數據產權結構性分置制度下的權利內涵探析

李亮偉 李夢雅

（北京大成（鄭州）律師事務所，河南 鄭州 450008）

0 引言

我國大數據產業規模已經達1.57 萬億元［1］。但與此同時，數據存在確權難、流通難、分配難、治理難等問題，數據基礎制度尚未形成。2022 年12 月2日，中共中央、國務院《關于構建數據基礎制度 更好發揮數據要素作用的意見》出臺，客觀上極大提高了全社會對數據的認識，對未來數據基礎制度的形成和落地起到了指引作用，因意義重大且共計二十條，被廣泛稱為“數據二十條”，本研究也將以“數據二十條”指稱該意見。

有恒產者有恒心?！皵祿畻l”在第一條指導思想，第二條工作原則之后，第三條提出的就是數據產權制度，具體為：（三）探索數據產權結構性分置制度。建立公共數據、企業數據、個人數據的分類分級確權授權制度。根據數據來源和數據生成特征，分別界定數據生產、流通、使用過程中各參與方享有的合法權利，建立數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權等分置的產權運行機制，推進非公共數據按市場化方式“共同使用、共享收益”的新模式，為激活數據要素價值創造和價值實現提供基礎性制度保障。研究數據產權登記新方式。

筆者注意到，這里用到了一個不太容易直接理解的概念，叫作“結構性分置制度”。作為一項中央層級的文件，雖然其更多是政策屬性，不需要考慮立法的標準用語，但顯然也不是無意義的修飾用詞。即便沒有產權確權，市場交易依然在大量發生；正在發生的交易需要對各參與方進行權利義務的約定；約定的內容可能與未來立法的規定不一致甚至沖突，進而導致已發生的交易行為存在不穩定性。因此，有必要對“結構性分置制度”概念進行一定的分析，以便指導當下發生的數據市場行為。

本研究將通過解讀該制度的文字表述，基于數據產業的特點，對比知識產權等現存法律范式，并結合數據登記試點制度等方式，嘗試對數據產權結構性分置制度下的應有權利內涵進行探析。本研究不屬于對法律文件的解釋，僅為供討論的個人觀點。

1 從字面理解中得出的數據產權立法原則

1.1 數據產權結構性分置中的“分置”

第一個層面的理解比較直接，在“數據二十條”中明確記載“建立數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權等分置的產權”，可以看出數據產權本身并非一個不可拆分的權利，而是至少包括了數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權這三種分項的權利。

進一步需要理解的是，物權也包括所有權、用益物權和擔保物權這些分項權利，但并沒有“分置”的概念，這和數據產權有何區別？如果仔細閱讀“數據二十條”的話，其實也有答案，那就是“分別界定數據生產、流通、使用過程中各參與方享有的合法權利”。關鍵在于“分別”二字，筆者認為這意味著數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權并不是統一歸于某一個主體，而是被分別由不同主體享有，如生產者享有數據資源持有權，加工者享有數據加工使用權，但數據資源持有者并不當然享有數據加工使用權，除非其同時實施加工行為，成為雙重身份時才可以以加工者身份享有加工使用權。而這與物權的所有分項權利統一歸于物權所有人這一個單一主體是明顯不同的。從某種角度考慮，物權和數據產權的比對并不合適。數據和知識產權都具有無形性、非競爭性，即特定主體控制了特定信息后，其他人并不因此失去信息并且仍然可以不排他實現其利益，兩者更為接近，兩者可進行對比。以專利權為例，《專利法》第十一條規定的“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品?！辟x予專利權一種復雜詳細的排他權/禁止權，《民法典》第四百四十條規定的“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質……（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權”賦予專利權出質的財產權，應當說專利權的權利內容更加分散，但雖然權項很分散，仍然是圍繞單一權利主體安排的權項布局，因此，數據產權“不同主體享有不同權利”的“分置”確實是一個很特殊的存在。

再進一步需要理解的是為什么要分置？關于產權的立法中最常見的矛盾就是公地悲劇與反公地悲劇。公地悲劇是指由于產權不明、排他性不足，致使資源使用過程中，監督不足，從而激勵其過度使用公共物品，造成資源的枯竭和環境的破壞。反公地悲劇是指由于被分割后的產權具有過度排他性，從而導致產權行使約束，公共物品被閑置而造成資源浪費。反公地悲劇的問題在知識產權領域尤其明顯，典型的如影視制作中面臨的紛繁復雜的版權授權問題，由于數據和知識產權在非排他性、非競爭性上的相似，對于數據產權的立法顯然更應當防范反公地悲劇的出現，更何況數據的價值只有在流通中才能體現［2］。而采取“不同主體享有不同權利”的“分置”則可以有效解決這種隱患。數據資源持有人的手并不能伸到后續的加工、使用環節上，數據加工人也不能影響后續使用人的具體使用上，數據的流通自然就快捷、順暢了。

1.2 數據產權結構性分置中的“結構性”

前文中嘗試理解了“分置”的內涵，現在需要探討的是“結構性”的含義。“結構性”是一個典型的政策用語，頻繁出現在“供給側結構性改革”“結構性減稅”等中，如《國務院辦公廳關于加快推進農業供給側結構性改革大力發展糧食產業經濟的意見》（國辦發〔2017〕78 號），《中國銀保監會辦公廳關于進一步規范商業銀行結構性存款業務的通知》（銀保監辦發〔2019〕204 號）。以“結構性”為關鍵詞在的法律、司法解釋中進行檢索則沒有得到任何可用結果，相關結果均不涉及具體權利義務的內容，均是政策宣示性?？疾臁敖Y構”的漢語言概念，是指“組成整體的各部分的搭配和安排”［3］，具體到本探究討論內容中的“結構性”是指“強調要在整體觀下進行各權利主體各權項的設置和調整”。這個理解基于以下幾方面的立論基礎。

第一，體現了技術和產業的“平衡觀”。在數據產業中，平衡是一個非常重要和普遍存在的特點，不僅僅是抽象的利益平衡，而且包括了技術上的平衡。例如，數據、網絡、平臺的融合中，不同級別數據的融合會導致整體安全級別升高，會打破安全投入和業務收入上的平衡。更技術一點的例子包括，當下網絡安全、數據安全所廣泛采用的零信任安全體系①，也不會在“日常開啟自用辦公電腦”這種事上設置成本太高的身份驗證技術。

第二，有效匹配數據管理“分類分級”的基本原則［4］。根據《數據安全法》第二十一條數據分為一般數據、重要數據、核心數據，不同級別的數據在管理和政府監督上采取不同的措施，必然會影響市場主體權利的運用，監管越嚴、權利越少，不同數據所構成的數據市場自然需要的是統一協調下的不同立法考量。數據在不同的應用場景、不同的生產環節中起不同的作用，也會衍生出不同的權利，很難用一種單一的標準對所有場景下的數據進行統一的確權。結構性分置可以就不同場景不同層次的數據權屬達成共識，推動數據快速進入數字經濟的生產活動之中，減少數據的交易成本［5］。

第三，司法實踐的要求。如上所述，雖然數據產權尚未確定，但數據交易依然正常發生，有交易就有糾紛，就有司法實踐。在現有的司法實踐中，有按照合同糾紛處理的——例如（2020）京0101 民初12741號案，對衛星數據資源的提供作為技術服務合同糾紛處理；有按照侵權處理的——例如大量的侵犯公民個人信息罪案，以及民法項下的隱私權糾紛案——例如（2017）京01 民終509 號案；但最多的也最有影響力的，還是一大批按照反不正當競爭法進行處理的案件，包括2015 年百度與大眾點評案，2017 年淘寶與美景公司生意參謀案，2019 年騰訊微信聚客通案，等等。在這些案例中，都明確地提到了“要兼顧信息獲取者、信息使用者和社會公眾多方的利益”，“既要考慮信息獲取者的財產投入，還要考慮信息使用者自由競爭的權利，以及公眾自由獲取信息的利益，在利益平衡的基礎上劃定行為的邊界”。這與數據權結構性分置中“結構性”要求的強調要在整體觀下進行各權利主體各權項的設置和調整顯然是一致的。

以上就是對數據產權結構性分置制度基于字面含義進行的理解，而數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權的具體權利內涵是什么，下文將繼續進行探討。

2 分置“三權”的具體權利內涵探析

任何一項權利都有其具體的權利內涵，例如物權中用益物權在定義之外還有分章節列明土地承包經營權、建設用地使用權等，專利權中的排他權則包括未經許可禁止他人為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品等。數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權的具體權利內涵決定了其具體的保護范圍，類比知識產權的司法實踐——商業秘密案件中對于秘密點的爭議，商標案件中對于是否近似的爭議，以及更多的專利案件中對保護范圍的爭議，只有保護范圍越清晰，爭議糾紛才會越少。

2.1 數據資源持有權

首先，持有顯然不是法律概念上的所有，而更類似于法律制度上的占有，是對“持有數據事實”的法律承認。這一觀點的得出，主要是基于對數據交易行為合法性的承認。如前所述，雖然數據產權制度尚未確立，但市場上的交易量非常大，而這些交易發生的基礎就在于承認資源持有方的事實控制，尊重這種控制，并希望轉移或共享這種控制。我們知道，占有保護請求權的基礎是占有事實而非確定的權利，這一制度設計的目的是在所有權不明的情況下，簡便高效地處理對物的利用。而數據資源作為一種來源于無數個體、機構的數據集合，顯然也無法向上追溯每一個數據的源頭持有人，為了不妨礙數據流通，為了避免顛覆已經發生的大量交易，承認并尊重“持有數據事實”顯然是必要的。同時，這種對“持有”的肯定，顯然也更符合數據行業技術驅動的特點［6］，沒有法律保障有技術保障也夠了，而技術的解決路徑才是最高效簡潔的。例如，隱私計算②，不需要關心數據的歸屬，也不需要創造更復雜的制度。

其次，雖然如上所述，有技術幫助實現對數據的有效控制就夠了，但現實是這種技術并非掌握在所有主體手中，這也就導致了相當部分的市場主體是無法參與數據交易的。而在新的突破性技術實現（例如人人都可以依賴自身實現對數據的控制）之前，法律必須給促進數據流通交易提供必要的制度保障。所以首要的，“數據資源持有權”應當給予一種類似于技術控制效果的法律保護，即禁止他人侵害、妨礙數據資源持有人改變數據持有狀態的權利，尤其要禁止的是破壞資源持有人技術保護措施的行為。與之相伴的，則是決定所持有的數據資源流轉的權利，這個在“數據二十條”第（七）條中其實已經提到。而除了上述核心的排他權之外，參考專利權的權利分布結構，應當再單獨賦予數據資源持有權在質押方面的財產權，同時配套質押登記等必要措施。

最后，在討論“數據資源持有權”的權利內涵時，需要更多討論的是“數據資源持有權”的限制邊界問題。第一個，是否要求權利人必須采取技術保護，并進一步要求措施強度。在商業秘密的制度設計中，法律要求權利人必須采取合理的保密措施，以此作為提供法律保護的前提。但在數據資源持有權中，有一個很重要的問題是部分數據處于公開狀態，如百度與大眾點評案中的消費者評價，這部分數據顯然是不可能通過技術手段被控制的，那么是將這部分數據視為對社會的貢獻進而將其從受保護的數據資源中剔除出去，還是允許權利人通過公開聲明/協議的方式施加控制進而將其繼續留在受保護的數據資源中，就需要做出選擇。這種選擇如上所述需要滿足利益平衡的基本原則。第二個，是否要對數據資源持有權施加權利期限限制。可以想象，普遍的施加有效期顯然是不可能被數據行業所接受的，尤其是大數據的特點之一就是實時性，無法準確劃斷其起始日。但是否在某些特定的情形下施加有效期，則是需要考慮的，例如如上所述的已公開數據，如果允許其通過特定的聲明/協議繼續施加控制，則應當施加期限限制，以實現私權保護和公共利益的平衡，否則數據資源持有權人將濫用依賴社會資源維持的聲明/協議而放棄自身的技術保護義務。第三個，是否需要設定例外情形。作為利益平衡的考慮，參考專利權制度中的強制許可，或者版權制度中的合理使用，在數據資源持有權中設置例外情形基本上是必然的，例如在關系到國家安全、重大刑事犯罪等方面，可以以一定的程序強制共享甚至剝奪特定的數據資源持有權。甚至更進一步地，不排除國家基于更大程度發揮數據價值，通過行政手段將各大型平臺/機構持有的部分數據整理為公共的數據庫，打破各自的畫地為牢，以適應人工智能訓練數據庫等產業技術的急迫需求。

2.2 數據產品經營權

相比于數據資源持有權的權利內涵不確定，數據產品經營權的內容是相對容易明確的，這與數據資源作為要素的不可直接使用導致的權利范圍邊界不易確定有關，與之相比，數據產品則面向特定的具體需求、可以被直接使用，因此其權利邊界容易確定且被社會大眾理解和接受。事實上，在如上所述的一大批反不正當競爭案件中已經形成了對數據產品的一個明確保護規則，并且在2021年8月最高法《反不正當競爭法司法解釋（征求意見稿）》第二十六條中嘗試明確為“經營者違背誠實信用原則和商業道德，擅自使用其他經營者征得用戶同意、依法收集且具有商業價值的數據，并足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或服務，損害公平競爭的市場秩序的，人民法院可以依照反不正當競爭法第十二條第二款第四項予以認定?！痹谶@個草案里可以看到，評價的行為是“擅自使用他人數據”，但標準則是“實質性替代相關產品/服務”，即最終保護的是數據產品，而不是數據本身。無論如何，雖然草案本身在最后正式通過時刪去了第二十六條，但司法實踐本身的規則并沒有變化，因此可以說數據產品經營權中最關鍵的排他性權利，規則是相對明確的。

和數據資源持有權類似，數據產品經營權在除去最關鍵的排他性權利之外，必然要搭配其他關于財產權方面的權利內容，而且數據產品經營權的財產權內容顯然是應當極為豐富的，例如可以許可使用、允許投資入股等，才能放活經營權。

2.3 數據加工使用權

之所以將數據加工使用權放在數據經營權之后論述，是因為這個權項的內涵并不易理解。從數據產權“三權”分置的整體來看，數據加工使用權應當涵蓋除去數據資源持有權和數據產品經營權之外的全部權利，《數據安全法》第三條規定的數據處理行為包括“數據的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等”，但數據資源持有權如上所述是一種對持有事實狀態的確認，調整范圍不應當包括收集、存儲等在內的全部數據處理行為——即便是存儲，看似是持有者必需的行為，但實際上完全可以依賴其他機構提供的存儲服務來實現持有——數據產品已經脫離了數據本身，不屬于數據處理的范圍，因此數據加工使用實際上應當針對全部的數據處理行為。在這種情況下，“數據加工使用權”文字表述的“加工”“使用”顯然是無法覆蓋這個權項所本應調整的全部行為的，因此更類似一種“代表行為”，即用“加工使用”代表全部的數據處理行為。而進一步的疑惑還包括：這些行為與行為之間差異很大，如何能在一項權利中實現統一。這種權利表述字面含義與其權利定位之間的矛盾，可以從筆者經辦的一起盡職調查經歷和一項有關數據的試行制度來嘗試獲取答案。

在某國資基金對某計算機企業進行投資盡調的過程中，律師發現該企業實現其主營業務的過程中需要從外部采購大量數據，但企業無法就該采購數據的合法來源提供足夠充分的資料——嚴格來說，企業提供的任何資料都難以打消盡調方的疑慮，但這種疑慮所引發的擔憂是明確的：如果企業獲取數據來源有問題，該企業對這些數據的加工處理成果自然也是無法使用的，嚴重情況下將直接沖擊企業的主營業務可持續性。在該案例中，很明顯可以看到的一個困境是：數據的加工方無法有力地證明自己是合法、有權地再加工數據，就很難將自己加工的成果變為市場價值。數據加工使用“是數據實現價值增值的核心”［2］，上述困境的存在顯然會嚴重影響數據的加工、使用環節，進而嚴重影響數據資源要素變為數據產品來實現市場價值。

同時，“數據二十條”第三條的“探索數據產權結構性分置制度”所提的“研究數據產權登記新方式”則正在先試先行。根據目前已經公開的信息顯示，北京市發布了《北京市數據知識產權登記管理辦法（試行）》，浙江省發布了《浙江省數據知識產權登記辦法（試行）》。筆者暫且不就兩者均定位為“數據知識產權登記”這一問題展開討論，而是就率先推出“登記”這一試點工作展開數據加工使用權的分析。我們知道，權利登記往往是確權的一種途徑，即便如著作權登記也是一種法律認可的初步證據。而閱讀上述兩個登記管理辦法內容可以明確，辦法的核心目的就是證明“登記主體依法持有數據并對數據行使權利的憑證，享有依法依規加工使用、獲取收益等權益”［7］。與上述兩地的登記規定不同，《深圳市數據產權登記管理暫行辦法》明確是針對數據資源和數據產品的登記，而數據知識產權登記則不適用本辦法［8］。不過，深圳市辦法的第十六條明確指出“市場主體通過交易等方式獲得已登記數據資源數據加工使用等權利許可的，權利獲得主體可以向登記機構申請許可登記”，因此在數據加工使用權的證明上，深圳市辦法與北京、浙江的辦法效果或者說目的是一致的。

結合上述案例和上述試行制度，可以看出，“數據加工使用權”最核心的目的是保障加工使用者的勞動成果不遭受合法性的質疑，進而促進交易。實際上，數據二十條對于數據加工使用權也明確要求“依照法律規定或合同約定進行加工使用”，與加工者面臨的自證合法性是一致的。因此，數據加工使用權可能不像數據資源持有權、數據產品經營權一樣包含很多權利內容，而更多是從提供合法性證明的制度保障上進行落地。當然，數據加工使用權也必然是會有附加的其他限制條件的，比如數據二十條結果層面要求“符合公共利益、數據安全、數據來源者合法權益”。

3 結論

數據產權制度牽涉利益重大，因此相關制度的明朗化乃至落地并非短期可實現，現有的法律制度先行先試主要集中在數據產品這一末端產品上，數據加工使用乃至數據資源持有仍然主要依賴于從業者的技術手段和契約精神。根據本研究的探討，在探索分置“三權”具體權利內涵并應用于現實交易合約起草的過程中，建議遵照從字面含義所得的“整體觀”“平衡觀”，充分考慮不同權項中涉及的排他權、財產權、合理限制等條款內容，以期最大程度實現交易公平、交易穩定。

注釋：

①零信任安全體系不是一種技術而是一種理念。原有的安全理念是網絡有邊界，管理好對外的進出口而內部默認安全不設防，零信任理念是網絡邊界已經消失，因此不信任任何人，驗證每個人，實施嚴格的訪問控制和身份管理策略。

②隱私計算是一種由兩個或多個參與方聯合計算的技術和系統，參與方在不泄露各自數據的前提下通過協作對他們的數據進行聯合機器學習和分析。在隱私保護計算框架下，參與方的數據不出本地，實現“數據可用不可見”。