買賣型擔保的民法定位與實踐展開

劉廷華

［摘 要］ 買賣型擔保是一種非典型擔保，其擔保功能的實現嚴重依賴于買賣合同預期收益以及買賣合同的可執行性。由于無法控制債務人轉讓買賣合同標的物，與典型擔保相比，債權人需要承擔更大的風險。《最高人民法院關于審理民間借貸適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕17號）第23條忽視了買賣型擔保功能實現的特殊性，過分高估了債務人利益受損問題。買賣型擔保明顯不同于讓與擔保，與流質流押也存在本質區別，實質上是附有債務人選擇權的清償合意，債務人可以利用選擇權充分保障自身利益。應當建立健全買賣型擔保的登記制度，進一步強化債權人對買賣合同標的物的控制力。債務人未按期清償債務時，應當準許債權人訴請強制履行買賣合同。

［關鍵詞］ 買賣型擔保 讓與擔保 代物清償 流質流押 強制履行

［基金項目］ 國家社會科學基金重大研究專項項目“平等公正核心價值觀融入產權保護立法研究”（18VHJ007）

［作者簡介］ 劉廷華，宜賓學院法學院教授，博士，四川省法律援助研究所主任（宜賓 644007）

［DOI編號］ 10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2023.02.006

買賣型擔保因其操作便利而備受青睞，民間交易中被廣泛適用。自出現以來，圍繞買賣型擔保的爭議就未曾中斷，擔保權人的合法權益被損害的現象時有發生，在一定程度上危害了交易安全。買賣型擔保合同的正確處理，離不開買賣型擔保的準確認定。其中，買賣型擔保功能實現的特殊性尤其值得關注，它決定了買賣型擔保與讓與擔保、流質流押、代物清償等具有本質區別。

一、買賣型擔保在司法實踐中的混亂狀態

（一）買賣合同效力認定上的混亂

買賣型擔保，是指當事人在簽訂民事合同的同時又簽訂買賣合同，約定債務人不按期履行債務則履行買賣合同作為雙方權利義務的終結，以此擔保債權的實現。對于買賣合同的處理，司法實踐中分歧較大。即使是最高人民法院審理的案件，也表現出高度不統一的現象。一是視為獨立合同。在“朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案”（以下簡稱“朱俊芳案”）中，最高人民人民法院案涉《商品房買賣合同》與《借款協議》屬并立又有聯系的兩個合同，均為依法成立并已生效的合同。 參見最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書。 二是視為擔保合同。在“六安市華宇房地產開發有限公司與張玉債權轉讓糾紛上訴案”（以下簡稱“華宇案”）中，最高人民人民法院認為雙方之間形成的是民間借貸關系，而訂立買賣合同只是為了擔保債權的實現。 參見最高人民法院（2013）民一終字第144號民事判決書。 三是視為流押而無效。在“廣西嘉美房地產開發有限責任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案”（以下簡稱“嘉美案”）中，最高人民法院認為買賣合同因違反流押禁止之規定而無效。 參見最高人民法院（2013）民提字第135號民事判決書。 同一類型的案件，判決卻大相徑庭，難免讓當事人無所適從。

鑒于買賣型擔保案件關系到當事人切身利益的維護，而司法裁判又呈現出高度不統一的現狀，《最高人民法院關于審理民間借貸適用法律若干問題的規定》（法釋〔2015〕18號）（以下簡稱《民間借貸規定》）第24條對此作了規定。 在第二次修訂時調整為《民間借貸規定》（法釋〔2020〕17號）第二十三條，唯一變化是將“并向當事人釋明變更訴訟請求，當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴”修改為“當事人根據法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應當準許”。關于《民間借貸規定》第二十四條的立法初衷，參見《最高人民法院負責人就〈最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定〉答記者問》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=lawexplanation&Gid=9e64b8e4680f9b9a57f3c7cbf0ace598bdfb&keyword=民間借貸&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0.2019年5月28日最后訪問。 條文只是規定“出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理”。但是，它回避了買賣合同是否有效的問題，并不能為案件審理提供明確指引。例如，在“諸葛建中等與江桂香房屋買賣合同糾紛上訴案”中，一審法院認定合同有效，但同時認為雙方通過合同設立讓與擔保不能產生物權變動的效力，故當事人為設立讓與擔保而簽訂的《房屋轉讓合同》因自始全部永久履行不能而自動解除。 參見浙江省杭州市江干區人民法院（2016）浙0104民初5047號民事判決書。

本案在二審過程中，法院認為買賣合同是雙方通謀以虛假房屋買賣的形式隱藏真實的為民間借貸關系提供擔保的意思表示，因此無效。 參見浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01民終5834號民事判決書。 如此戲劇化的判決，《民間借貸規定》第24條可謂是難辭其咎。

值得關注的是，在《民間借貸規定》施行后，有較小比例的案件支持了買賣合同之訴［1］。就支持買賣合同有效的理由而言，同樣是千差萬別。有法院認為買賣合同是各方當事人的真實意思表示，沒有違反法律、行政法規的強制性規定， 參見廣西壯族自治區北海市海城區人民法院（2017）桂0502民初289號民事判決書和廣西壯族自治區北海市中級人民法院（2017）桂05民終989號民事判決書。 有法院認為《民間借貸規定》第24條并沒有否定買賣合同的效力， 參見陜西省南鄭縣人民法院（2017）陜0721民初2208號民事判決書和江蘇省鹽城市中級人民法院（2017）蘇09民終950號民事判決書。 有法院認為支持買賣合同有效才能更好保障債權人利益， 參見陜西省南鄭縣人民法院（2017）陜0721民初2208號民事判決書。 有法院認為已經履行商品房交付義務并產權登記的情形不再適用《民間借貸規定》第24條。 參見浙江省玉環市人民法院（2015）臺玉商初字第1357號民事判決書和遼寧省鐵嶺市中級人民法院（2017）遼12民終88號民事判決書。 此外，還有觀點認為《民間借貸規定》第24條第2款賦予出借人“申請拍賣買賣合同標的物”的請求權，由此可以推論出，出借人享有履行選擇權，即選擇履行買賣合同或者民間借貸合同的權利［2］。

（二）買賣合同標的物處理上的混亂

對于買賣合同，最高人民法院負責人就《民間借貸規定》答記者問時指出，“此種情形下的買賣合同應當視為類似于擔保合同，其效力依附于作為主合同的民間借貸法律關系?！?參見《最高人民法院負責人就〈最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定〉答記者問》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=lawexplanation&Gid=9e64b8e4680f9b9a57f3c7cbf0ace598bdfb&keyword=民間借貸&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0.2019年5月28日最后訪問。 換言之，《民間借貸規定》實際上把“買賣型擔保”界定為“名為買賣，實為借款擔保關系”［3］410-412。不止于此，《民間借貸規定》還進一步引入擔保物權實現的方式以保護債務人利益。《民間借貸規定》（法釋〔2015〕18號）第24條第2款規定：“按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償?！弊罡呷嗣穹ㄔ贺撠熑司汀睹耖g借貸規定》答記者問時指出，在保護債權人利益的同時不能忽視對債務人合法權益的依法保護，因此必須通過拍賣而非估價的方式處理標的物以防止估價過高或過低，損害另一方當事人利益。與此同時，通過拍賣標的物所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或者補償，能夠在當事人之間實現利益平衡①。這種思路在最高人民法院的判例中有所體現，例如，在黑龍江申騰房地產開發有限公司與賈炳藝等民間借貸糾紛再審申請案中，最高人民法院認為，《還款協議》約定將擔保房屋直接交由李玉龍、賈炳藝所有以消滅雙方債權債務關系，排除了對擔保財產的清算程序，存在因市場變化而產生實質不公的可能，以及當事人通過虛假訴訟轉移責任財產、規避國家政策的可能，因此應以擔保房屋清算后所得的價款進行受償。 參見最高人民法院（2015）民申字第3051號民事裁定書。

除了排除“抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價”外，《民間借貸規定》第24條第2款與《民法典》第410條“抵押權實現的條件、方式和程序”并無二致。必須指出，最高人民法院并不排斥以物抵債，從《民間借貸規定》頒布之前的山西羽碩房地產開發有限公司與山西智海房地產開發有限公司買賣合同糾紛再審案 最高人民法院經審查認為，債務清償期限屆滿前，債務人與債權人對某特定物進行協商作價，達成如到期不能清償債務，則以相當價值的該標的物抵銷債務的以物抵債協議，并無抵押擔保的意思表示，不屬于抵押擔保條款，不違反法律的禁止性規定，應認定有效。參見最高人民法院（2009）民申字第1600號民事裁定書。 和《民間借貸規定》頒布之后的“湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案”（以下簡稱“湯龍案”） 該案即第15批指導案例72號，最高人民法院認為雙方系爭商品房買賣合同是在彥海公司未償還借款本息的情況下，經重新協商并對賬，將借款合同關系轉變為商品房買賣合同關系，從而支持了買賣合同之訴。參見最高人民法院（2015）民一終字第180號民事判決書。此后出現了大量類似判例，如湖南省汝城縣人民法院（2016）湘1026民初650號民事判決書、內蒙古自治區巴彥淖爾盟中級人民法院（2016）內08民終1542號民事裁定書及安徽省宿州市中級人民法院（2017）皖13民終388號民事裁定書等。 都有反映。《民間借貸規定》第二十四條打著利益平衡的旗號干預當事人的意識自治，要求“必須通過拍賣而非估價的方式處理標的物”的正當性并非不證自明。從利益衡量視角看，只有在風險是“如此不合理”的情況下，對當事人自愿行為的直接干預才能被證明為正當的［4］ 65-73。買賣型擔保情形，當事人之間利益不平衡真的嚴重到了必須干預的程度嗎？就現有的判例看，法院在裁判說理時完全沒有提及，更不要說嚴密論證。

在《民間借貸規定》出臺之前，在司法實踐中已經有判例將買賣型擔保定性為非典型擔保。例如，在“朱俊芳案”中，最高人民法院指出，盡管本案中雙方當事人簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為并不導致抵押權的成立，但足以在雙方當事人之間成立一種非典型的擔保關系。 參見最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書。 在“嘉美案”中，最高人民法院再審認為，雙方之間成立借貸關系，簽訂商品房買賣合同并辦理商品房備案登記的行為，則系一種非典型擔保。 參見最高人民法院（2013）民提字第135號民事判決書。 但是，“非典型擔?！本烤故鞘裁磽?，最高人民法院卻采取了回避態度，不得不借助于“平衡雙方當事人利益旗號”來掩飾《民間借貸規定》第24條“和稀泥”的無奈，債權人利益可能因此而受損。例如，在牡丹江市東安區江達小額貸款股份有限公司等訴中國銀行股份有限公司東寧支行撤銷之訴案中，最高人民法院明確指出，根據《民間借貸規定》第24條規定，擔保型買賣合同的買受人其對買賣標的物所享有的只是普通債權，并不是優先受償權。 參見最高人民法院（2017）最高法民申543號民事裁定書。 如果債務人將買賣合同標的物轉移給第三人并已經完成物權變更，債權人的利益將完全落空。正因如此，依據《民間借貸規定》第24條第2款的規定，債權人就買賣合同標的物并不享有任何物權，同時并不存在其他形成物權關系的公示方式，擔保功能根本無從體現。因此，用“擔保”來描述兩份合同之間的關系，在規范層面并無實際意義［5］。

二、買賣型擔保不宜認定為讓與擔保

（一）買賣型擔保未轉移標的物所有權

在研究“嘉美案”時，有學者認為嘉美公司和楊偉鵬采取簽訂商品房買賣合同、辦理備案登記的方式設定擔保，在表達當事人之間轉移所有權設定擔保的意思、對形式上所有權的轉移予以公示的同時，實現了對實質上所有權的控制，符合不動產讓與擔保的要件［6］。事實上，最高人民法院的諸多判決都明確表達了將買賣型擔保視為讓與擔保的觀點。例如，在王高平與海南博海投資咨詢有限公司等借款合同糾紛上訴案中，最高人民法院毫不避諱地指出：“王高平與博海公司之間的真實法律關系是民間借貸，房屋認購協議只是作為讓與擔保的一種方式?！?參見最高人民法院（2016）最高法民終52號民事裁定書。類似判例，參見最高人民法院（2018）最高法民申24號民事裁定書和最高人民法院（2015）民申字第762號民事裁定書。 值得注意的是，在雙遼天益房地產開發有限公司訴王陽陽等系列民間借貸糾紛案中，最高人民法院明確指出，根據《民間借貸規定》第24條規定，案涉擔保的性質應當屬于讓與擔保。 在雙遼天益房地產開發有限公司民間借貸糾紛系列案件中，最高人民法院均持相同觀點。參見最高人民法院（2017）最高法民申510號、（2017）最高法民申511號、（2017）最高法民申512號……（2017）最高法民申520號等系列裁定書。

但是，依主流觀點，讓與擔保設立的條件是債權人取得擔保物的所有權［7］382。易言之，當事人之間不僅形成了以轉移所有權來擔保債權實現的合意，而且擔保人已經按照合同約定將擔保物所有權轉移給了債權人。在司法實踐中，上述觀點得到最高人民法院判例的支持。 具體參見最高人民法院（2017）最高法民再335號民事判決書、最高人民法院（2018）最高法民終751號民事判決書和最高人民法院（2018）最高法民終119號民事判決書等判例。 《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第71條在規定“讓與擔保”時明確要求“已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號）第68條在規定“讓與擔保”時同樣明確要求“當事人已經完成財產權利變動的公示”。

在擔保型買賣合同中，并未發生擔保物所有權的轉移。正因如此，有觀點認為，債權人在債務人到期履行債務之前對標的物沒有任何支配力，也無法預防債務人將標的物轉賣給第三方，其物權擔保效果幾乎為零，此時再認為當事人旨在設立非典型擔保物權，實乃對當事人內心真意的盲目揣度［8］。對此質疑，最高人民法院在判決中指出，《民間借貸規定》第24條中的讓與擔保將要件之二的讓渡所有權這一條寬限到讓渡物權期待權，即只要簽訂商品房買賣合同即可以設立讓與擔保。 參見最高人民法院（2017）最高法民再335號民事判決書和最高人民法院（2017）最高法民申513號民事判決書。 上述觀點，與學界爭議較大的“后讓與擔?！崩碚摬粺o關系。按此理論，在設定后讓與擔保時，擔保標的物的物權并沒有轉移，而僅僅是約定在債務不履行時轉讓擔保標的物的物權。后讓與擔保的擔保效力，就發生在擔保權人所享有的擔保物權的期待權上［9］。需要注意的是，后讓與擔保說飽受質疑，尚未形成通說。例如，有學者撰文指出，根本就不存在期待的物權。所謂期待的物權無法支配，也無法排除第三人干涉［10］。事實上，在債務人轉賣買賣合同標的物等情形中，無法排除第三人干涉確實會讓買賣型擔保的功能大打折扣。

（二）買賣型擔保不符合物權法定原則

將買賣型擔保視為讓與擔保，擔保物所有權轉移問題不好解決，物權法定這一攔路虎更為棘手。擔保物權是否需要法定在理論上仍然存有爭議，有學者認為擔保物權屬于功能性物權，是對基礎性物權的利用，可由當事人自由創設［11］。也有學者認為擔保物權應該法定，因為擔保物權的核心效力——優先性——將對第三人產生重大影響，為防止外部化問題，法律必須對擔保物權進行強行規定，特別是優先效力［12］。拋開理論上的爭議，中國《民法典》第116條規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”那么，能否借助于對物權法定的“法”作從寬解釋以實現緩和物權法定的效果？有觀點認為物權法定的“法”不僅包括全國人大及其常務委員會頒布的基本法律，也包括行政法規、司法解釋，在適當的條件下也要給予習慣法適當的規范地位［13］。目前尚未看到將行政法規作為讓與擔保依據的理論學說和司法判例，因此，接下來僅討論司法解釋和習慣法是否足以抵擋物權法定原則對讓與擔保的攻擊。

在雙遼天益房地產開發有限公司訴周紅武等民間借貸糾紛案中，最高人民法院提及，根據《民間借貸規定》第24條的規定，讓與擔保是……非典型擔保物權， 參見最高人民法院（2017）最高法民再335號民事判決書。 似乎已經把《民間借貸規定》第24條作為讓與擔保的法律依據了。而在修水縣巨通投資控股有限公司、福建省稀有稀土（集團）有限公司合同糾紛中，最高人民法院明確指出，《民間借貸規定》第24條第2款的規定，系在司法解釋層面上對讓與擔保制度的規范和調整。 參見最高人民法院（2018）最高法民終119號民事判決書。 令人困惑的是，既然《民間借貸規定》第24條可以作為讓與擔保的法律依據，則讓與擔保自然就取得了擔保物權的法律地位，為什么《民間借貸規定》第24條僅允許債權人依照買賣合同拍賣標的物以清償債權，并未賦予債權人對買賣合同標的擁有對抗第三人的優先受償權？［14］筆者以“讓與擔?！睘殛P鍵詞在北大法寶系統進行全文搜索，在北大法寶推薦的最高人民法院辦理的88個案例中，竟然沒有一個案例支持債權人的優先受償權。而在地方法院辦理的案件中，有法院明確指出，雖然買賣型擔保具有一定擔保屬性，但并非法定擔保形式，并不產生法定優先受償權。 參見廣東省惠州市中級人民法院（2015）惠中法民一終字第1063號民事判決書。 誠如學者所言，物權法定的核心并不在于禁止當事人就特定物上的支配利用方式進行自由約定，而在于禁止當事人就特定物的支配利用方式的約定能夠自由地取得對抗第三人的絕對效力［15］。由于《民間借貸規定》第24條沒有賦予債權人優先受償權，自然不能將其視為讓與擔保合法化的依據。此外，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第71條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號）第68條在規定“讓與擔?！睍r都要求轉移物權，對照看來，應當認為上述判例被后來司法解釋明確否定。

關于習慣法能否成為物權法定之“法”，歷來見仁見智，迄今仍無定論［7］47。支持者認為，《民法典》第10條“法律沒有規定的，可以適用習慣”之規定實際上承認了習慣的法源地位，為法官以習慣法的方式承認讓與擔保為非典型擔保提供了可能［16］。反對者認為，如果對“法”作廣義解釋，物權法定主義的宗旨將很難實現［17］67。物權法之所以要采用物權法定，重要理由之一就是為了排除習慣的干擾［11］。讓與擔保作為一種交易習慣，如欲完成向習慣法的轉變，必須具備“人們普遍認為它是正確的”品質［18］。從最高人民法院判決的案例看，有案件承認讓與擔保合法有效， 參見最高人民法院（2017）最高法民再210號民事判決書。 但也有以違反物權法定原則而斷然否決的判例。例如，在中國建設銀行股份有限公司廣州荔灣支行訴廣東藍粵能源發展有限公司等信用證開證糾紛案中，法院認為，根據物權法定原則，該約定因構成讓與擔保而不能發生物權效力。 參見最高人民法院（2015）民提字第126號民事判決書，該案為最高人民法院公布的第111號指導案例。類似判例，見最高人民法院（2013）民二終字第33號民事判決書。 司法實踐中既未形成一致的“長期案例”，大眾也遠沒有獲得普遍的內心確信，目前認為已經形成讓與擔保習慣法為時尚早［14］。

三、買賣型擔保功能實現的特殊性

（一）買賣型擔保功能依賴于買賣合同履行收益

學術研究和司法實踐都在嘗試將買賣型擔保物權化，始終認為擔保功能的實現取決于擔保物的價值，這與買賣型擔保功能實現的特殊性長期被忽視不無關系。誠如學者所言，擔保型買賣合同既沒有第三人參與保證，從而多一條有待實現的承諾，也沒有對擔保標的物的支配權，從而優先受償。它只是在債務人的特定財產上負擔了一個擔保承諾，由于債務人在債務到期之前對買賣合同標的物擁有完整的處分權，完全沒有起到民事主體通常所欲達到的特殊擔保效果［8］。上述論述存在兩個問題：其一，《民法典》第406條規定：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。”這足以說明擔保功能的實現并不需要債權人對擔保標的物具有支配權。其二，讓與擔保等非典型擔保的確立說明擔保制度在不斷創新，在第三人保證或者擔保物權等傳統擔保之外，其他旨在促進債權實現的擔保模式都有可能出現并被認可。

從司法實踐看，買賣型擔保中的擔保物通常是商品房。多年來中國房地產市場一直欣欣向榮，房價呈現出不斷飛漲的趨勢，中央三令五申“房子是用來住的，不是拿來炒的”，不少城市不得不實施非常嚴厲的限購政策以穩定房價。從簽訂買賣合同至債權人要求履行買賣合同，商品房往往存在巨額升值。對于債權人而言，執行買賣合同更為有利；對于債務人而言，如約清償債務更為有利。按照當事人在買賣型擔保中的安排，如果債務人到期不清償債務就必須履行買賣合同，如果能賦予商品房買賣合同強制執行的法律效力，債務人必定會有很強的動力清償債務以避免喪失房屋升值帶來的收益。正因如此，有學者敏銳地指出，買賣合同的擔保功能主要通過買賣合同標的物的價格波動得以實現［2］。更準確地說，應該是買賣合同標的物締約后的升值。當然，當事人也可能在買賣合同中約定低于買賣合同標的物市場價值的購買價格， 在“嘉美案”中，嘉美公司急于從楊偉鵬手中得到340萬元，恰恰是為了清償對嚴欣等五人的到期債務，以避免嚴欣等五位債權人依照借錢給嘉美公司時雙方簽訂的《商品房買賣合同》以總價340萬元取得案涉商鋪的所有權。嘉美公司在向最高院申訴時提及，《商品房買賣合同》中約定價款僅為同時期、同位置商鋪最低價格的15%，故主張買賣合同不具有約束力。參見最高人民法院（2013）民提字第135號民事判決書。 在本質上這與買賣合同標的物締約后的升值情形并無二致，其結果都是履行買賣合同將導致債權人獲利而債務人受損。

需要說明的是，有觀點認為買賣型擔保情形的買賣合同，真實意思是在債務無法清償時用標的物抵債［19］。因此，《民間借貸規定》第24條第1款中“買賣合同”因通謀虛偽而無效［20］155，司法實踐中也有不少法院支持上述觀點。 具體參見山東省濱州地區（市）中級人民法院（2015）濱中民一終字第436號民事判決書、安徽省高級人民法院（2018）皖民申1155號民事裁定書、浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01民終5834號民事判決書。 但是，買賣型擔保與欠缺效果意思的通謀虛偽表示不同［3］412。更進一步，考慮到當事人間均具有受其意思表示拘束之意思，具有效果意思，故應屬有效［21］367。還有觀點認為，債權人所處的法律地位尚未達到債務人不能恣意挫敗的程度，債務人擅自處分擔保物最多對債權人承擔違約責任［22］。言下之意，即使承認買賣合同有效，買賣型擔保的擔保功能也值得懷疑。由于《民法典》第584條規定違約損害賠償的范圍包括合同履行后可以獲得的利益，如果合理認定債權人在買賣合同的預期收益，即使出現買賣合同無法履行的狀況，債務人依然有激勵清償債務。

（二）買賣型擔保功能具有非常大的不確定性

如前所述，買賣型擔保功能的實現嚴重依賴于債權人履行買賣合同獲得的預期收益和債務人履行買賣合同遭受的預期損失。履行買賣合同帶給當事人的收益損失越大，則買賣型擔保功能就越強大；反之亦然。如果履行買賣合同帶給當事人的收益損失狀況發生反轉，債權人履行買賣合同會遭受損失，而債務人履行買賣合同會獲得收益，買賣型擔保功能的實現將會受到嚴重影響。事實上，由于買賣合同標的物價值在擔保期間的巨大波動，上述反轉極有可能發生，買賣型擔保無法激勵債務人清償債務。如果此時準許強制履行合同，結果相當于用買賣合同標的物清償債權。雖然債權人會遭受一定損失，畢竟勝于債權完全得不到清償。

更嚴重的是，如果發生上述反轉后債務人私自將買賣合同標的物另行他賣并且已經完成物權變更，則買賣型擔保功能完全可能喪失殆盡。根據《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（法［2016］399號）“（二）關于一房數賣的合同履行問題”以及《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2020〕17號）第6條“同一普通動產訂立多重買賣合同”和第7條“同一特殊動產訂立多重買賣合同”等相關規定，只要債務人完成轉賣后已經實現物權變更，則債權人不得要求債務人繼續履行買賣合同。由于發生上述反轉后債權人執行買賣合同的預期收益為負，自然不能通過要求違約損害賠償來實現債權，買賣型擔保的功能喪失殆盡。

正是考慮到上述風險，這些年盛行的買賣型擔保通常是以商品房作為買賣合同標的物。一是因為商品房總是在升值，而且升值趨勢非常明顯而且穩定。二是因為房屋買賣后可以按照《民法典》第221條的規定向登記機構申請預告登記，能夠較為有效地阻止買賣合同標的物在未經債權人允許的情況下被再次銷售。 最高人民法院在個案中認為預售登記具有公示作用以及對抗第三人的效力，能夠限制該擔保房屋的轉讓或其他處分。參見最高人民法院（2015）民申字第3051號民事裁定書。 但是，2022年以來房地產市場呈現出明顯的下行趨勢。4月29日召開的中共中央政治局會議提出，要堅持房子是用來住的、不是用來炒的定位。 參見《促進房地產市場平穩健康發展——落實中央政治局會議精神做好當前經濟工作系列述評之五》，http：//www.gov.cn/xinwen/2022-05/06/content_5688769.htm。2022年7月29日最后訪問。 7月28日召開的中共中央政治局會議再次重申上述觀點， 參見《中共中央政治局：堅持房住不炒，壓實地方政府責任保交樓》，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1739650837102296566&wfr=spider&for=pc。2022年7月29日最后訪問。 充分說明中央層面不會采取措施拉升房價，房產作為買賣型擔保標的物的優勢蕩然無存。由此看來，由于買賣合同標的物價值變化引起的盈虧反轉可能是買賣型擔保無法避免的問題，如何防止債務人轉讓買賣合同擔保物才是重中之重。當務之急，應當允許買賣型擔保作為《國務院關于實施動產和權利擔保統一登記的決定》（國發〔2020〕18號）第2條第7項“其他可以登記的動產和權利擔保”而納入統一登記范圍，解決好買賣合同標的物被債務人隨意買賣問題，確保債權人可以訴請強制執行買賣合同以防止買賣型擔保功能全部落空。

四、買賣型擔保情形應當允許強制履行買賣合同

（一）買賣型擔保不應視為流質流押押而拒絕債權人履行請求

《民間借貸規定》（法釋〔2015〕18號）第24條要求買賣型擔保實現時必須經過清算程序，似乎是將買賣型擔保當成了流質流押來處理。禁止流質流押是否適用于合同，存在爭議。有學者主張禁止流質流押應當僅適用于物權行為，而不是債權行為。因為《民法典》第401條之流押禁止與第428條之流質禁止，均是指“在履行期屆滿之前約定債務屆期不能償還，所有權即直接歸屬于債權人”，而買賣型擔保中債權人取得的是履行合同的請求權，故不能適用。此外，因私法須遵守“法無明文禁止即自由”之原則，禁止性規定一般不可以類推適用［1］。也有學者指出，出于保護債務人免于將來、抽象的威脅，禁止流押同樣可以適用于合同之中［23］521。有意思的是，上述相互矛盾的觀點在“朱俊芳案”中被不同辦案機關所采納。對于《借款協議》之“如到期不能償還，或已無力償還，乙方（嘉和泰公司）將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項”，山西省人民檢察院認為，該約定相當于“不能償還借款時，將抵押物的所有權轉移為朱俊芳所有”，屬絕押條款，應屬無效。 參見山西省人民檢察院晉檢民抗（2009）60號民事抗訴書。 山西省高級人民法院認為檢察機關的抗訴理由成立，遂認定約款無效。 參見山西省高級人民法院（2010）晉民再終字第103號民事判決書。 最高人民法院認為，在嘉和泰公司到期未償還借款時，朱俊芳并不能直接按上述約定取得《借款協議》所稱的“抵押物”所有權。朱俊芳要想取得《借款協議》所稱的“抵押物”即十四套商鋪所有權，只能通過履行案涉十四份《商品房買賣合同》實現，遂判令嘉和泰公司履行商品房買賣合同。 參見最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書。

保護債務人利益說、交易公平說、交換價值說和優先受償權說是禁止流質流押的主要理論學說［24］。其中，保護債務人利益說和交易公平說在本質上無異，是禁止流質流押的核心依據，它將債務人假想成經濟上的弱勢群體，因急于融資而被迫在價值較大的擔保物之上設立擔保物權，在不能清償債務時就會失去擔保物的所有權，承受債權人不當盤剝［7］332。至于契約采用什么形式并不重要，起決定作用的乃是這種形式是否使得債務人面臨暴利盤剝的抽象威脅，擔保型買賣合同無疑構成了這種威脅［22］。上述觀點在司法實踐中也有體現。例如，在“朱俊芳案”中，最高人民法院明確指出，禁止流押的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對抵押人實質上的不公平。 參見最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書。 在“嘉美案”中，最高人民法院強調，禁止流押的規定主要是基于平衡雙方當事人利益的考慮，防止居于優勢地位的債權人牟取不當暴利，損害債務人特別是其他債權人的利益。 參見最高人民法院（2013）民提字第135號民事判決書。

“債務人訂立流質契約時可能急迫，到債務清償期時變得不再急迫”，這是區別對待締約時的流質流押和清償屆滿后的以物抵債的基本假設。但是，這并非不證自明的事實和普遍存在的客觀現象。依據《民法典》第410條和第436條的規定，債務人不履行到期債務的情形，可以協議折價處理擔保物。在最高人民法院公布的指導案例第72號“湯龍案”中，最高人民法院承認以物抵債協議的效力，并認為債務人在借款合同到期難以清償債務時將自己的商品房抵償給債權人，是實現雙方權利義務平衡的一種交易安排。 參見最高人民法院（2015）民一終字第180號民事判決書。 上述法律規定和司法判例充分說明，債務清償期屆滿后以物抵債并不存在任何障礙，難道此時還有考慮債務人是否處于急迫狀態的必要嗎？并且，在當事人無法通過協議處理擔保物時，《民間借貸規定》第24條的清償順序真的能有效保護債務人的合法權益嗎？遺憾的是，答案很可能是否定的。根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（法釋［2004］16號）第8條、第19條、第26條、第27條及第28條，在司法拍賣中如果出現流拍，債權人可以選擇以該次拍賣所定的保留價接受拍賣財產，也可以等待再行拍賣，再次拍賣可以在不超過前次保留價的20%范圍內酌情降低保留價。在第三次拍賣時，拍賣保留價可以低至參照評估價或市價的64%。如果再次流拍，債權人可以選擇以此保留價接受拍賣物。

如果債權人當真是利用了“債務人訂立流質契約時的急迫狀態”而導致顯失公平，債務人完全可以依據《民法典》第151條關于“顯失公平”的規定請求撤銷合同。在“朱俊芳”案中，最高人民法院持相同觀點。 參見最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書。 有學者擔心，司法實踐中流質契約是否構成顯失公平難以判斷，并且債務人的舉證可能面臨困難，其主張不容易得到法院支持［25］304。但是，如果流質契約簽訂之時雙方當事人的利益失衡真的達到顯失公平程度，證明應該不是什么難題；如果僅僅是證明問題，還可以借助表見證明等規則來處理，完全沒必要按無效來處理。更極端的觀點是，如果沒有其他更好的選擇，簽訂流質流押契約是債務人擺脫急迫狀態的最優選擇，那么，債務人因為缺乏擔保而錯過交易才是最大的不公平［26］。更本質的問題是，買賣型擔保功能的實現在客觀上需要當事人在買賣合同中處于顯著不同的損益狀況，這和債權人乘人之危造成的顯失公平存在明顯差異。

有學者擔心，如果流質契約訂立時沒有顯失公平，流質契約訂立后才發生顯失公平，則債務人的撤銷權可能因除斥期間經過而無從救濟［5］。這同樣不能成為禁止流質契約的正當理由。訂立合同后擔保物價值漲跌都是正常之事，其風險自然應當在當事人之間公平分配。禁止流質流押相當于免除了擔保物升值帶給債務人的風險，卻將擔保物貶值的風險單方面留給債權人，這種偏頗保護債務人的做法才是真正的顯失公平。前已述及，買賣型擔保功能的實現比傳統擔保具有更大的不確定性，債權人因此也承擔了更大的風險。擔保物價值下跌風險由債權人承擔，而擔保物價值上漲風險由債務人承擔，在自愿協商的基礎上成立流質流押契約可以看作是當事人自愿采用的市場風險規避機制，法律沒有禁止的必要［27］。如果上述風險超過了正常商業風險的范疇，如果滿足《民法典》第533條有關情勢變更原則的規定，完全可以獲得救濟。

（二）買賣型擔保是附有債務人選擇權的清償合意

有學者將買賣型擔保合同等同于以物抵債協議［28］，認為買賣型擔保本質上是代物清償［29］。傳統觀點認為代物清償契約是要物合同，若無給付行為并不發生效力［30］815。為了規避要物合同的障礙，衍生出代物清償預約說［31］以及附生效條件代物清償預約說［32］。當事人之間是否另約定有待協商條款或事項是區分預約和本約的本質區別［33］。在成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業有限責任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案中，最高人民法院強調，判斷當事人之間訂立的合同系本約還是預約的根本標準應當是當事人的意思表示，也就是說，當事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關系的具體內容。 參見最高人民法院（2013）民提字第90號民事判決書。 在買賣型擔保當事人沒有重新訂立本約的意思表示情況下，預約說將買賣合同認定為代物清償預約，生造之嫌過于明顯。代物清償包括雙方達成代物清償合意、舊債須依法存續、存在異種給付以及債權人須受領異種給付四個要件［34］483。如果當事人之間僅有代物清償的合意，而并沒有做出現實的給付的，則舊債因未“要物”而不能清償。此要物性，與代物清償契約是諾成合同還是要物合同毫無關系［35］。照此看來，將代物清償契約解釋為要物合同，很可能是混淆代物清償和代物清償契約的結果。

有觀點認為，將代物清償契約定性為要物契約，是為了賦予債務人在標的物締約后價值明顯上升情況下的反悔權，消除債務人可能面臨的不公［36］。市場交易中后悔可以，但不有悖誠信。從最高人民法院審理的幾起買賣型擔保糾紛案看，債務人前后言行不一，投機性至為明顯，在法政策上實在不應予以支持［14］。在“朱俊芳”案中，嘉和泰公司有權通過償還借款而解除買賣合同，債務到期后遲遲不履行清償義務，在朱俊芳訴請履行買賣合同后又主張雙方是借貸關系，最高人民法院明確指出其主張不符合誠信原則，不應得到支持。 參見最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書。 在“嘉美案”中，雙方簽訂房屋買賣合同當日楊偉鵬即付清了340萬元購房款，此后近三年時間，嘉美一直未償還債務，在楊偉鵬起訴要求履行房屋買賣合同時嘉美反過來又主張雙方之間是借貸關系。 參見最高人民法院（2013）民提字第135號民事判決書。 在“華宇案”中，債務人已經償還了部分借款，在債權人起訴要求償還剩余借款本息時，債務人不誠信地主張雙方之間不是借貸關系而是買賣合同關系。 參見最高人民法院（2013）民一終字第144號民事判決書。 在洪秀鳳與昆明安鋇佳房地產開發有限公司房屋買賣合同糾紛案中，債務人在沒有借貸合同的情形下為了自身利益最大化而主張借貸關系，否定買賣關系。 參見最高人民法院（2015）民一終字第78號民事判決書。 在“湯龍案”中，債務到期后當事人經重新協商并對賬，隨后重新簽訂商品房買賣合同，將借款合同關系轉變為商品房買賣合同關系。但是在庭審時，彥海公司又不誠信地提出雙方之間系名為商品房買賣實為民間借貸法律關系的抗辯。 參見最高人民法院（2015）民一終字第180號民事判決書。 上述判例均起因于債務人違約，而且在訴訟中債務人并沒有提及債權人訴求會造成對自己的不公平，充分說明以賦予債務人后悔權消除不公平為由將代物清償契約規定為要物契約是不合理的。

從最高人民法院審理的涉及代物清償契約的判例看，有判例支持要物合同說， 參見最高人民法院（2017）最高法民申3957號民事裁定書、最高人民法院（2017）最高法民申1783號民事裁定書及最高人民法院（2014）民申字第00895號民事判決書。 有判例支持諾成合同說， 參見最高人民法院（2017）最高法民申128號民事裁定書、最高人民法院（2017）最高法民申2482號民事裁定書及最高人民法院（2016）最高法民終484號民事判決書。 尚未形成統一的裁判思路。值得一提的是，《最高人民法院公報》2012年第6期刊載的武侯國土局與招商局公司、成都港招公司、海南民豐公司債權人代位權糾紛案，公報的“裁判摘要”部分載明代物清償協議是實踐性合同。但是，該判決在說理部分提及“雖然簽訂了《債權債務清算協議書》并約定‘以地抵債的代物清償方式了結雙方債務，但由于該代物清償協議并未實際履行”，字里行間似乎透露出代物清償協議已經生效的意思， 參見最高人民法院（2011）民提字第210號民事判決書。 充分展現了最高人民法院對待代物清償合同時在要物合同和諾成合同之間的搖擺。但是，最高人民法院發布的指導案例72號“湯龍案”，最高人民法院以貫徹合同自由原則為由認定以物抵債協議有效。考慮到貫徹合同自由原則是諾成合同說的主要理由，據此推定，指導案例72號案中最高人民法院將代物清償合同明確認定為諾成合同。因最高法院擁有法律解釋的制度性功能、法律規范的復合型確證授權以及試行立法的制度性實踐，指導性案例已成為司法裁判中基于附屬的制度性權威并具有弱規范拘束力的裁判依據，具備“準法源”的地位［37］。根據《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（法發［2010］51號）第7條和《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》（法［2015］130號）第9條的相關規定，最高人民法院發布的指導案例對各級法院具有拘束力，可以認為將來司法實踐中會有越來越多判例支持按照諾成合同對待代物清償合同。事實上，從合同演變的歷史看，要物合同逐漸減少，在強調意思自治的背景下尤其如此。既然我國法律沒有將代物清償契約規定為要物契約，則應將其歸入諾成合同［38］59。

在“朱俊芳案”中，最高人民法院認為，“借款到期，嘉和泰公司一次性還清借款，朱俊芳將抵押手續（合同、發票、收據）退回嘉和泰公司”，為買賣合同附設了解除條件。 參見最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書。 對于買賣合同附解除條件的解釋，有學者提出質疑，為什么債權人在債務清償期屆滿之前不能要求履行買賣合同，能否認為買賣合同上附加了停止／生效條件阻卻了買賣合同在借款期間內發生效力？就同一買賣合同而言，既附解除條件，又附停止／生效條件，確實讓人困惑［5］。還有學者指出，解除條件對于存續性的法律關系才具有意義。《民間借貸規定》第24條第1款中“買賣合同”以一次性給付為標的，因此不是所謂的附解除條件的買賣合同［29］。仔細研究“朱俊芳案”可以發現，附解除條件的觀點實際上是太原市小店區人民法院最先提出的。法院指出，《借款協議》約定將到期不還的借款作為給付的房款，實際上是為已簽訂并正在履行的十四份《商品房買賣合同》附加了解除條件，即到期還款買賣合同解除，到期不能還款買賣合同繼續履行。現在嘉和泰公司到期未能還款，十四份《商品房買賣合同》所附解除條件未成就，應當繼續履行。 參見山西省太原市小店區人民法院作出（2007）小民初字第1083號民事判決書。 除了認同在《借款協議》中為案涉十四份《商品房買賣合同》附設了解除條件，最高人民法院緊接著指出，“雙方當事人對于是履行十四份《商品房買賣合同》，還是履行《借款協議》具有選擇性”，最關鍵的是，“無論是履行十四份《商品房買賣合同》，還是履行《借款協議》，均符合雙方當事人的意思表示，且從合同的選擇履行的角度看，嘉和泰公司更具主動性” 參見最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書。 。如果債務清償期屆滿之時履行買賣合同不利，債務人完全可以選擇清償債務。在此意義上，最高人民法院通過強調債務的選擇性成功避開禁止流質流押的攻擊。更重要的是，該案揭露了買賣型擔保的本質是附有債務人選擇權的清償合意：如果債務人不按期清償債務，則須履行商品房買賣合同；如果債務人按期清償債務，則無須履行商品房買賣合同。商品房買賣合同是否履行，完全取決于債務人是否按期清償債務的選擇。但是，債務人的選擇權只有一次，一旦選定即不得反悔。換言之，一旦債務人通過不履行到期債務的方式選擇了履行商品房買賣合同，債權人即取得訴請強制履行買賣合同的權利。

結論

對于買賣型擔保這種“非典型擔保”，不宜生搬硬套現有擔保制度。在約定買賣型擔保之初，債權人往往能從履行買賣合同中獲得收益，而債務人卻從履行買賣合同中遭受損失。正是這種看似對債務人不公平的利益格局帶給債務人按期清償債務的激勵，從而擔保債權得以實現。一旦買賣合同標的物價值大幅度貶值以至于出現和締約之初相反的利益格局，債務人可能愿意執行買賣合同而拒絕清償債務。更糟糕的狀況是，債務人在出現反轉后私自轉賣買賣合同標的物并迅速完成物權變更，則債權人無法訴請強制履行買賣合同，也不能通過要求賠償合同履行利益來保護自己。罔顧買賣型擔保中債權人利益容易受損這一現實問題，不考慮當事人自愿達成的風險分配機制，按照傳統理論處理買賣型擔保實際上是偏向保護債務人，必然造成雙方當事人之間利益失衡。

買賣型擔保大量存在，方便了債務人融通資金；并且，清償債務和履行合同的選擇權，較好保護了債務人的利益。司法實踐中確實出現了大量債務人出爾反爾的機會主義行為，如果罔顧這一基本事實而繼續打著防止債務人被盤剝的旗號否定買賣合同的可執行性，可能誘發巨大的道德風險。一旦市場上觀察到大量不誠信的機會主義行為，交易各方不得不安排契約性防御以保護自己［39］，市場交易對擔保的需求會明顯增加。因此，從促進市場交易的角度考慮，對擔保市場進行法律規制時不應實質性地影響擔保市場交易的發生頻率，或者說，不應實質性影響人們對擔保的利用［40］。否則，市場交易對擔保會日益苛求，大量交易可能因為沒有合適擔保而被迫終止。這絕不是我們立法規避買賣型擔保的初衷！

如果買賣型擔保是當事人意思自治的結果，應當承認買賣合同的法律效力。若債務人沒有按期清償債務，應當允許債權人訴請強制履行合同。如此規定，既是按約定在雙方當事人之間公平分配買賣合同標的物價值變化風險的需要，同時也不會造成對債務人的顯失公平。清償債務還是履行買賣合同，選擇權始終掌握在債務人手中，這足以為債務人利益提供充分保障，使其有機會免遭債權人盤剝。當務之急， 應當將《民間借貸規定》（法釋〔2020〕17號）第23條修訂為“當事人以訂立買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當依法予以支持”。并且，為了防止債務人不誠信地將買賣合同標的物一物多賣造成買賣合同無法強制實際履行，應當進一步加大宣傳力度，完善買賣型擔保的登記，防止買賣型擔保功能完全落空。

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［責任編輯 錢大軍］

Civil Law Orientation and Practice of Trading Style Guarantee

LIU Ting-hua

Abstract： Trading style guarantee is an atypical guarantee whose guarantee function depends heavily on the expected income and the enforceability of the sales contract. Due to the inability to control the debtor's transfer of the subject matter of the sales contract， compared with typical guarantees， creditors need to bear greater risks. Article 23 of ?Provisions of the Supreme Peoples Court on Several Issues Concerning the Application of Law to Private Lending （legal interpretation［2020］No. 17） ignores the particularity of the realization of the function of trading style guarantee and overestimates the damage to the debtors interests. Trading style guarantee is obviously different from transferring guarantee， and it is also fundamentally different from fluidity clause. In essence， it is an accord of solution with the debtors option. The debtor can fully protect its own interests by using the option. We should establish and improve the registration system of trading style guarantee， and further strengthen the creditors control over the subject matter of the sales contract. If the debtor fails to pay off his debts on time， he shall allow the creditor to sue for the mandatory performance of the sales contract.

Key words： Trading Style Guarantee ?Transferring Guarantee ?Datio in Solutum ?Fluidity Clause ?Mandatory Performance