比較法的規范性適用

［摘 要］ 規范性是法律實踐功能的關鍵。在比較法學科實踐轉向的過程中，比較法規范性司法適用成為重要的研究議題。正基于此，比較法在各國司法中的應用引發了規范性理由和基礎的討論。比較法功能主義、共同法進路和新法律多元主義為比較法規范性適用提供了理論解釋。在各國的多樣實踐中，法理學、特別是實證法理論也為比較法的規范性問題提供了可能根據，其中沃爾德倫的“實證的共識主義”和夏皮羅的“規劃理論”即為代表。比較法的規范性司法適用體現了法律功能的共性，展現了多元法律文明實踐性融通的維度，應該獲得認真的對待。

［關鍵詞］ 比較法 規范性 比較法的司法適用 功能主義

［作者簡介］ 李曉輝，中國政法大學比較法學研究院副教授，法學博士（北京 100088）

［DOI編號］ 10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2023.02.007

規范性是法律實踐功能的關鍵。規范性問題既與法的效力來源有關，也與法的正當性基礎有關。法律具有規范性不僅意味著人們的行為在某種意義上是“非任意性的”（non-optional），而且是“義務性的”（obligatory），意味著應當如何做［1］54。在司法的意義上，規范性是指法官可應用其作為法律推理的前提，做出具有約束力的判決。“一個法律觀念必須闡明：它所認為的法律怎樣支持國家運用強制力的總體證成；除了存在某個特別強有力的對抗性理由的情形，這個證成都應當成立。”［2］152因此，圍繞規范性的討論，司法的角度具有某種確證性意義。也正是因為如此，對法律規范性的討論常常集中于法律解釋、司法中的可適用性淵源等問題上。

比較法缺乏實體規則體系，它以認識人類法律文明多元圖景為目標，意圖在法律異同辨析中探求法律普遍性與特殊性之關系。作為與實證主義直接關聯的規范性問題，似乎并沒有，而且也無法進入比較法研究的視野。但隨著20世紀末以來，比較法學術的實踐轉向所致對于司法中比較法適用的重視，規范性問題也開始成為比較法研究的議題，并成為比較法知識的重要增長點。經由考察各法域對比較法和域外法律的適用，比較法理論嘗試進入以國家法實踐為核心關注的法律實證主義和教義學的領地，并嘗試著與其展開學術對話。

一、比較法的規范性適用

一般而言，在各法域的法律實踐中，司法是對具有效力的國家法和經由國家法所承認的區域性規則、國際規則的適用，而排斥對域外法律淵源的適用。由于跨國法律實踐的需要，現實中存在著國家法院適用域外法的情況。在大量的法典體系中迫于司法不得拒絕裁判的壓力，對非正式的法律淵源的開放性表述，也同樣適用于理解和解釋域外法的應用，如《法國民法典（拿破侖法典）》第6條 “個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”《拿破侖法典（法國民法典）》，李浩培等譯，商務印書館1997年版，第1頁。 和《瑞士民法典》第1條 “如本法無相應規定時，法官應根據慣例；如無慣例時，應依據自己作為立法人所提出的規則裁判；法官應根據實踐確定的學理和慣例。”《瑞士民法典》，殷生根譯，法律出版社1987年版，第1頁。 。為了尋找更好的解決辦法、填補漏洞和澄清法意的需要，這種司法上對比較法的適用往往帶有很強的自主性。

司法中對比較法的適用主要存在三種情況：第一，國際私法上通過沖突法指向的域外法；第二，基于成員國身份對國際性規則和區域性規則的適用，其過程中需要參照或者直接適用其他成員國的法律；第三，為解決純粹國內法問題而在司法過程中適用了比較法淵源［3］517-522。其中，第三種情況基于賦予了域外法律以國內法意義上的規范性，直接挑戰了司法中國家主權原則，提出了尖銳的合法性問題。鑒于此，第三種情況也被稱為“比較法的規范性適用”。所謂比較法的規范性適用，即指一法域內的司法機關在解決不存在國際要素的純域內法律糾紛的過程中，主要依據非本法域的域外法或者對該國不具有約束力的國際法和區域法做出裁判。

盡管發現司法過程中哪些比較法規范，在何種程度上實質性地、直接導致了判決的結果是困難的，但通過結果倒推的方式，仍然能夠辨析出這種規范性適用的情況。也即，當法律推理的前提中缺乏某一項域外法淵源的時候，將不會導致當前的判決結果的時候，就可以說這是比較法的規范性適用。比較法的規范性適用的界定，排除了所謂的“比較法的裝飾性”適用。后者的情況是，盡管法官在推理中也使用了域外法，但域外法在法律推理中只具有輔助的說服效果，提供一種對判決合理性的加強或者裝飾性的作用。與上述判斷類似，馬克西尼斯也認為，相比較于將外國法作為“修辭性使用”以及基于參與區域共同體的情勢下對域外法的適用，更具有爭議的類型是“X法域的法院援用了Y法域的判決或者其他法律規范，作為自己判決的一部分，并代表了X法域的法律立場，而這種判決和法律規范在X法域內并不具有約束力”［4］426。此種比較法適用是將外國材料作為“規范性論據”的一部分。

二、來自比較法理論的理解

（一）功能主義進路

給予比較法司法適用最有力支持的是功能主義。“功能是一切比較法的出發點和基礎。”［5］79功能主義將比較法視為一種解決問題的技術。比較分析的主題就是在其自身語境下遇到的法律問題。而從功能主義的角度看，基于不同國家可能都存在類似的社會問題，進入司法領域，也即存在類似的有待司法解決的社會問題。在本國法律無解決方案，或者存在諸多困難的時候，考慮適用其他法域中解決共同問題的規范性方案就是一種便利的選擇。各個不同的法域中，只要是解決同樣事實問題并且滿足同樣法律需要的法律適用都是可以比較的。“在比較中，考察和判斷所調查的每一種解決辦法，必須以所調查的其他一切的解決辦法作為背景，而不再從它自己的法律秩序的關聯上去考察和判斷。” ［5］78“由于比較法把我們的視野全面地擴大了，因此為了解釋本國的法規不僅要利用傳統的范疇，還應當利用比較法方法” ［5］34，其他國家的經驗或多或少都會對解決共同法律問題的各種方法的結果提供實證性的參考。

但從功能方法的集大成者茨威格特和克茨來看，功能方法更多的是一種對一國教義體系的補充而不是挑戰。 “比較法作為一種方法比那種面向一國國內的法學能夠提供范圍更廣泛的解決模式。”［5］28茨威格特和克茨在考察司法中對比較法的應用時并沒有對比較法可能產生的規范性問題進行討論，而是將這一問題以法律方法的名義隱藏起來。解釋本國法律規范可能會不同程度地利用比較法，但是“毫無疑問，這種外國的答案不能夠為了直截了當地排除本國明確的法律規范這種企圖加以援用。在原則上尊重明確的法律乃是每一個法律秩序的基礎”［5］33。茨威格特和克茨將比較法的司法應用作為一種國內法上純粹的邏輯推理工具，主要作為填補法律漏洞的一種方法論工具。

茨威格特和克茨展示了德國最高法院在判決中借助比較法上的實例。在這些實例中，比較法與國內法解釋方法一起來填補法律漏洞。在“一般人格權”受侵害的案件中，對無形損害賠償的支持借助于比較法方法。經由相信凡是“與我們觀點類似的國家，幾乎都承認無形損害賠償乃作為對侵害的適當司法制裁”［5］35。盡管比較法的司法應用并沒有建立其應有的地位，但無疑是一種重要的方法。也即“當一個國家的法官面臨著這樣一個任務，不能簡單地運用同本國法打交道時通常使用的解釋規則，而必須加以修改，首先需要考慮到解釋的結果是否能夠保證法律統一，同時也要考慮這種司法解決方案在國際上是否可以被接受。比較法填補法律漏洞的過程往往是這樣展開的：法官必須注意那些對解釋國內法所需要的規則起作用的外國規則，他要考慮外國對于有爭議的規則的解釋在判決和學說上會取得什么結果”［5］36。而這一過程的展開必須通過對有關各國的法律秩序和法律展開較為全面和系統的觀察才能獲得一種一般性的法律原則，從而形成一種確定性的判斷。

與上述方法論前提的保守不同，在操作功能方法的過程中，茨威格特和克茨實際上展現了一種相當激進的姿態。如果說在方法上，比較法在司法解決國內法問題過程中可以理解為一種技術手段，但基于“功能是一切比較法的出發點和基礎”，即便這種比較法上的司法應用會賦予法官以更大的自由裁量權，甚至為教義學制造系統融合度的困難，但“比較程序本來就是一種創造性的、超過單純地對資料的經驗的理解”［5］76。經由“相似性假設”，所設定的具有類似社會和經濟前提的一切法律都需要解決類似的問題，那么基于相同問題的解決所指向的不同種類的規范性實踐就具有了某種技術上的共同性。功能與技術的共同性將會淡化和消減使用外國法所引發的合法性問題，從而提供了一種既不是來自國內社群慣習意義上的，也不完全是甚至完全不是來自國內法體系中的規范客觀性權威。功能主義通過來源于不同法域之間對于法律滿足社會功能性的共同理解，建立了某種域外法對本國所產生的不同程度的規范性效力。

（二）共同法進路

另一種普遍的思路是根基于普世主義、世界主義和理性主義的共同法理論與實踐。“共同法，就是在各法律秩序所提出的相同的法律問題上都能適用的共同解決方案或共同原則，或是其相對理想的類型。”［6］72“這個意義上的、作為相對理想類型的共同法，被視為在各法律秩序中的立法、判例、學說等各個領域中可以起到基準作用的東西。” ［6］73也即杰里米·沃爾德倫（Jeremy Waldron）所謂的“Law Common to All Mankind”，比如羅馬法中的萬民法（ius gentium）、歐洲中世紀的共同法（ius commune）乃至當代的各種“法律統一運動”的法律產品。 See Jeremy Waldron ，Partly Laws Common to All Mankind： Foreign Law in American Courts，New haven， Yale University Press ，2012.

“真正的法律是符合自然的正當理性；它可廣泛適用，永不改變并且永恒存在……羅馬和雅典之間，不存在不同的法律，現在和未來也不存在不同的法律，一項永恒的和不可改變的法律對所有民族，所有時代都會是有效的……。”［7］211當然，除了來自不同法律文明的融通交流和共同參與的法律統一行動以外，生產共同法的一個重要途徑還來自不同法院的司法機關在司法過程中對其他法院法律方案的采納。隨著越來越多的法院采用了類似的法律解決方案，本來適用于一個法律體系之中的法律制度和解決方案就逐漸成為共同法。這背后的邏輯與孟德斯鳩的法律地方主義是相反的。一個法域中的法應該是由兩個部分組成的，一部分是來自本土的地方化的法律，另一部分是適用于所有人類的共同法律，也即“Partly Law Common to All Mankind”。沃爾德倫使用了古老的羅馬法概念來表述這種任何法域的法律中都包含的人類共同法：“萬民法（ius gentium）”。之所以稱其為萬民法而不是自然法，是因為這些人類共同的法律并不是先驗的，而是實證的，是全球法律共識在不同法域法律實踐中的具體體現。

沃爾德倫意義上的“萬民法”幾乎是德沃金意義上“法律原則”的全球版本和共同法版本。比如，在美國最高法院審理Roper v. Simmons案時所適用的并不是哪個外國國家的法律，而是一個各國共同認同的原則，也即對于犯罪時仍是孩子的人執行死刑是錯誤的［8］49。而這些為所有人類所共同認同的原則，將組成共同法的基礎規條。這些規條可能包括：如未經審判即承擔法律責任是不正當的，任何受到指控的人應有權為自己辯護，合同應該是可履行的，損害必以損害償報（harm for harm），故意的犯罪比過失犯罪應受到更為嚴重的懲罰，在法律程序中成年人和青少年不應同樣對待，轉讓財產應該有條款依據，等等［8］5。盡管這些原則并非都是寫下來的成文法，但仍以不可否認的形式存在著。這些原則仍然可以如同在普通法司法實踐中那樣存在著。此前的A法院判決了一個先例，其中的原則可能隨后被B法院、C法院、D法院在類似案件中以不同的方式、不同程度地加以適用。當這些法院存在于不同的法域之中，也會形成類似的共同原則效果。關于發現新萬民法的途徑，沃爾德倫贊同以發現不同法域中法律的共同性來實現［8］48。

沃爾德倫直接討論了他所謂“萬民法”的規范性問題。“當指稱法律規范性時，我并不是指道德上應該被實現，而是指法律本身的規范性，事實上它所指的就是被實現的事實（something to be done）。……萬民法的規范性難題就來自這里。是某種共識賦予了世界各國的實在法以這種屬性，共識使它（萬民法，筆者注）成為一種社會事實。當然，社會學不是法律，一種對世界各國法律實踐的調查也不能依據其本身告訴我們應該如何去做。” ［8］59那么共識能否以及如何提供一種規范性的基礎就成為一個尖銳的問題。

（三）全球化與新法律多元

基于對功能系統理論在全球維度的應用，托依布納的世界社會理論展示了理解全球化時代法律規范性的維度。托依布納認為，法律在全球化時代形成了某種基于共同規則和法律職業組織所構造的某種橫向聯系，全球商人法和跨國法律職業人法就是世界社會中的法律系統。這個系統在超越國家的世界社會層面提供滿足穩定的規范性期待之功能。以國家為代表的單一法域在諸如商人法、人權等法律問題上都是在這個橫向聯合而形成的世界社會中加以操作的。諸如人格尊嚴、隱私、人權等制度的規范性都已經通過世界社會中的橫向法律系統加以整合，或者經由全球公共領域的商談來加以實現。在很多具有融通性和全球性的領域中，任何法域都不再是孤島，而是整個世界社會的世界法律系統的組成部分，是全球共同商談的場域［9］44。在這種理解之下，比較法諸多材料中，諸如外國立法、外國司法判例、外國學說都可以通過某一法域的適用產生域內的規范約束力。這不僅僅是基于各國司法需要解決類似的問題，更是因為各法域的司法活動已經被整合進入一個橫向的全球法律系統，需要基于共同的規范基礎、價值認識和道德選擇來提供相對穩定的規范性期待。一方面，全球公共領域的溝通向權威傳遞著具有共性的社會需要和觀念主張；另一方面，各國司法也存在著相互溝通的需要。那些在立法和司法上走在前面的國家經驗往往會成為各國司法考慮和借鑒的對象。這種現象更多地體現在美國聯邦最高法院、德國憲法法院的全球影響上，也體現在諸如美國知識產權立法與司法、歐洲數據保護的立法與執法在全球產生的直接輻射效應。與此同時，處于同一發展階段的不發達法律體系之間，也可以就如何學習和借鑒先進體系，或者就如何抱團抵抗某種具有霸權的規范性操作，形成跨法域的司法溝通和對話。

桑托斯在法律全球化研究中指出：“我們處在一個多孔的合法律性（legality）或合法律性的多孔性的時代，一個迫使我們不斷地轉變和違規的法律制度的多重網絡的時代。我們的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制間性而構建的。間性合法性是法律多元主義現象學的對應物，它是后現代法律觀的一個關鍵概念。間性合法性是一個高度動態的過程，因為不同的法律空間是非同步的，因此產生了法律代碼（在符號學意義上）的不平衡的和不穩定的混合。”［10］536-537這種關于“間性合法性”（inter-legitimacy）的理解不同于傳統法律社會學意義上的法律多元。“間性合法性”所指示的是在國家法的中心地位被強力動搖的情勢下，在一個日漸“多中心的法律世界”里，全球法、區域法、國家法、地方法等多種合法性之間所展開的磋商、對抗、共謀或妥協。在這種多元、多層次、多種類的合法性之間的溝通交往之中，制度之理的互動和牽拉定是題中應有之義。鑒于合法性與規范性之間的內在聯系，桑托斯的理論對于理解全球化中不同法律規范性之間的微妙關系也提供了一種有助益的解釋路徑。

埃利西和千葉正士意義上傳統的法律多元主義主要是在國家法中心主義的前提下關注非正式法律淵源的規范意義。托馬斯·杜斐所謂的“復規范性”（Multi normativity），將此概念理解為具有一定規則意義上的規范性。“我們（在規范性前面）加入‘多樣化（Multi-）的范圍，承認各種各樣規范性的共存、交流，乃至競爭、融合與共生，并延伸于規范性的情境與形態，尤其是那些深刻影響著法學知識、思維與行為的前提。”［11］22新法律多元的各種范式和主張都打破了為國家法提供規范性的傳統理解，格里夫斯提出了“規范多元主義”（normative pluralism）；塔瑪納哈提出了區分不同規范領域的建議；本頓則表達了她對“司法多元主義”（jurisdictional pluralism）的理解；而伯曼則一再果斷地涉足規范性維度［11］29。這些升級版的新法律多元主義，已經更為明確地轉向“規范”的多元主義或“司法管轄”的多元主義。

三、實踐中的邏輯

當然，比較法在純粹本法域問題上的適用不多見。但是其往往一出現就具有一定的辨識度，并基于規范性問題，會引發一定程度的關注和討論。因此，在各國的司法實踐中，總能發現一些可以辨識的例子，證明比較法規范性適用的實際存在。

（一）基于英國法上的考察

在比較法實踐轉向的呼聲中，英國比較法的司法適用得到了相對系統的研究。英國基于英聯邦的存在和舊有殖民體系的法律聯系，在英聯邦國家的法院之間、將英國視為法律母源國的法院之間共享司法信息、互相參照甚至援引是比較普遍的，而且基于傳統的關聯淡化了合法性與規范性問題［12］483。19世紀，英國法在走向現代化、成文化過程中，包括普通法的傳統領域，如合同、侵權、財產等方面，在司法判決中引用民法法系的規則和判例也并不罕見。但在20世紀之后，英國法的封閉性逐漸增強，援引域外法的司法判決逐漸減少。而且英國法中也出現了從教科書中援引大陸法學理和原理的方式。在律師公會和法官的參與之下，英國比較法在實踐中也存在大量的司法適用的例子，埃辛·奧赫緒所統計的英國在加入歐盟后10年間法院參考外國法的案例數字和類型［12］486-487，以及馬克西尼斯統計的英國法院援引比較法學家學說的統計［13］112都說明了這一點。“比較主義培育了規則交流，規則交流促進了繼受之法的工具化和位移。因此共性發展了，雖然原則的標準比規則的標準更為抽象，也更為高級。當然，比較主義拓寬了選擇的范圍，而且給予積極的法官以啟發。”［12］484

在司法角度，馬克西尼斯重點分析了英國高等法院格雷特雷克斯訴格雷特雷克斯案（Greatorex vs. Greatorex） ［2000］ 1 WLR 1970 UK. 。在該案件中，一個未成年人（第二被告，即D2），在一起因本人明顯疏忽的駕駛而導致的事故中遭受了傷害。他的父親原告（P），是被派駐在附近的一位職業消防官員，由于在事故現場幫助他昏迷不醒的兒子，患上了嚴重的受創后精神緊張障礙癥。案件所要解決的法律問題是：原告父親（P）能否就其傷害而向司機（也就是他受傷的兒子D2）要求損害賠償，或者因為他沒有參加保險而向機動車輛保險局——補缺而成為本案的第二被告——要求損害賠償。也即受到自我傷殘傷害的受害人是否應對任何第三人負有不導致該第三人遭受精神傷害的照顧義務。在判定被告勝訴的判決中，法官卡扎勒特使用了德國法和美國法上的判例，完成了該案的推理論證［13］172。

在德國聯邦最高法院1971年5月11日一份判決中，原告的丈夫（第二被告D2），在與被告（D1）摩托車的碰撞中遭受了致命傷害。碰撞的發生，部分是由于第二被告（D2）的原因引起的，部分是由于第一被告（D1）引起的。原告向D1與D2提起訴訟，要求就她遭受其第二被告（D2）死亡打擊所受到的傷害進行賠償。最終聯邦最高法院在上訴審理中支持了D1對原告P的全部賠償。

德國案件提出了與格雷特雷克斯訴格雷特雷克斯案相同的問題，而根據《德國民法典》，對該問題給出的回答是否定性的。根據德國聯邦最高法院的意見，施加這一義務將會過分地限制第二被告的自我決定權利。德國法上關于共同侵權人與被侵權人關系上的共同債務豁免理論也支持了這一主張。這一豁免理論認為在上述英國和德國的兩案件中，即便D與D2對P負有共同債務，但基于原告P與第二被告（D2）之間的親子和夫妻關系，P也沒有起訴D2的任何訴因。因此，D2基于他與P之間的關系的特殊性質，享有了責任豁免權。德國理論將其視為“造成精神損害的連帶債務人之間內部補償”，而英國法則將其理解為“受到扭曲的共同債務人之間內部問題的解決方案”［13］182。

在美國1974年的漢德蘭德訴布朗案中，D2摩托車手的父親P提起訴訟，主張D1承擔全部精神損害賠償，而不能將D2的疏忽責任用以減輕D1的賠償。最終的判決的結果是：P可以向D1請求的損害賠償金將不會因為考慮D2的過錯而減少。該案所依據的法律問題是“一個人如何能夠確保其損害賠償請求權不會因其子女的過錯以及就得共同疏忽原則而被拒絕” ［13］190。

馬克西尼斯遵循了比較法的功能主義傳統，當不同法域的法院面臨相同或者類似的法律問題，而在國內法層面束手無策的時候，才會借助于域外法。而選取適用域外的判例或者規則的標準首先是解決共同的或者類似的司法問題。馬克西尼斯也發現，造成各國司法上對相同或者類似問題解決之異同的原因往往不僅僅是規則本身的問題。總結比較法的司法適用，馬克西尼斯認為，這一過程的展開往往會經歷一個層層遞進的過程。第一層的初步的觀察使我們發現，不同法域的司法面臨解決相同或者類似的法律問題；第二層的發現告訴我們，如果答案不同，則可能是不同法體系中的概念和觀念與法律推理不同；但隨著進入更深入和廣泛的第三層分析，就會發現，這些差異性的表征后面實質上隱藏著對更抽象層次的哲學問題的理解。比如對解決所謂Wrong Birth （醫生未診斷出問題，造成有缺陷嬰兒的出生）中醫生責任的各國司法判例分析發現：這些判例中涉及的不僅僅是所謂侵權和賠償，而是如何理解生命本身。法國法院和美國法院在這一問題上的相互借鑒，則體現了對待生命的共同觀念，即“先天有缺陷的生命和健康的生命同樣具有價值”。共同法理認知導向了更具有說服力和權威性的司法比較主義。

如果說對共同法理的認知導向司法對類似問題采取類似的解決方案，那么對類似問題的不同司法解決方案的差異性則往往是法律之外的原因造成的。在政府作為公共機構的公共侵權責任問題上，如政府未能及時阻止兒童虐待發生的案件中判斷政府責任時，法院都需要平衡政府法律責任與行政成本之間的關系。法國法與英國法上處理問題的差異，并不是基于法律本身的差異，而是基于法律之外的政治性和政策性考慮。法國會傾向于接受：當公民受到某種形式和程度的傷害時，國家有義務來賠償受害公民。在這種法國政治觀念的影響下，成本的考慮就會被置以次要地位。而英國的保守傳統，則更加鼓勵法官以保護國家財政資金的觀點來行使，因此會首先考慮行政成本和行政權威問題。由此可見，對司法比較主義進行更深層次的考察會讓我們發現：“不可避免的是，這里不得不解決的關鍵問題并不總是簡單地接受一種解決方案，而且的的確確，它們也不總是能夠得到一種正確的解決方案……。”［13］220造成司法上解決方案的差異并不是來自法律的體系性差異，而可能主要來自服務于不同社會的政治目的考量所要求法官們不得不去尋找甚至創設更可行的方案。

（二）基于美國法上的考察

在美國，對司法中應用比較法的情況非常警覺。有些比較明顯的判例經常被提及，如布蘭代斯法官在the Molar v. Oregon 208 U.S. 412 （1908）. 的案子中，援引了法國法、德國法、匈牙利法、意大利法、荷蘭法等外國法。在解決婦女工作時間的案件中，對美國憲法第八修正案的解釋當中對“殘忍且非同尋常的懲罰”（cruel and unusual punishments）的解釋，也大量參照了外國法。

對于域外法的司法適用引發了激烈的討論。司法比較主義所熟悉的例子，是美國聯邦最高法院三個涉及死刑合憲性問題的案件（延遲執行死刑的可接受性，對未成年人適用死刑，以及對精神障礙者適用死刑的可行性），以及一個對有共識的成年人之間的同性性行為入罪立法的案件中，通過域外法的適用做出了相應論證。

在Knihgt v.Florida案中，法院拒絕停止一起死刑執行，并駁回了認為延遲死刑是一種違反美國憲法第八修正案（關于殘酷和異常刑罰）的行為。布雷耶（Breyer. J）大法官對此持有異議。他廣泛援引了包括英國樞密院司法委員會涉及牙買加的案件、印度最高法院的判決、巴步韋最高法院的判決、歐洲人權法院的判決來支持其異議。布雷耶法官認為：“我所注意到的外國法院已經考慮到了大致具有可比性的問題，并依據大致具有可比性的法律標準。因此，我認為他們的觀點即使不具有拘束力，也是有用的。” Kight v. Florida， 120 S Ct 459 at 464（Breyer，J），轉引自［英］埃辛·奧赫緒、［意］戴維·奈爾肯主編：《比較法新論》，馬劍銀、魯楠等譯，清華大學出版社，第429頁。

而在Atkins v. Virginia一案中，法院認為對犯罪的精神障礙者處以死刑是危險的。史蒂文斯大法官（Stevens. J）在多數意見中認為，“在這個世界的范圍內，對精神障礙者處死刑都是絕對不允許的。”外國法的做法“為我們得出以下結論提供了更多的支持：在處理此類問題時，各國都對是否使用死刑達成了一致。” Askins v. Virginia， 563 US 304 at 316， n 21（Stevens， J），轉引自［英］埃辛·奧赫緒、［意］戴維·奈爾肯主編：《比較法新論》，馬劍銀、魯楠等譯，清華大學出版社，第429頁。 盡管史蒂文斯大法官對外國法素材援引是相當寬泛的，而且認為外國法素材并不具有決定性。但很顯然，來自外國法經驗實踐的概括總結，是直接導出判決理由的依據。不過，的確很難判斷究竟是哪一個法域的哪一個規則在解決這個案件中提供了直接的規范性依據。

在Roper V. Simmons 案件中，聯邦最高法院判決，對18歲以下的罪犯處以死刑是違反憲法的。肯尼迪大法官在多數意見中援引了美國對該條款持有保留的《聯合國兒童權利公約》，并參考了英國1689年的《權利宣言》，認為：“美國是世界上唯一持續有官方批準未成年人死刑的國家。” Roper v. Virginia， 563 US 304 at 316， n 21（Stevens， J）， 轉引自［英］埃辛·奧赫緒、［意］戴維·奈爾肯主編：《比較法新論》，馬劍銀、魯楠等譯，清華大學出版社，第430頁。 在這個意義上，外國法素材直接推翻了美國規則實踐，提供了一個替代的規范性依據。從而終結了美國在未成年人死刑問題上的“例外主義”。外國法實踐以壓倒性的力量反對未成年人死刑，為美國法也停止這一做法提供了“值得尊敬的、意義深遠的確信”。

而在Lawrence v. Texas一案中，美國聯邦最高法院判定將成年人自愿的同性性行為入罪的州法違憲。肯尼迪大法官援引了英國沃爾芬等報告所推動的自愿同性性行為，即Dudgeon v.United Kingdom一案的法理。在這個案件中“肯尼迪大法官明確考慮到，本案中解釋正當程序條款的相關價值即是其他國家也秉持的價值觀。其他國家如何解釋和適用這些共同價值觀也關系到美國憲法的解釋” Lawrence v. Texas， 123 S Ct 2472 at 2483（Kennedy， J）， 轉引自［英］埃辛·奧赫緒、［意］戴維·奈爾肯主編：《比較法新論》，馬劍銀、魯楠等譯，清華大學出版社，第435頁。 。

在肯尼迪大法官做出這一理解的同時，反對意見也通過對人權普遍價值性的懷疑，質疑這種對比較法的司法適用沒有考慮到不同國家的整體和司法現狀。這種隨意并無端地選擇比較法將會導致混亂。而斯卡麗亞大法官在Askins v. Virginia一案中也對“世界共同體”的實踐表達了懷疑，認為“其中關于正義的信念并不總是與我們民族的信念相同（而且這是值得慶幸的）” Askins v. Virginia， 563 US 304 at 348（Scalia， J），轉引自［英］埃辛·奧赫緒、［意］戴維·奈爾肯主編：《比較法新論》，馬劍銀、魯楠等譯，清華大學出版社，第438頁。 。

實踐中的爭議不僅來自引用本法域沒有效力的比較法規則，而且在于這種引用可能導致法官擁有更大的自由裁量權。一個更大的問題在于，在普通法環境下，當先例中存在比較法的規范性適用，就會產生向后的規范性效力，對其后的行為產生約束力。這種規范確實來自法域之外，未經民主立法甚至未經本國傳統的檢驗和認同，僅僅是法官從法律職業角度的一種知識性選擇。這種規范性難題在大陸法傳統中同樣尖銳，經由引入域外規則所完成的漏洞填補或者法律解釋也會有后續相當強的規范性影響，這些引入的規范常常會直接推動立法的變化，而對立法合理性的規范性論證卻不是來自本法域自身。

四、尋找法理學論證基礎

比較法的規范性適用，進一步將法律的規范性問題推到了一個實踐合理性的墻角。當法律本身的規范性主要建立在國家法的基礎上，規范性問題所指向的更多是法律效力的最終來源或者法律正當性的根基。當司法中出現對域外法適用的時候，需要解決的不僅僅是規范性的國內法效力來源問題，還需要解決域外法的效力來源問題，基于國家法的實證主義基本上不處理這一問題，而是更多地將這一問題作為討論的前提本身。進而直接牽出了一個更加本質的規范性問題，也即緣何一個來自域外的法律會對本國法律關系主體，直接制造了義務與服從，具有行為上的約束力？也許有人會說，比較法的規范適用僅僅是司法的一個無奈的例外，或者是基于效率上的權宜。但畢竟這種可辨識司法行為的存在，需要為自己尋找規范性的理由，因為它畢竟是一種國家司法權力的實踐。那么這種規范性理由的尋求又與國內法以及教義學意義上的規范性有何區別與聯系？是否能為理解法理學意義上的法律的一般規范性提供一種新的視角呢？

（一）沃爾德倫“實證的共識主義”

拒絕承認比較法在國家司法上的規范性效力是容易的，盡管這種拒絕本身并不能抹殺它實際的存在。但證明比較法的規范效力確是一個更為復雜的過程。沃爾德倫專門著述來為比較法的規范性適用尋找理論基礎。他糅合并放大了哈特的以共識為基礎的實證主義傳統，以作為社會事實的共識來建立比較法的規范性基礎，同時吸收了德沃金的原則理論，展現了一種可以稱為“實證的共識主義”的解釋。

在哈特的社會規則模式中，如果人們對某一行為模式具有內在觀點，也就是說自愿自覺地按該行為模式行動，而且當別人偏離該行為模式時采取批評態度，那么，該行為模式就成了一條社會規則［14］161。沃爾德倫認為，各國司法共識的內容本身就可以是規范性的。這些共識的內容表現為一些原則，這些原則中體現了為所有人類所認同的普遍法理。比如，“不應對犯罪時還是孩子的人執行死刑”這一原則，幾乎被兩百個國家所接受，這一事實就已經承認了這一原則對我們也具有規范性效力。如果我們決定接受它，基于其是一種全球共識，那么我們所接受的就是某些具有規范性的東西了［8］48。

至于我們為什么能就這些原則達成共識，一方面是因為這些原則體現了人類智慧倉庫中能為我們所用的方案；另一方面是因為有各種各樣的原因促成我們就這些原則達成共識，比如實用主義的、道德的團結、同意或者在某些基本原則上的趨同。從上述表述來看，沃爾德倫的邏輯似乎已經不是德沃金的闡釋學意義上的，關聯實質道德和傳統的規范性理解，而走向了一種更加程序化的理解，讓人不禁想起了哈貝馬斯商談理論的邏輯。各國不同法院之間在類似問題上相互觀瞻的過程是某種達成共識的過程，或可以理解為世界司法層面的某種不連續的商談。但這種商談本身并不僅僅關注哈貝馬斯意義上的“交往行為理性”所關心的程序性問題，還同時關心所達成共識的內容。沃爾德倫的“實證的共識主義”賦予比較法規范性的基礎是共識的內容，而不是共識的程序。

哈特意義上的規范性主要是一種基于某種共同體實踐認同的慣習主義思路。哈特理論的主要對象是國內法。但哈特也分析了國際法的規范性問題。相比國內法，比較法與國際法都面臨規范性的挑戰，且都具有超越國內法的視角。因此，哈特對國際法規范性的闡述對于理解比較法的規范性問題具有更加直接的參照意義。哈特將國際法理解為沒有承認規則的，仍然需要社會關系對承認規則加以篩選的體系。哈特認為這些共同規則的效力并非來自共識，而是規范本身自我施加的義務使其具有了普遍約束力，這些規則本身就是“最低限度的自然法”［1］285-287。與沃爾德倫的理解進行比較的話，哈特更為關切并急于處理法律與道德等外在要素的關系。而沃爾德倫需要處理的則更多的是不同法律體系之間的關系。盡管不同的法體系之間互為他者，但同時基于知識、方法也存在緊密的聯系。考慮到哈特后期更為明確的慣習主義轉向之后，將慣習進一步界定在司法慣習的層面，也對于理解司法適用中的比較法規范性具有直接的參照性。

與哈特一樣，沃爾德倫的邏輯同樣會面對凱爾森的批評，即規范性是來自規范本身而不是來自某一種事實。或許沃爾德倫可能進行的辯護是，比較法的規范性是基于實證規范本身的共識性認知。這種共識的達成本身是一種事實，但這種事實所指向的確是實證規范本身。沃爾德倫所闡釋的對比較法司法實踐的法理學是建立在共識之上的。其要點是，一個人遵守某個規則的理由，是其他人也遵守該規則這一社會事實。而后者則是基于獨立信念的共識（consensus of independent conviction），沃爾德倫只不過是將這種規則認同的范圍放大到了更為廣闊的時空環境之中去，放置到了全球的層面。同時將達成共識的主體從一個法域中的行動者，轉換為世界范圍內的各法域的司法機構，或者說就是法官。

沃爾德倫意義上的比較法規范性共識是一種后在的描述。在某種程度上克服了慣習主義可能基于某種不合作而陷于無助。比較法規范性的過程顯示的是在實踐中的共識，經由某種弱的協同所達成的。比較法的規范性不直接朝向規則的訂立，或者說不直接指向一般性的規范意義。而更多的是一種走向強規范性的可能過程，比如朝向國內法的修改訂立，或者走向國際性和區域性共同法的一個證成環節。

而基于對哈特內部視角所意欲追求的彌合實踐與規則的實質性區別過程中，將司法慣習作為中心，將法官合作作為慣習主義的基礎，從而引發了對該理論本身的擔心。法官的合作在國內法層面和在全球層面的不同視角下，其方式和程度的不同之處就在于慣習所產生的權威牽拉力量的程度。國家法層面共同體和法教義體系意義上的統合力量顯然對法官形成了更為強大的氣場。而在全球層面司法之間共識的達成仰賴于法官對于這些共識所包含的原則更為自主自愿的選擇。這種走向共識的過程往往不是基于共同體生活實踐，并常常還要求突破傳統和自身體系的勇氣和膽識。

在這個意義上，全球層面的司法比較主義所反映的是某種更具有獨立性的反思的實踐。盡管這種比較法規范性的達成來自共識，但共識本身并不與某種地方化的慣習相聯系，而是建立在對跨法域、跨文化和跨體系的關于法律原則和法理的共同認識。當然這種認識在很大程度上是一種司法職業精英們的共識，但當這些共識如同馬克西尼斯所展示的那樣，法律精英們所操持的所謂概念、規則和體系只是司法比較主義的一個中間層次，而其最初進入的問題本身和最后的解決方案所反映的，是來自社會的問題和來自社會的道德、政治主張。

司法比較主義促成不同法律文化域的共同認識和判斷，在全球層面和人類層面建構某種共同的法理。盡管司法比較主義在協同性上是弱的、不連續的，其最直接的目的還是服務于國內法上問題的解決，而且這種解決往往在一開始就需要打破體系化內部的默契。比較司法主義實踐中，各國法官們在法律原則與原理的層面上達成的共識，更多是一種知識上的共識，或者說是一種應然層面的實踐知識的共識，而不是一種實踐慣習意義上的共識。

至于比較法在國內司法適用中所體現的規范性，對域內法所產生的規范意義在不同的法律體系中也會存在差異。在判例體系中，比較法以嵌入判例的規則形式進入法律體系的規范性范圍。而在成文法典傳統中，特別是在傳統的以立法為法律推理大前提的法律領域中，比較法的規范性就呈現一種間接的說服效力。在成文法典傳統之中，比較法通過司法進入體系，可能會成為某種推動法律訂立和修改的一種力量。大陸法傳統中的司法比較主義所生成的弱規范性也可能導向立法發展的強規范性。

如果說在國家法實證主義的意義上，規范性問題是解決不同道德和政治主張的可能出口和交叉點，那么在比較法的規范性適用問題上則恰恰反映了相反的訴求，即法律跨國、跨法系、跨文化意義上可能存在的共同功能性，乃至在道德和政治問題上的共同性。在沒有一個無需授權的立法者，也沒有無需授權的規范體系的情況下，一個域外的規則對國內的主體產生了實質性的約束力這件事情本身，恰恰證明了法律的規范性建立在對普遍性道德、政治和社會原則的認同基礎上，因為相比較于國內法的規范性問題，比較法的規范性適用，需要跨越更為復雜的多重政治、經濟和文化障礙。

（二）與功能主義呼應的“規劃理論”

對于司法比較主義和功能主義有著共同基礎理論的當代規范性理論中，夏皮羅的社會規劃理論，可以作為對于當代功能司法比較主義的補充。法律的規劃理論認為，“法律制度是一種社會規劃制度，它們的基本目標是彌補在合法性環境下其他形式的規劃的缺陷”［14］222。無論是立法意義上的“帝王規劃”還是普通法意義上的“自下而上的規劃”，都強調一種考慮到了法律推理者在法律規劃形成中的意義。“一旦一個法律推理者承認帝王規劃的存在和內容，他能夠開始做出關于道德權利、義務和有效性的法律視角的描述性評估，即使他認為該法律視角從道德的視角來看是錯誤的。”［14］249盡管普通法自下而上的規劃是基于普通法的制度性考慮促成的，政治上對司法功能的理解、以及普通法傳統也對抽象道德推理價值的懷疑態度，普通法的區分技術都限制了法官制定規劃的具體程度和廣泛程度，但證明了法律規劃是有一個增值的過程。夏皮羅實際上并未將普通法的邏輯視為一種法律規劃實踐的典范，而只是一種補充，表征了對帝王規劃的有限性和封閉性的補充。進而當規劃理論主張“每當一群人的社會規劃活動是共享的、官方的、制度的、強制的、自我證明的，且有一個道德目標的時候，它們就是參與到法律活動之中” ［14］291。

規劃理論實質上是一種建立在社會功能性上的規范主張。法律規范的社會整合和規劃的維度提供了一種共享但又具有強制的規范性。“根據規劃理論，法律是計劃或者類似于計劃的規范。它們的功能就是指引以及組織社會成員的行動，既包括跨越時間的，也包括人際之間的行動。法律指引行動的方式與規劃是相同的，也就是說切斷深思，指令行動主體按照規劃來行動。以指令的方式來解決問題，法律減少了思考，降低了交易成本，以此來彌補人之善的缺陷和信息上的不對稱，通過這種方式使得社會成員能夠達成目標，實現他們原本不能實現的價值。”［14］358“規劃理論認為，所謂法律制度的基本目的是彌補合法性環境下的道德缺陷。……法律制度的目的就是通過社會規劃來決定具體政治目標的問題：制定出來的規劃就是要按照如下的方式來分配權利和責任，即被分配的權利的形式以被制定的義務的遵守能夠實現哪些被選擇的目標，實現哪些被確定的價值。”［14］403-404而這種規劃本身的背后需要某種信任的機制。法律通過社會規劃來管理信任。立法就是標出值得信任的人，分配給他們任務；同時，也識別出不值得信賴的人，更為詳盡地規劃其行為。接下來，法官被認為是能夠公正地、有效率地解決關于權利和義務的糾紛，最后法律執行人員加以執行。規劃理論把法律制度當成意在實現某些政治和道德目的的規劃制度，并根據實現這些目的的能力而對解釋方法論進行排序［14］443、484-485。

規劃理論所提供的某種簡化思路，與馬克西尼斯最后走向復雜社會政治目標和政策的功能司法比較主義的邏輯遵循著共同的道路，不過各自出發的方向不同，相向而行。在解釋比較法規范性問題上，夏皮羅的理論可以嵌入到馬克西尼斯理論的終端，從而有可能避免馬克西尼斯在解釋司法比較主義所產生的差異時走得太遠。

與懼怕抽象理論相比，作為一種實踐學科的比較法學更懼怕的是其與實踐的疏離。“讓哲學家們運用比較法學家發現的資料和比較法學家提出的洞見，并且把這些洞見植入哲學家的各種理論中去；但是絕對不允許給哲學家們影響比較法學家的工作目標或方法論的機會。倘使哲學家有了這樣的機會，他們就能夠（像歷史學家們一樣）幫上把比較法學科同實踐世界分離的倒忙，從而無法促進比較法的廣泛運用。”［13］65但是，當比較法從一種知識追求變成一種實踐工具時，就必然觸及典型的法學理論命題，也就必然會產生與法理論和法哲學的深度勾連。因此，從比較法司法適用的規范性問題出發，重新建立比較法與法理學、法教義學和法哲學的對話是一個寶貴的機會。

［參 考 文 獻］

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［責任編輯 錢大軍］

The Normative Application of Comparative Law

LI Xiao-hui

Abstract： Normativity is the key to the function of legal practice. In the process of the practical turn of comparative law disciplines， the normative judicial application of comparative law has become an important research topic. Because of this， the application of comparative law in the judicature of various countries has triggered a discussion of normative reasons and foundations. The functionalism of comparative law， the path of common law and the pluralism of new law provide theoretical explanations for the normative application of comparative law. In the diverse practices of various countries， jurisprudence， especially the theory of empirical law， also provides a possible basis for the normative issues of comparative law， Waldrons “empirical consensus” and Shapiros “planning theory” are representative of this. The normative judicial application of comparative law reflects the commonness of legal functions and shows the dimension of practical integration of multiple legal civilizations， which should be taken seriously.

Key words： Comparative Law ?Normalization ?Judicial Application of Comparative Law Functionalism