試析避風港原則的適用問題及完善

[摘 要]互聯網信息技術快速發展，大數據領域日新月異。“避風港原則”中的法律漏洞變成很多網絡用戶及網絡服務商進行侵權濫用的免責借口。筆者從新型電子證據證明力認定規則新規辦法，以及立法和解釋上統一主觀過錯的認定標準、增設網絡服務提供者合理的“審查”義務、健全“過濾”機制、加強行業自我管理、對新型網絡服務者進行分類適用避風港原則等角度，討論了解決這些問題的觀點，提出了自己的思考和建議。

[關鍵詞]避風港原則；區塊鏈及電子證據；網絡服務者；“過濾”審查機制

一、問題的提出

新時代科技革命的到來，讓機器人與人工智能成為產業新的風向標。“區塊鏈”時代將對現有社會秩序和格局帶來重要革新。

最開始關注網絡侵權案件的是1995年的《美國白皮書》，其目的是維護互聯網以及在線服務的發展，減少網絡服務商故意的侵權行為，并要求網絡服務提供商對其獲得利益負責，對其用戶的侵權行為承擔責任。為了實現鼓勵投資的目的，同時也為了在網絡服務提供商與版權人之間分配版權保護責任，“避風港原則”在1998年通過《數字千年版權法案》被納入《美國法典》。它對網絡服務提供商規定的責任是：在收到有效通知后，“迅速”移除有關侵權的內容或斷開對涉嫌侵權內容的鏈接[1]。因為它可以不動用行政或者司法的力量，就有利于權利人維護權利、快速解決糾紛，所以現已成為國際上通用的互聯網版權糾紛處理原則。

我國避風港原則的淵源最早體現在《信息網絡傳播權保護條例》中，《信息網絡傳播權保護條例》本身旨在保護的權益范圍為著作權人、表演者、錄音錄像制作者等權利人的信息網絡傳播權，因此，《條例》中關于“避風港原則”的適用范圍十分有限。《中華人民共和國侵權責任法》關于連帶侵權責任的前提之幫助侵權行為的界限規定不清，沒有明確是積極幫助行為構成侵權，還是范圍延伸至消極不作為也同樣是實質性的侵權。它僅規定了“通知—移除”規則，就反通知、必要終止措施等并未做出規定。《中華人民共和國電子商務法》對于“通知—反通知”規則是否達成有效標準的規定較為模糊，審查義務和審查標準都沒有細化和明確，這造成了作為中間服務商的平臺缺乏行之有效的審查能力。

我國《民法典》第1195條完善了“通知規則”，該條款對權利人的通知內容、網絡服務提供者應采取的必要措施、網絡服務提供者接到通知后應轉通知并采取必要措施、采取必要措施的原則性標準等都做出了具體規定。同時也對網絡服務提供者未采取必要措施以及權利人錯誤通知時應承擔的責任做出規定。該條款從立法的高度有效彌補了現有法律對濫用通知權的不足。《民法典》第1196條的新增規定為權利人、網絡服務提供者、網絡用戶的行為進行引導，有助于此類糾紛的早期自助救濟，有利于減少網絡侵權行為的發生，節約司法成本。

近幾年來，在這種大環境之下，我國網絡侵權案件層出不窮，且“避風港原則”成為很多網絡用戶進行網絡侵權的“免責金牌”和濫用它的“推責借口”。我們未來的法治研究領域要與時俱進、跨學科合作共贏，立足中國國情，充分發揮自身優勢，對疑難問題提出新的解決辦法與方案，積極面對新時代科技革命和產業變革帶來的新挑戰。

二、避風港原則在適用中存在的問題

我國目前權利人面臨著違法成本低、證據搜集煩瑣、追責困難的現狀。甚至“避風港原則”還成為互聯網平臺的“侵權寶典”，平臺利用迭出的新技術規避“避風港原則”，并因為法律沒有明確具體的規定而故意鉆漏洞，以各種理由縱容用戶侵權。為了讓創新者心無旁騖，侵權者付出代價，規避濫用“避風港原則”的現狀，加大打擊力度，侵權必究。

（一）新型電子證據認定規則缺失

隨著互聯網時代不斷迭代演進，電子證據大量涌現，其中以區塊鏈為代表的新興信息技術，為電子證據的取證和存證帶來了全新的挑戰。

杭州華泰一媒訴深圳市道同科技侵害作品信息網絡傳播權案是全國首次認定區塊鏈電子存證的法律效力的案件。法院審理認為，華泰公司運營的保全網是符合法律規定的第三方存證平臺，且技術手段對目標網頁進行抓取的電子證據能相互印證，并能反映數據的來源、生成及傳遞路徑。故確認上述電子數據可以作為認定侵權的依據，認定道同公司侵害了華泰公司享有的信息網絡傳播權，該案件為此類新型電子證據的認定提供了審查思路。

在現實生活中，當事人可以通過侵權取證端口來收集并保存網站頁面侵權的證據，以便事后維護自己的權益，并在聯盟鏈中保存取證結果[2]。為了滿足法律對上述證據的要求，我們可以選擇一種將固化后的證據放在一個不易被篡改且能永久保存的地方——區塊鏈中。區塊鏈技術的要求是通過該技術要保證電子證據的真實性，并且運用該技術判斷上述證據的完整性和合法性。證據的證明力“三性”對區塊鏈技術的要求實質上是很高的，且只能作為司法適用中的參考技術，很難被明確規定為符合電子證據的證明力。另外，區塊鏈技術形成體系的證明模式符合證明業務需求，是沒有法律依據的。

在該類案件的司法適用過程中，由于法官自身認知的局限性，對于區塊鏈相關技術所牽扯的問題是否符合法定標準難以做到完全中立和客觀。像區塊鏈技術類似的新型電子證據如雨后春筍，在電子證據上的適用問題對于現有的司法技術來說是全新的，保守的立法者和司法者面臨著沒有明確的法律規定便不敢用、不會用的問題，民眾因為缺少相關知識的普及也難以接受其作為電子證據的證明力。所以，新時代網絡法律法規應當明確認定區塊鏈存證效力的相關規則，推動區塊鏈技術與司法適用充分結合。

（二）“明知或應知”主觀判斷標準不一

“避風港原則”屬于“過錯責任”的實踐，“主觀過錯”是司法審判中的審查重點。在司法實踐中，某些當事人就會利用互聯網技術掩蓋對作品、編輯、修改的記錄。這樣就可以通過自己在網絡技術上的優勢來掩蓋自己“明知或應知”的事實，使得權利人和法官想要通過互聯網進行取證顯得格外困難。

“明知”是指已經確切知道侵權行為的存在，心理態度為故意，有學者認為單憑“明知”可能會使網絡服務者鉆法律的空子逃脫責任，不符合立法本意。“應知”是指普通社會大眾中的理性人能夠通過外部事實合理推定侵權行為的存在，心理態度為過失，但這會加重網絡服務者的負擔。“應當知道”屬于主觀過錯的法律推定，但是標準不一給法律適用帶來實際困難，須有嚴格的要件進行把握。

（三）網絡平臺濫用“避風港原則”逃避責任

天津市嘉瑞寶金屬制品有限公司訴徐某某等不正當競爭糾紛案中：人民法院認為，趙某某等共謀惡意利用阿里巴巴知識產權保護平臺規則進行投訴致嘉瑞寶公司商品鏈接被刪除的行為，構成對嘉瑞寶公司的不正當競爭。還有“搜狐訴字節跳動”一案，雙方就未經許可采用內容抓取及深度鏈接的方式將某文章進行復制使用，造成了嚴重的經濟損失，對此是否應當承擔責任雙方產生了爭議。上述案例表明“避風港原則”給“通知—刪除”規則開辟了綠色通道，成為了某些不法平臺非法逐利的工具。

規制實踐中網絡平臺惡意利用“通知—刪除”規則打壓競爭對手、謀取不當利益的行為接連不斷。同時在當時背景之下的《信息網絡傳播權保護條例》《侵權責任法》規則適用的不確定性，合法與違法的邊界劃分不明的現狀為濫用“避風港原則”提供了可乘之機，因此，需要我們不斷進行立法的細化和完善。

（四）新型網絡服務者是否適用“通知-刪除”規則存在爭議

因為提供的技術和內容，新型網絡服務者和傳統的網絡服務提供者不同，所以在面對網絡著作權侵權案件中，是否適用及怎樣適用“通知—刪除”規則在學界上是存在爭議的。根據傳統慣例，如果某一網絡用戶在某一傳統視頻分享網站中上傳了某一部正在影院熱映的電影片段，結果被版權者發現并投訴，此時網絡服務提供者如果刪除侵權內容，那么平臺就可能免責，否則平臺將承擔連帶責任。

但是目前新型的網絡信息技術蓬勃發展，微信小程序走入大眾的網絡世界。如果開發者在某微信小程序中發現有涉及復制自己原作的行為存在，并將之訴諸法院，那么此類案件中的網絡服務者是否還適用“避風港原則”？又該采取何種合理措施才能既維護權利方的合法權益，讓網絡服務提供方在合理范圍內承擔責任？

有學者認為，微信小程序是通過微信開發者服務器的端口進行的“二次加工”，并不能觸及微信開發者服務器的真正內容。當侵權問題發生時，微信小程序開發者不能準確定位侵權內容并將之移除，此時“通知—刪除”規制便喪失了

價值。

三、解決避風港適用原則問題的建議

（一）明確新型電子證據的證明力鑒定標準，培育“區塊鏈+法律”復合型人才

目前我國法律對相關網絡問題的新型取證方式沒有做出明確規定，只有司法解釋做出了原則性規定，應用范圍極小，使得絕大部分法官認定證據存在障礙，不能保證絕對的公平[3]。國家應當召集各路互聯網技術人員與公司管理者，以及辦過相關網絡著作權案件的法官一起進行學術探討，出臺區塊鏈技術規范的標準，對新型電子數據的取證平臺設立準入條件，統一第三方平臺對電子證據的合法性、真實性與完整性的鑒定標準。制訂出來的草案經過“先試點、再推廣、后監管、繼完善”的方式逐步完善和應用。

咪咕公司與濟南眾佳知識產權代理公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案，很好地證明了電子數據取證系統按照統一規范固定的證據，予以采信是因為其具有事后可追溯性的理由。在區塊鏈技術中，對于其信息變更是免疫的，無論是人為的干擾還是系統的故障均不能影響其信息不可被改變這一事實。因此，區塊鏈技術在電子數據取證方面具有不可替代的作用。相關案例表明，最高人民法院對于區塊鏈平臺驗證的證據給予了法律效力的認可。相較于將網絡平臺的某一內容搬運到另一平臺的“無良技術”，區塊鏈系統能夠隨時監測相關信息，并與其存儲的歷史數據進行對比。一旦發現有一定比例的相似內容，就會自動啟動維權程序，根據方案聯合法院、公證處、版權中心等機構實現新聞版權所有者的“一鍵維權”[4]。

但是，也存在一定的問題，區塊鏈系統畢竟只是一個沒有感情的固定模式的機器，如果權利人本人想對自己的原有知識產權進行刪除、變更、完善，區塊鏈系統將會將其拒之門外。基于此，應該將區塊鏈系統納入司法取證系統之中，與知識產權系統相融合，賦予區塊鏈系統的可監測記錄的人工管理權以增加系統的靈活性，同時培養“區塊鏈+法律”的復合型人才。權利人對本人的知識產權的登記確認還是變更都將會在區塊鏈系統中做出標記，方便權利人對自己的作品行使支配權。同時在通過區塊鏈技術進行知識產權保護領域司法取證之時，應依據網絡數據相關法規制度進行綜合判斷，不能因為技術壁壘而對采證標準另外劃線。

（二）在立法或者立法解釋上統一主觀過錯認定標準

在判斷主觀過錯時應當結合侵權行為、損害后果、因果關系進行分析，一案一策，歸納相關案件中的共性，形成統一標準。這樣能最大限度避免相似案件的判決結果天差地別，同時還能很好地避免法院無所適從卻又自由裁量權過大的問題。

《民法典》第1197條采用“知道或者應當知道”的表述。一般來說，要證明行為人的主觀狀態為明知，可以通過以下兩種方式來證明。第一，行為人自認，即行為人明確表示其主觀狀態為明知；第二，通過“通知與刪除”程序來證明，即權利人發送的合格通知到達網絡服務提供者時，即視為其已知曉并認可通知中提到的侵權事實，網絡服務提供者應當采取必要措施；否則需要對損害擴大部分承擔連帶責任。

筆者認為，應該站在正常的理性人的基礎上，在周圍大眾的認知觀念和環境要求及行業職業標準的影響下，“有合理理由”能夠注意到就屬于“應當知道”。以微信小程序上傳熱映電影侵權網絡傳播權案件為例，有法院標準嚴苛，認為只要視頻分享網站上存在的熱播影視作品，即使沒有出現主頁或其他可為網絡服務提供者明顯感知位置的，也視為“有合理理由應當知道”。但是這種觀點可能面臨訴訟風險大、阻礙互聯網創新發展的問題。對此，另有法院則認為，將熱播影視作品等放置于首頁或者其他能夠為網絡服務者明顯感知的主要頁面的，可以視為網絡服務提供者“有合理理由應當知道”，如某作品僅能通過搜索關鍵字來查找，并沒有置于首頁或其他主要頁面等明顯可見的位置。

（三）增設網絡服務提供者合理的“審查”義務，健全“過濾”機制，加強行業自我管理

“通知—刪除”規則僅僅是解決了網絡服務平臺侵權的事后問題，而網絡服務平臺版權過濾機制和侵權過濾系統的建立是解決事前與事中的侵權防控治理的關鍵。

有學者認為，知識產權上的注意義務能夠被抽象成一個公式：“網絡平臺服務提供者的注意義務=服務類型*行為類型*權利客體[5]。筆者認為，經濟負擔并不能成為阻礙法治創新的借口，如果我國借鑒《歐盟數字單一市場版權指令》第17條關于“過濾措施”的規定，將事后規制的占比縮小，將事前規制的占比提高，“通知-篩選”規則可以在事前對網絡用戶的權利進行第一層保護：比如，某權利人向網絡提供者提供它享有版權的內容數據庫，每當其他用戶進行內容上傳時，過濾機制的硬件和軟件將其內容與原本的數據庫存有內容進行對比，如果發現二者有雷同或實質性內容的相似性達到了一定的百分比，那么該內容就會拒絕被上傳，同時退回網絡用戶并說明理由，提交證據。如果網絡服務提供者履行了該事前審查義務，那么在事后運用避風港原則的時候會更有說服性，且有利于證據保全，提高證據的證明力。對權利人的第二層保護就是事后的“通知-移除規則”，即傳統的避風港原則。雖然法律具有滯后性，但是當某一領域的法制問題出現了較多漏洞的時候，我們還是要有展望未來的心態和創新法治的本領。在科技創新、科技強國的帶領下，數據庫技術的發展也將突飛猛進，在未來的某一天會在技術領域對建立“過濾篩選機制”的硬件軟件有突破性的進展。

網絡侵權問題隨著產業和技術的發展而誕生，平臺也有義務對該問題進行自我治理。例如，騰訊企鵝號推出“版權合伙人”計劃，騰訊、快手等聯合發布《中國網絡短視頻版權自律公約》，倡導“加強版權管理，采取黑名單管理等有效措施防止用戶未經許可違法上傳、分享他們作品”[6]。不能說現在還未完全突破技術難關就否定了法治創新的價值，以至于相關行業坐以待斃或為所欲為，這樣只會讓更多的網絡服務用戶漠視網絡侵權的危害，濫用避風港原則進行牟利。

（四）對新型網絡服務提供者建立特殊的具有針對性的避風港原則

除了完成《民法典》新規定的轉通知措施外，可以通過立法解釋和官方指導案例的司法解釋對新型網絡服務者的義務加以規定。

權利人對新型網絡服務商進行侵權通知后，該服務商對自己所儲存的內容進行內部審查，并對篩出的惡意侵權和重復侵權做出符合比例原則的合理處理。如果平臺有能力和條件對重復侵權行為采取預防措施，但是卻沒有采取合理措施，放任其上傳該平臺進行著作權侵權的行為實質上是一種不作為幫助侵權，理應承擔相應的法律責任[7]。多次侵權者再次發布侵權信息的可能性較大是一種普遍認知，如果新型網絡服務提供者沒有對這類網絡用戶采取相應的審查義務、預防措施及合理地刪除措施，其實是違反了法律上的“注意義務”。目前實踐中因為高昂的成本、較大的行業損失及自身技術未攻關等限制，助長了新型網絡服務提供者對網絡著作權侵權的漠視和不作為。

針對技術問題，可以參考前文提到的建立“過濾”機制，各個網絡服務商可以相互合作，用合理的價格購買某個成熟的審查-篩選系統的使用權，也可以共同出資共建一個共享的著作權審查系統，在這個過程中，政府也要從宏觀上給予管理和政策支持，避免不正當競爭現象或者哄抬價格問題的出現。

政府可以根據比例原則對新型網絡服務提供者進行管控，引用《行政法》的相關規定，將新型網絡服務者采取的措施與其所達到的目的之間要符合“比例原則”。對新型網絡服務平臺設置義務時考慮手段與結果之間的合理性，以最小的損失獲得最大的效果。事前，賦予新型網絡服務者審查義務，對侵權行為在自己平臺內部進行先行判斷，建立第一層著作權防護機制，這個過程需要新型網絡服務提供者與用戶在簽訂合同協議時增設“合理中斷”或者“終止服務”的可能情形的條款，在網絡用戶發生侵權行為時以侵權用戶違反合同約定為由，中斷為其提供中介平臺或者終止對其的服務來達到預防侵權的目的。

結束語

我們未來的法治研究領域要與時俱進、跨學科合作共贏，積極面對新時代科技革命和產業變革帶來的新挑戰。我們更要立足中國的國情，借鑒他國的先進立法技術和優秀的實踐經驗，充分發揮自身的優勢去解決疑難雜案。誠然，在網絡技術日益發展的今天，繁雜的取證程序及相應的技術壁壘，使得網絡侵權后的維權變得格外艱難。同時，大部分人的維權意識淡薄也間接助長了侵權事件的多發。作為社會主義新時代的法律人，我們更應該時刻警醒自己“眾不得暴寡”。謹以此文，提出一些自己的淺薄觀點，以期能為治理此類問題提供助力。

參考文獻

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[3]張博，伊然.法官在區塊鏈證據采信過程中的規則與困境[J].中國版權，2019（6）：60-63.

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[5]司曉.網絡服務提供者知識產權注意義務的設定[J].法律科學（西北政法大學學報），2018，36（1）：78-88.

[6]田小軍，郭雨笛.設定平臺版權過濾義務視角下的短視頻平臺版權治理研究[J].出版發行研究，2019（3）：66-69.

[7]張雨微.新型網絡服務提供者避免著作權侵權的必要措施研究[D].天津：天津商業大學，2021.

作者簡介：李佳靜（1998— ），女，漢族，河南周口人，青島科技大學，在讀碩士。

研究方向：法學。