信義義務予以保障，但是，數據控制者的法定忠實義務和謹慎義務是否能真正得以履行？基于雙方數據實力懸殊，數據主體很難去監督與審查數據控制者信義義務的履行情況。更為重要的是，在數據信托運行機制下，數據主體也只是享有形式上或者名義上的所有權，其早已喪失對數據的占有、支配與控制的能力。數據控制者已然享有真正意義上的所有權，其可以對數據進行分析、融合與挖掘，而這個過程所獲取的商業價值有多大，數據主體應分配多少利益，這一權益分配已然不是數據主體所能決定。

綜上可知，基于政府數據具有利益交織性，尤其是有些政府數據會涉及到個人隱私信息，企業商業秘密等，如若只是將政府數據單一賦權給某一個主體，很難消解政府數據本身所具有的界權困境。如果采取“雙重所有權”理論，又很難融合于一物一權基礎理論體系中，當數據發生沖突時，數據主體的維權成本與交易成本也會被不當擴大。

三、政府數據歸屬的公眾參與

由國家享有政府數據所有權，具有一定的正當性基礎，但是仍無法回避數據所具有的可復制性與非競爭性。數據可以根據需要可以實現無成本地進行復制，數據處理者的增加卻并不影響原來的“數據所有者”(data owner)[13]7行使數據權利。簡言之，基于數據的非競爭性、非排他性與可復制性，即使通過立法將政府數據界權給國家所有，也難以消解由于數據所具有的特殊屬性所引發的確權難題。公眾參與能否引入政府數據歸屬界定，是否具有制度適用的空間，關鍵在于其是否能夠破解政府數據歸屬國家或采取“雙重所有權”所面臨的困境，是否有助于解決政府數據確權難的沉疴。

(一)根據不同應用場景予以政府數據確權

人類社會已經實現了由農業社會到工業社會再到信息社會的演變，農業社會發展的核心是土地，工業社會發展的動力是機器，而信息社會發展的關鍵則是數據。[14]44“大數據時代是以數據為中心，構建的是一種扁平化、碎片化、智慧化的生產生活和分享共建秩序。”[15]436從我國的情況來看，憲法所確定的人民代表大會制度是我國行政法的現實基礎，而人民主權則奠定了我國行政法的理論基礎。一切權力都來自人民，一切行政權力都是行政機關對國家和公民所承擔的必須履行的行政職責。[16]175但是，如若將政府數據所有權單一賦予給社會公眾，可能并不能改變數據主體與數據控制者之間的差距。也即是說，縱使將數據所有權確權給社會公眾，其是否真正有數據能力去和其他數據參與者進行議價，這都是政府數據進行界定權利歸屬時面臨的難題。可見，將政府數據“一刀切”配置給某一個單一主體，并不是十分合理，究其深層次原因在于政府數據所具有的場景性，政府數據獲取方式的多樣性，政府數據流動方式的差異性。相較于政府數據歸屬于國家所有，公眾參與政府數據歸屬界定有著其特殊的功能面向。

一是公眾參與有助于實現應用場景公開化。數據不同于有體物，其價值的實現具有高度的場景性。有體物的價值一般都具有確定性，不會因為載體或者應用場景的不同而導致其性質發生改變，因而，針對有體物可以采取物權法保護方式。而數據則是相反，數據在不同的場景下其價值或者性質可能會發生根本性的變化。以發布微信朋友圈為例，對于用戶而言，其只是想向朋友圈的好友公開自己的生活、工作與學習動態，該類數據屬于公開數據。對于微信平臺而言，該類公開數據屬于用戶隱私數據，尤其是涉及到對于行程的分享，私人照片的公開，該類數據具有可識別性，雖然數據處于已公開，但對于平臺而言，該類數據仍屬于隱私數據，具有嚴格的保密義務。對于與微信有競爭關系的其他社交平臺而言，微信平臺為了保護用戶隱私數據所付出的成本，基于平臺所付出的貢獻，可以授予類似數據庫權利，因而，其他平臺需要履行尊重微信平臺數據庫權利的義務。[15]152

二是公眾參與有助于實現數據隱私保護。政府數據作為最有價值的數據，具有利益交織性，一是政府數據中含有個人數據，如基因數據、信用數據等。此類數據與數據主體的隱私、社會評價息息相關，關系著數據主體的人格權與財產權。二是政府數據中含有商業數據，會涉及到法人或非法人組織的名譽權、財產權等。[17]32需要對于政府數據的利用與流通予以嚴格的監管，確保政府數據的安全。

對于政府數據應用于何種場景，應當引入公眾參與，確保社會公眾對于政府數據場景應用知情權的實現，能夠知曉自己的數據被運用于何種場景，運用到何種程度。更為重要的是，政府數據的場景化也是為了更好地提供公共服務，通過社會公眾參與，使得政府能夠快速知曉社會公眾需要何種政務服務，進而針對性地提供政府數據應用場景，不僅可以避免政府數據的過度挖掘導致數據隱私保護不足，也能提供社會公眾真正所需的數據服務或產品，實現數據開發利用最大化與數據隱私保護最大化之間的動態平衡。

(二)根據獲取方式予以政府數據確權

互聯網開啟了人類生存和生活的嶄新模式，人民在線上的經濟和社會交往，已不再受到物理空間的限制，較之前網絡時代，擁有了極大的、飛躍式的自由。[18]108數字經濟的發展，數字政府的建設，數字生態的構建都離不開數據的流通與共享，“數據鴻溝”“數據孤島”“數據壁壘”的打破，對于數據的開放共享具有重要意義。[15]444根據政府數據產生方式為標準，可以分為原始取得與繼受取得，原始取得的數據所有權歸屬國家沒有爭議，如人口基礎數據，此項數據的生成國家付出了巨大的成本，因而應當屬于國家所有；繼受取得的政府數據主要是涉及到與自然人、法人或非法人組織交叉的數據。一是地理環境數據。人類對于自然的認識，需要投入大量的成本，此類政府數據屬于國家所有，數據權益由全社會共享，排除涉及國家安全的情況下，應向社會公眾公開共享。二是經濟社會文化數據。此類數據主要是履行職責過程中所獲取的數據，在排除國家秘密外也應當由全社會共享。三是涉及到自然人、法人或非法人組織的數據。

公眾參與政府數據確權主要是針對第三類數據，政府數據中涉及到社會公眾個人信息，如個人身份信息、信用信息，該部分政府數據的歸屬主要由社會公眾自己所有，為了公共利益的需要，政府可以具有一定的管理權，但是該項權利并不能排除數據主體的知情權、異議權等權利的行使。[3]81單一或者原始數據價值實現具有有限性，政府在進行數據的制作、獲取與挖掘過程中，也付出了一定的勞動，促使元數據轉為政府數據，政府數據升級為政府數據資產，此種價值的增值過程類似于土地的征用，土地價值的實現與政府規劃具有正相關性，即使原始土地價值很低，但是一旦被納入城市規劃之中，其價值將會呈現出指數型增加或降低。學區房與普通居住房或許在外觀上沒有實質性差異，唯一的差異可能在于其所處的位置。數據也是如此，正是基于政府的挖掘行為，處理行為使得數據實現增值，政府為此也是付出了一定的成本。基于洛克的勞動賦權理論，政府對于數據的收集、處理付出了成本如人力、技術或資金，因而，其具有基于勞動獲得數據權利的正當性，這也是為何要引入公眾參與的原因所在。因為，此類政府數據的生成，社會公眾與政府均付出了一定的勞動，因而，不能簡單地將此類政府數據歸屬于社會公眾或歸屬于國家所有，應是在協商的基礎上，滿足社會公眾知情的基礎上，為了更好地實現數據價值挖掘的前提下進行權益分配。需要注意的是，這里的勞動必須是實質性勞動，能夠創生出新的價值，而非簡單地進行加工或匯總，換言之，如果政府在此環節只是進行簡單地匯總，或者只是輔助完成基礎性工作，則并不具有享有數據權益分配的正當性，因而，也就并不存在前文所討論的權益分配難的困境。

綜上，政府數據是行政機關在履行行政管理職責過程中所獲得的各類數據集合，其收集的目的在于為了更好地提供高質量公共服務。政府數據不僅具有數據本身所具有的共性，如非競爭性、非排他性與可復制性，還具有其特殊屬性如公共屬性與利益交織性，因而，在對政府數據進行歸屬時會面臨權益復雜的界權難題。現有研究主要是基于國有財產或國有資產理論以及“雙重所有權”理論，將政府數據歸屬于國家或依托數據信托制度，該種權屬配置具有一定的合理性，但仍無法調和所有權所具有的獨占性與數據所具有的非排他性之間的沖突。基于此，可以根據應用場景與獲取方式將政府數據予以類型化，同時引入公共參與理念，以待實現政府數據歸屬的理清。一方面，公眾參與有助于實現數據應用場景公開化與透明化，另一方面，公眾參與有助于實現數據隱私保護最大化。將政府數據歸屬于國家或者數據控制者，具有產生數據壟斷的風險，由數據控制者享有實質所有權，具有架空數據主體名義所有權之嫌。因而，可以通過公共參與的方式，無論是應用場景的設計還是針對政府數據中蘊含的個人數據或商業數據，通過主體參與確權的方式去消弭數據所有權歸屬困境，最終實現政府數據利用與數據權益保護之間的動態平衡。