論民事訴訟中律師調查取證權的保障

黃福玲

在民事訴訟中,律師作為當事人的代理人,如果其調查取證權得不到保障,就意味著當事人的調查取證權受到損害,造成“當事人的舉證責任沉重,而(當事人的)舉證權利稀薄”(1)湯維建:《論美國民事訴訟中的證據調查與證據交換——兼與我國作簡單比較》,載王利明、江偉、黃松有主編:《中國民事證據的立法研究與應用》,人民法院出版社2000年版,第1051頁。的不利局面。由于舉證權利得不到有效的保障,當事人因缺乏證據支持而敗訴,這嚴重地損害了實質正義,使當事人對國家法治產生不信任感,從而損害了法治的權威。這種損害表現在司法實踐中,最為突出的就是當事人自身并不具備調查取證的完整權利,而作為當事人的訴訟代理人的律師在調查收集證據時也是步履維艱。在當事人希望通過律師的“特權”實現自己的調查取證權時,卻發現律師在民事訴訟中與其權利相差無幾。

正因為如此,律師的調查取證權成為近年來備受關注的一個話題,但國內學者往往更注重刑事訴訟中對保護辯護律師調查取證權的研究,而對于民事訴訟中律師調查取證權的保護則缺乏深入系統的研究。雖然有學者提出了一些改善措施,有的業已付諸實施(比如實踐中部分法院所推行的律師調查令制度),但總體來說,這些研究仍停留在被動層面,并未從根本上解決問題,有些理論甚至還存在著法理上的缺陷。僅從案件數量和影響范圍上來講,與我國刑事訴訟和行政訴訟相比,民事訴訟中律師調查取證權的保障顯得更為重要。因此,從法理上分析造成律師調查取證困境的原因,理順民事訴訟中法院、當事人與其訴訟代理人三者之間在調查取證方面的關系,正確合理地分配調查取證權,保障調查取證權的正確行使,對于走出民事訴訟中調查取證難這一困境具有重大的理論和實踐意義。

一、造成我國民事訴訟中律師調查取證困境的原因分析

(一)立法上的制約

造成我國民事訴訟中律師調查取證難的一個重要原因在于立法上存在諸多不符合法治理念的缺陷,從而形成對律師調查取證權的制約。

1.立法上的限制

2005年的張松柏律師訴中國人民銀行長沙中心支行案中(2)參見徐莉:《民事訴訟中律師調查取證權研究——以李鳳祥訴中行等案為例》,蘭州大學2011年碩士論文。,最后造成張松柏律師兩審敗訴的一個法律依據,竟然來自他所依賴的《中華人民共和國律師法》(以下簡稱“《律師法》”)的第31條。(3)1996年《中華人民共和國律師法》第31條規定:“律師承辦法律事務,經有關單位或者個人同意,可以向他們調查情況。”正是這條中所增加的“經有關單位或者個人同意”的限制,多年以來一直為人們所詬病。因為在此之前,1980年8月26日全國人大常委會頒布的《中華人民共和國律師暫行條例》中不僅沒有這樣的限制性規定,而且還突出了律師“有權”兩個字,并在第2款強調“有關單位、個人有責任給予支持”(4)《中華人民共和國律師暫行條例》第7條規定:“律師參加訴訟活動,有權依照有關規定,查閱本案材料,向有關單位、個人調查。律師擔任刑事辯護人時,可以同在押的被告人會見和通信。律師進行前款所列活動,有關單位、個人有責任給予支持。”,這種“有權”“有責任”的規定顯然是擲地有聲的,對于“有關單位和個人”也具有很強的震懾力。但自從由“條例”上升為“法律”之后,有關單位和個人卻完全可以“零理由”不同意律師調查取證。從1996到2008年,整整12年的時間,執業律師在調查取證方面受盡《律師法》第31條的困擾。盡管2008年6月1日開始實施的修改后的《律師法》第35條終于將原31條中“經有關單位或者個人同意”的限制刪除(5)《律師法》第35條規定:“受委托的律師根據案情的需要,可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的,憑律師執業證書和律師事務所證明,可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”,然而對權利的用語依然是“可以”而非“有權”,面對《律師法》第31條長期積累的不良影響,律師調查權難以擺脫取證難的困境。

2.立法上的粗疏

翻檢我國關于民事訴訟中律師調查取證權的規定,僅有3個法律條文,即《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱“《民事訴訟法》”)第64條、67條(6)《民事訴訟法》第64條規定:“代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權調查收集證據,可以查閱本案有關材料。”第67條規定:“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據,人民法院應當調查收集。”,還有前述《律師法》第35條。《律師法》第35條前文已做點評,《民事訴訟法》第64條只不過是對“律師有權調查收集證據”這樣一個法律制度的簡單確立,而《民事訴訟法》第67條則備受“客觀原因”認定的隨意性以及法官的行權缺乏積極性的困擾。以上就是我國整個民事訴訟法律體系中對律師調查取證的全部授權性規定。而對于律師調查取證的范圍和對象、方式與程序以及保障律師調查取證權實現的強制措施、救濟方式等,卻無任何涉及,在實踐中缺乏可操作性。從法律規范的邏輯結構上來看,這些規定缺少最重要的法律后果要素,對拒絕律師調查取證或者妨礙律師調查取證的行為缺乏必要的制裁措施,這使得被侵權的律師告訴無門。

(二)部門規章以及紅頭文件的阻礙

有的部門直接以部門規章或紅頭文件的形式規定對于律師的調查取證不予接待,如人民銀行“需要為存款人的銀行結算賬戶信息保密”的規定;有的部門設置門檻,如民政部和國家市場監督管理總局的“先立案”規定。這些增設律師調查取證義務的“揚權力而抑權利”的規定有悖于現代法治精神,況且,部門規章不能夠與全國人大常委會制定的法律相抵觸,單位內部的紅頭文件則更不能與法律相悖。然而,就是這些應當認定為無效的規定,在調查取證的道路上,對本來在法律武裝上就近乎赤手空拳的律師們進行圍追堵截。

(三)訴訟模式的影響

我國的訴訟模式因長期受大陸法系影響,所以職權主義模式一直占據上風。但近年來已經快速向“混合主義”轉軌,并且當事人主義有占據上風的趨勢。尤其是在調查取證模式方面,更加偏向于類似英美法系的當事人主義模式發展,試圖逐步加強當事人及其代理人的調查取證權并弱化法院的調查取證權。表現在證據的收集方面,就是“誰主張、誰舉證”原則的貫徹,加重了當事人的舉證責任。但是,由于審判理念并未隨著改革的步伐及時更新,法官在庭審過程中還是處于一定的主導地位。而立法配置也并未隨著改革的方向進行合理分配,從表面上看是限制法官的調查取證權,但并沒有為被限制的這部分權力行使尋求適當的替代主體。(7)參見黃艷芳、奉曉政:《論民事訴訟中調查取證權的合理配置》,《賀州學院學報》2007年第1期。因為沒有切實地將這個調查取證權賦予當事人及其代理人,從而形成目前這種尷尬的局面:法官手中有權,但缺乏行權積極性;律師有急切的調查取證積極性,但手中的權利形同虛設。

(四)律師社會地位的困擾

1996年頒布的《律師法》在律師調查取證權方面體現出來的弊端,除了前述的31條之外,對律師身份定位的規定,也嚴重阻礙了律師調查取證權的行使。《律師法》第2條將律師身份定位成“為社會提供法律服務的執業人員”(8)《律師法》第2條規定:“本法所稱的律師,是指依法取得律師執業證書,為社會提供法律服務的執業人員。”,而《律師暫行條例》中對律師身份的界定是“國家法律工作者”(9)《律師暫行條例》第1條規定:“律師是國家的法律工作者,其任務是對國家機關、企業事業單位、社會團體、人民公社和公民提供法律幫助,以維護法律的正確實施,維護國家、集體的利益和公民的合法權益。”,律師機構的性質是“事業單位”(10)《律師暫行條例》第13條規定:“律師執行職務的工作機構是法律顧問處。法律顧問處是事業單位。受國家司法行政機關的組織和業務監督。”。因此,《律師暫行條例》下的律師的調查取證權的實現是以國家強制力為后盾的公權力,具有強制性,對被調查人具有一定的威懾力。而《律師法》出臺后的律師身份由以前的“國家公務人員”轉為“社會法律工作者”,這一轉變使得律師的地位不再強勢。而且律師的執業機構被定性為“社會中介服務機構”,其調查權的實現要依附于當事人的委托,是私權利且不具備強制性,被調查人理所應當可以予以拒絕。因此,現在的律師調查取證難,是法律對律師身份的定位發生改變的結果。因此,如果不解決律師的身份定位問題,就不能很好地解決調查取證權問題。

二、民事訴訟律師調查令制度之檢討

之所以將律師調查令制度單獨拿出來探討,是因為目前調查令已經被譽為“積極探索律師調查取證的新途徑”,實踐范圍在全國不斷擴大,被認為是將法院調查和律師調查相結合并取得“雙贏”效果的制度選擇,大有替代律師調查取證權的趨勢。但筆者認為,調查令并未使律師調查取證難問題迎刃而解,僅起到了部分緩解作用,而且有可能產生新的司法不公。如果過于肯定這種改革方式,則會貽誤爭取律師強制調查取證權的良機,最終使當事人的調查取證權受到損害。

(一)律師調查令的概念

關于調查令的名稱問題,在實踐中較為混亂。例如,有的地方將之稱為“律師調查令”(11)如天津高院發布的《天津市高級人民法院關于在民事訴訟中實行律師調查令的若干規定》。,筆者認為,這樣的稱謂強調的是調查令是由律師去完成的。有的地方則將之稱為“法院調查令”(12)如上海高院發布的《上海法院調査令實施規則》。,筆者認為,這樣的稱謂所強調的是調查令是由法院簽發的。也有學者直接將其稱為“民事調查令”(13)曹建軍:《論民事調查令的實踐基礎與規范理性》,《法學家》2019年第3期。。本文之所以將之稱為“律師調查令”,是因為目前全國較為統一的觀點認為調查令只適宜在民事訴訟領域推行,而且“律師調查令”是目前可以涵蓋司法實務中大多數法院的實踐內容,因而認同較為一致的稱謂。根據調查令產生的最初目的是解決實踐中律師調查取證難的問題這一主要因素來考量,筆者比較認同“律師調查令”的概念,即“指民事訴訟當事人因客觀原因無法取得訴訟所需要的證據,經代理律師申請并獲人民法院批準,由人民法院簽發給代理律師向協助調查人收集所需證據的法律文書”(14)張曉娜:《遲日大委員:建立民事訴訟律師調查令制度》,《民主與法制時報》2018年3月10日第1版。。

(二)律師調查令的制度缺陷

1.沒有法律和法理依據

按照我國現有的法律規定,法院所能決定的,只能是法院的法官是否親自去調查,“而非向律師簽發調查令,由律師進行調查”(15)高俊玲:《法院無權向律師簽發調查令》,《檢察日報》2006年7月5日第6版。。從法理學上來講,對于律師調查令的性質,自其存在之日起,學界即存有爭議,而且不同程度地存在著法理上的硬傷。其中“公權力說”強調其在本質上仍屬于司法權的范疇,具有公權力性質。(16)參見韋楊、曾俊怡、劉亞玲:《當事人調查取證權之程序保障的路徑嘗試 以調查令制度的檢討及其實證量化分析為研究視點》,《法律適用》2008年第3期。“雙重性質說”雖然是從兩個方面來分析律師調查令,但其也強調對被調查人而言調查令是強制其提供證據的一種命令,不得拒絕。(17)參見王建平:《關于建立調查令制度若干問題研究》,《政治與法律》2002年第6期。“三位一體”說認為,調查令至少具有三重性質,即“權力—權利—義務三位一體”。其中,權力是指調查令是法院行使司法權具有公權力的部分屬性(18)參見張友好:《書證收集與程序保障——以當事人證明權的實現為中心》,中國檢察出版社2010年版,第342頁。。以上三種觀點其實都主張調查令的權力來源為法院的調查取證權,但對于調查令之所以能夠獲得此種法律效果的本質原因沒有進行解釋。假設將來能夠通過立法授予法院向律師簽發調查令的權力,其實質仍然是“法院的調查,由律師出面前往”。律師行使調查取證權的過程,就是“免費為法院工作”(19)茍崢嶸:《法院給律師簽發調查令的冷思考》,《法制日報》2006年11月1日第10版。。這種讓“律師代替法官的部分工作”從而“使律師約等于法官”的做法,使法官與律師這兩個本來具有相互制約作用的法律共同體產生角色混同,與法理相違背。當然,對于律師調查令的解讀還有一種“支持認可說”。該觀點認為,調查令僅是法院對其所載明的調查事項的一種認可,是鑒于查明案件需要而對律師調查取證行為的一種支持。(20)參見湯嘯天、張進德、江晨:《調查令是法院有條件地對律師調查的認可和支持》,《人民法院報》2008年4月10日第5版。它不是由法院向律師授權,也未注入“公權力”的因素。筆者對此種觀點是比較贊同的,但問題在于,既然調查令并不具備“公權力”因素,僅是一種法院對律師的調查取證行為表示的支持或認可,那該調查令對被調查人的威力又能有幾何呢?而事實上,實踐中該制度的運行也并沒有達到預期效果,律師持法院簽發的調查令調查依然受阻的現象仍然大量存在。有調查表明,目前仍有過半的調查令會因各種原因不能發生應有的作用,“常常被相關單位‘拒之門外’”(21)陳穎婷:《律師調查令如何“暢行無阻”》,《上海法治報》2022年8月31日第B08版。。面對持令律師的調查,前述律師在調查取證過程中所遭遇的困境并未有明顯改觀。

2. 迫使法院陷入角色混亂的尷尬境地

假使律師調查令制度全面推行,勢必會迫使法院陷入角色混亂的尷尬境地:如果法院只為聘請了律師并申請簽發調查令的一方當事人簽發調查令,將會有“厚此薄彼”違背司法中立理念的嫌疑;如果法院有求必應地為雙方當事人都簽發調查令,則不但與當事人主義訴訟模式之理念相悖,而且會加大法院的工作量,使得法院疲于應對,加重“案多人少”的危機;而且簽發調查令的法官自由裁量權的行使,同樣也回到申請法院調查取證的許可與否上去,難免產生新的司法不公,即原來律師需要考慮如何說服法官克服行權惰性去親自調查收集證據,現在要考慮如何說服法官向自己簽發調查令。

如果律師調查令制度在全國范圍內廣泛推行,成為調查取證的常規手段,則會助長被調查人本就積習已久的“只敬畏公權力、漠視私權利”的不良風氣,使被調查人找到新的借口,在調查取證中讓本來不需要調查令的也要求提供調查令。這看似是一大進步,實則是對律師調查取證權的變相剝奪(22)參見茍崢嶸:《法院給律師簽發調查令的冷思考》,《法制日報》2006年11月1日第10版。,而最終使當事人的調查取證權受到損害。

4.增加當事人調查取證的額外負擔

調查事項和過程不是由律師做主,而是需要向法院申請簽發調查令來完成調查取證,會給當事人增加時間成本和延長訴訟期限的訴訟成本。因為法院的審批程序是需要時間的,而時間上的延宕對于某些證據上的取得有可能造成永久性的損失。民事訴訟的大量調查取證工作可能會發生在進入訴訟程序之前,即使調查令制度允許在起訴前申請,復雜的申請手續可能也會產生“打草驚蛇”的不良后果,從而使當事人錯失取證機會。

三、民事訴訟中律師調查取證權的法理基礎

(一)我國現行法律中民事訴訟調查取證權主體的規定

我國《民事訴訟法》第67條規定,行使調查取證權的主體包括三種,即人民法院、當事人及其訴訟代理人。盡管隨著審判方式的改革,法院已開始逐步向當事人及其代理人讓位,但在實際司法過程中,法院在調查取證領域的自由裁量權并沒有真正從根本上得到遏制和規范,而立法上對法院的調查取證權的逐步限制和削弱并沒有真正得到實現,同時也沒有賦予當事人及律師應有的調查取證權。(23)參見黃艷芳、奉曉政:《論民事訴訟中調查取證權的合理配置》,《賀州學院學報》2007年第1期。

(二)我國民事訴訟中行使調查取證權的應然主體

1.法院不應為調查取證權的主體

首先,法院行使的是“審判權”。就證據而言,“審判”意為對證據的“審查判斷”,而非“調查收集”。法院“對證據的審查判斷”實質上指的是法院對證據的認證,即法院“對經過質證或者當事人在證據交換中認可的各種證據材料作出審查判斷,確認其能否作為認定案件事實的根據”(24)張衛平:《民事訴訟法》,中國人民大學出版社2015年版,第204—205頁。。其次,中立是裁判的生命,法官中立是審判權的本質要求。法院在調查收集證據過程中,法官容易對案件當事人“先入為主”地形成成見,對合乎己見者過度放大,對不合乎者則輕視忽略,從而偏離中立裁判者的立場和地位,打破當事人之間的力量平衡。(25)參見鄭若山:《論取消民事審判中法院調查取證權的必要性》,《華東政法學院學報》2001年第5期。正是考慮到這種中立因素,張衛平先生認為,法院的調查取證權行使的范圍應當限定在“程序性事項范圍”之內,而不應當超越這一范圍涉及當事人的實體權利義務的爭議。對于涉及當事人的實體權利義務證據的調查收集權,并不存在需要法院依職權去調查收集的必要,即使“發現案件真實”的理由也不能使得法院獲得調查取證的權利。(26)參見張衛平:《論人民法院在民事訴訟中的職權》,《法學論壇》2004年第5期。

筆者認為,基于以上兩個理由,在涉及民事訴訟的證據方面,法院沒有調查取證權,只有認證權,而且對于調查程序性事項,亦不例外。在這些程序性事項中,法院只需運用認證權,便足以控制訴訟程序的正常和正當進行。以追加當事人為例,即使是法院依職權追加當事人,其前提亦應當是法院發現了必須追加當事人的法定情形,而這種發現,則必然是相關證據已經由當事人擺在法院面前的,無須法院去調查取證,法院只需要審查判斷這些證據是否已經構成足以需要追加當事人的情形即可。這種審查判斷,只為認證,而非調查取證。其他諸如“中止訴訟、終結訴訟、回避”等程序性事項亦是如此,應當由當事人提供需要“中止訴訟、終結訴訟、回避”等程序的證據,由法院審查判斷進行認證,作出是否“中止訴訟、終結訴訟、回避”的裁決,從而保障訴訟程序的正常和正當進行。

2.當事人及其律師是調查取證權的應然主體

結合現階段工程造價工作的信息化發展，雖然已經得到了絕大部分企業的認同，也積極進行了多方面的嘗試，但是在具體落實中卻同樣也存在著多方面的缺陷和不足，具體問題表現如下。

當事人是應然的調查取證權的主體。除了我國現行《民事訴訟法》有明確規定以外,強化當事人主義訴訟模式的前提是要求當事人承擔舉證責任,這也意味著必須賦予當事人調查取證權。而且,當事人作為民事訴訟調查取證的主體也是世界各國民事訴訟的一條共同規律。當然,實踐中,因為絕大多數的當事人不是法律專業人士,不具備充分的調查取證能力,所以從專業技術角度來講,當事人往往愿意聘請律師來代替當事人行使調查取證權。而我國《律師法》也明確規定:調查取證權是律師的一項執業權利。因此,律師也是調查取證權的應然主體。

(三)民事訴訟中律師調查取證權的本質

1．我國現行法律規定民事訴訟中律師調查取證權的特點

律師作為法律工作者,準入門檻較高,其在法律知識與業務素養方面與當事人和一般代理人都會有所區別。而作為一項基礎性執業權利而存在的律師調查取證權,也理應具有區別于其他人的一些“特權”。(27)參見汪燁:《民事訴訟中律師調查取證權研究》,江西財經大學2016年碩士論文。但事實卻并非如此。與法院的調查取證權相比,律師的調查取證權有以下兩個顯著的特點:其一,非強制性,律師的調查取證權僅被認定為律師的訴訟權利,只具有“訪問性質”(28)何家弘主編:《證據調查》,法律出版社1997年版,第463頁。,無權也無法采取任何強制措施;其二,輔助性,由于律師在民事訴訟中維護的是其所代理的一方當事人的合法利益,其在民事訴訟中的功能定位,往往被視為是當事人的化身,因此,其調查取證的活動也被視為是“接近于當事人證據收集的一種輔助性活動”(29)齊樹潔、黃斌:《論民事訴訟中的證據調查》,《河南省政法管理干部學院學報》2002年第4期。,而被等同于當事人的調查取證權。

2.“司法公權力的制衡者”定位下的律師調查取證權的性質

筆者認為,我國在實踐中和立法上均將律師在民事訴訟中的調查取證權等同于當事人的根源在于對于律師性質的錯誤定位。因此,要想改變律師調查取證權的“非強制性和輔助性”的局面,必須從重新定位律師的性質入手。

首先,律師的性質應定位為“司法公權力的制衡者”。自從《律師法》將律師定位為“社會法律工作者”之后,社會大眾對律師的地位、性質等印象就發生了很大的變化。而實際上,不管是按照古希臘時代的律師職業的起源,還是現當代世界范圍內的律師業的發展,律師都從來沒有脫離過“司法圈”。無論是在大陸法系還是英美法系,律師作為法律專家,都被定位為“司法圈的基本成員”,在司法活動中以其獨特的身份對司法公權力進行制衡。(30)參見卜越:《律師:司法公權力的制衡者》,載中華全國律師協會編:《律師事業與和諧社會——第五屆中國律師論壇優秀論文集》,中國政法大學出版社2005年版,第68頁。而律師在司法圈中的地位,在有的國家被列為“司法輔助人員”(如加拿大《出庭律師與初級律師法》第3條之規定),而有的國家則直接規定“律師是獨立的司法人員”(如德國《律師法》第1條之規定)。在日本和我國臺灣地區,法學界普遍將律師稱為“在野法曹”(31)參見陶髦、宋英輝、肖勝喜: 《律師制度比較研究》,中國政法大學出版社1995年版 , 第28—29頁。,即“民間的司法人員”。筆者認為,在我國,司法權既是一項重要的國家權力,也是一種具有超強專業性和知識性的權利,而律師、法官和檢察官,都是憑借自己的專業知識和能力維護社會的公平與正義,從而實現自己的社會價值。律師的身份雖不再是國家的司法人員,不享有國家權力,但律師是國家的司法程序運作中不可或缺的重要組成部分。在整個司法圈中,律師絕不是檢察官、法官的附庸,而是司法體系中一個獨立的角色,并對檢察官、法官行使的司法公權力進行制衡。申言之,我國律師的性質應定位為“司法公權力的制衡者”,以保障我國司法公權力的正常運行。

其次,律師調查取證權具有“準司法性”。在“司法公權力的制衡者”定位下,律師在司法活動中的地位和當事人完全不同:當事人只代表自己,而律師則不僅僅是當事人的代理人,更是代表一種職業,一種獨立的社會力量,去履行制衡司法公權力的政治使命。(32)參見卜越:《律師:司法公權力的制衡者》,載中華全國律師協會編:《律師事業與和諧社會——第五屆中國律師論壇優秀論文集》,中國政法大學出版社2005年版,第72頁。當然這種律師制衡司法公權力的權力也需要有國家的授權,這種授權體現在作為律師基礎性職業權利的調查取證權中,那就是賦予律師的調查取證權以“準司法性”,使其具備制衡能力。從而在民事訴訟中使律師既能夠輔助法官完成“發現案件真實”的任務,又對法官在行使司法公權力時形成有效制衡。申言之,在民事訴訟調查取證權的行使方面,律師從專業技術角度來代替當事人行使調查取證權,因此,從表面上看,律師的調查取證權是因為當事人的委托而發生的自然延伸,律師的調查取證權依然是私權利。但是,由于調查取證權同時還是《律師法》賦予律師的一項執業權利,從法理上講,律師的調查取證權就不僅僅是當事人自身權利的延伸,其權利也不再是一種私權利。具體而言,在“司法公權力的制衡者”定位下,律師的調查取證權來源于兩個方面:一方面是國家立法的授權,體現為律師制衡司法公權力的“權力”;一方面是當事人的委托,體現為律師代替當事人行使調查取證權的“權利”。在沒有當事人的委托之前,律師的調查取證權是抽象意義上的“權力”,只有接受了當事人的委托,才變成具體可行的“權利”。因此,當“權力”與“權利”相結合,此時的律師調查取證權不同于當事人的調查取證權,它不再是一種純粹的私權利,而是具有了制約法院審判行為公權力的“準司法性”,這種“準司法性”就為從立法上賦予律師在民事訴訟中的調查取證權以“類似公權力”的“強制性”奠定了理論基礎。

四、民事訴訟中律師調查取證權保障制度的完善

(一)確立律師調查取證權的“準司法性”和“強制性”

1. 確立“司法公權力的制衡者”定位下的律師調查取證權的“準司法性”

通過修改《律師法》,將律師的性質定位為“司法公權力的制衡者”。在此定位下,律師調查取證權的性質和當事人完全不同,它不是一種純粹的私權利。一旦接受當事人的委托,“制衡司法公權力的權力”與“代替當事人行使調查取證權的權利”便結合在一起,律師調查取證權便成為“權力”與“權利”的統一,具有了制約法院審判行為的公權力的“準司法性”。

2. 確立律師調查取證權的“強制性”

通過修改《民事訴訟法》,取消民事訴訟中法院的調查取證權,將其權力轉移給律師,從立法上賦予律師“強制調查取證權”,鑒于律師與其他訴訟代理人的區別,還應當明確律師是唯一合法的行使“強制調查取證權”的主體。

(二)明確律師調查取證權的內容和程序

要明確律師調查取證的內容和程序,一方面,應當在立法中賦予律師廣泛的調查權利,另一方面,應當在立法中明確律師調查取證權的具體內容、行使手段和程序,使得律師調查取證權更具有可操作性。具體可以借鑒近幾年來各省、自治區、直轄市陸續出臺的《關于進一步保障律師執業權利的若干規定》中關于律師調查取證權的保障措施。

1.明確律師行使調查取證權的調查事項和調查對象范圍

在調查事項方面,筆者認為,應當賦予律師最廣泛、最寬松的調查權,而不能對其與訴訟案件的關聯性作嚴格限制。因此,可調查的事項范圍“不僅包括可采性證據本身,還包括所有可能被合理認為能導致可采性證據之發現的證據資料”。(33)張艷蕊:《民事訴訟取證制度研究》,《中國礦業大學學報(社會科學版)》2003年第2期。當然,涉及國家重大機密的內容除外。因此,在調查事項上可以概括規定“除涉及國家重大機密之外的其他內容,律師均有調查的權利”;在調查對象方面,則包括訴訟參與人和訴訟外的第三人。

2.明確律師行使調查取證權的程序和方式

首先,要在立法中明確規定律師進行調查取證所要辦理的手續,以及應當出示或提交的證件,避免被調查人提出額外要求。由于“律師執業資格證”“律師事務所介紹信”和當事人的“授權委托書”即足以證明調查取證的正當性,因此,除上述證件外,被調查人不得附加任何其他條件。這樣,就可以避免被調查人設置“先立案”門檻對律師訴前行使調查取證權的制約。其次,應在立法中具體規定調查取證的方式,包括但不限于復制、翻拍、拷貝等。同時,律師要求確認所復制的材料來源的,被調查人應當予以蓋章確認,而且在收費方面應明確規定不得收取工本費以外的費用。

(三)完善律師調查取證權的救濟措施

1.建立健全維護律師執業權利快速聯動處置機制

根據近幾年來各省、自治區、直轄市陸續出臺的《關于進一步保障律師執業權利的若干規定》及實施《律師法》辦法等地方性立法的規定,各地基本已建立起或被要求建立維護律師執業權利快速處置機制和聯動機制,快速聯動處置機制的聯動單位一般包括法院、檢察院、公安機關、國家安全機關、司法行政部門、律師協會等多個部門和單位,為保障律師調查取證權的實現提供行之有效的救濟渠道。

2. 將“文書提出命令”修改為“證據提出命令”

“文書提出命令” 是指“法院根據當事人的請求向持有文書的對方當事人或第三人發出提出文書的指令”(34)《民事訴訟法學》編寫組編:《民事訴訟法學》,高等教育出版社2022年8月第3版,第141頁。。 該制度的實質是借助法院的力量強制性地要求負有文書提出義務的持有人提出文書的手段。從某種意義上講,“民事調查令與書證提出命令形成競合”(35)曹建軍:《論民事調查令的實踐基礎與規范理性》,《法學家》2019年第3期。。我國在2015年2月4日實施的《民訴法解釋》第112條中確立了該項制度(36)《民訴法解釋》第112條規定:“書證在對方當事人控制之下的,承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的,人民法院應當責令對方當事人提交,因提交書證所產生的費用,由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的,人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實。”,但該規定僅適用于民訴中素有“證據之王”稱號的書證,義務人也僅包括對方當事人。筆者認為,我國應借鑒德國、日本等國家的普遍做法,修訂《民事訴訟法》,將書證提出義務擴大到案外第三人和書證以外的其他證據種類,將“文書提出命令”修改為“證據提出命令”。這樣,在從立法上取消了法院的調查取證權之后,如果遇到證據持有人拒不提供證據的情形,當事人及其代理律師還可以利用該制度尋求法院的支持與幫助。需要指出的是,“證據提出命令”與前文所述的“律師調查令”不同。“證據提出命令”不僅可以向對方當事人發出,還可以向案外證據持有人發出。而且“證據提出命令”不必由持令律師親自去進行調查取證,而是由證據持有人主動將證據提交到法院,如果證據持有人不遵從“證據提出命令”,可依據法律規定直接由其承擔不利后果,即由法院直接認定申請人所主張的證據內容為真實,避免了前述“律師調查令制度”的弊端。

3.完善保障律師調查取證權實現的強制措施

沒有行之有效的強制措施,就沒有權利的有效保障,就不能體現出律師調查取證權的“準司法性”和“強制性”。因此,應適當借鑒國外有關制度,為律師調查取證權建立起嚴格的強制措施保障。例如,美國法律中針對“不配合律師調查取證”的行為,制定了“負擔對方的訴訟費用乃至律師費”等制裁措施,甚至會被追究藐視法庭罪。(37)根據《美國聯邦民事訴訟規則》第53條第4款第2項之規定:如果證人不出庭或不提供證言沒有充分理由,將會被處于藐視法庭罪,并且承擔因其未出庭而產生的合理的訴訟費用,包括律師費用等。參見白綠鉉、卞建林譯:《美國聯邦民事訴訟規則·美國聯邦證據規則》,中國法制出版社2000年版,第91、74頁。我國應當借鑒該規定,在《民事訴訟法》中明確被調查人不予配合律師調查取證工作的法律后果,對不履行義務的單位和個人,應制定相應的懲罰措施:包括承擔具體訴訟中給當事人造成的訴訟費用、律師費用等損失,如果被調查人在被調查取證的過程中有其他違反行政、刑事法律的行為,將承擔相應的行政、刑事責任。還可以針對不履行義務的被調查人的不同身份,分別制定對其具有震懾力的處罰措施:對于一般身份的被調查人,可要求其承擔合理的訴訟費用、律師費用等損失,并按照妨害民事訴訟行為對其采取“罰款”“拘留”“拘傳”等強制措施;對于身份為公務人員的被調查人,可請求其單位或上級部門給予相應的行政處分;對于行政機關作為被調查人的,還可以以行政不作為為由通過提起行政訴訟的方式對其進行處罰。