可再生能源補貼在WTO下的沖突與例外研究

曾兆玨

華東政法大學

0 引言

從世界范圍看，近10年來氣候變化愈發明顯，全球各地極端氣候災害頻發，給各國經濟都造成了巨大的打擊。2020年聯合國減災辦公室發布的《災害造成的人類損失2000—2019》報告中的數據顯示，2000年至2019年間記錄的自然災害相比前20年間增加了3 136件，其中氣候相關災害占總數的90.92%，同時占增加數量的96.46%1See“Human Cost of Disasters 2000-2019”,United Nations Office for Disaster Risk Reduction,https://www.undrr.org/publication/human-cost-disasters-overview-last-20-years-2000-2019,2022.5.6。從國內角度看，受氣候災害影響，包括我國在內的多國都經歷了不同程度的斷電危機，使得經濟遭受了損失，人民生活也受到了影響。要遏制全球變暖，減少化石能源的使用被認為是一項有效途徑。然而可再生能源與傳統化石能源相比，需要投入更高的技術和開發成本，由此帶來的高價格使其難以和傳統化石能源競爭，因此，在未來相當長一段時間內，各國可再生能源產業的發展壯大仍然需要政府層面的大力扶持［1］。我國2022年以來在多省規劃了許多以光伏開發為主的大型可再生能源項目，同時持續向國內發電企業發放上百億元補貼。

然而，國內可再生能源補貼極易與WTO規則發生沖突，自加拿大能源案2“Canada-Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector-Communication from Canada”WT/DS412/19開始，一系列與可再生能源補貼相關的磋商請求被陸續提出，有學者以爭端被訴方提出的抗辯與履行減排溫室氣體相關這一特點為由將之稱為氣候與貿易爭端3李威在其《論WTO／DSB貿易與環境爭端的新發展》（載《世界貿易組織動態與研究》2012年第4期，第70頁）一文中認為，2010年以來的3個可再生能源補貼爭端中，被訴方均提出為履行《議定書》減排溫室氣體的義務、減緩和適應氣候變化的辯護意見，因此將這類爭端稱為“氣候與貿易爭端”，其中又以美印加三國涉及的可再生能源為典型。本文選取幾個典型爭端為例，通過探討可再生能源爭端中可能違反的WTO規則以及明確被訴方援引例外規則的障礙，為我國制定實施國內可再生能源支持政策提出建議，并為我國對外出口中可能遇到的不合理歧視提供應對之法。

1 可再生能源補貼與WTO規則的沖突分析

在WTO爭端解決機構提起的爭端案件中，申訴方常常就被訴方違反某些WTO規則而申請磋商。對于可再生能源爭端而言，在加拿大-可再生能源案1Canada-Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector,WT/DS412和FIT項目案2Canada-Measures Relating to the Feed-in Tariff Program,WT/DS426，印度-涉及太陽能電池和電池板的措施案3India-Certain Measures Relating to Solar Cells And Solar Modules,WT/DS456，美國-與可再生能源有關的措施案4United States-Certain Measures Relating to the Renewable Energy Sector,WT/DS510中，以及中國訴美國-可再生能源補貼案5United States-Certain Measures Related to Renewable Energy,WT/DS563等爭端等，申訴方常援引的規則基本上集中在GATT 1994、TRIMs協定和SCM協定中。

1.1補 貼與GATT第3.4條的沖突

GATT 1994第3.4條是有關國民待遇義務的規定，專家組在認定一項措施是否違反該項義務時會按順序依次認定其中三個要素，即涉案產品相似性、涉案措施是否屬于“影響相關產品的國內銷售、兜售、購買、運輸、分銷或使用的法律、法規和規定”、進口產品的待遇低于國內相同產品的待遇。

在可再生能源爭端中，涉案產品多為太陽能光伏組件和風力發電機組件及清潔汽油原材料等，專家組在評估相似性時，并不總是根據固定標準判斷，而是允許申訴方通過證明相關措施僅根據產品來源區分來確定相似性。因此，若一項措施規定當地成分要求作為獲取補貼的前提時，很容易被證明產品的相似性。同時，對于獲取激勵和補貼通常是由法規規章規定的，由于其中對當地成分的要求，也容易被認定對相同進口產品造成歧視。因此，可再生能源爭端案件中包含當地成分要求的措施基本都被認定違反了GATT 1994第3.4條下的國民待遇義務。

1.2補 貼與TRIMs協定第2.1條的沖突

各申訴方通常在主張對方措施違反GATT 1994第3.4條的同時主張違反TRIMs協定第2.1條。前者實際上是對后者的重申，后者的核心則是要求成員實行的與貿易有關的投資措施不得違背國民待遇原則和一般禁止數量限制原則，如當地成分要求等［2］。盡管申訴者在申訴時常常認為被訴方的措施對GATT 1994第3.4條和對TRIMs協定第2.1條的違反是獨立的，如日本和歐盟申訴加拿大時所提出的6See WTO Panel Reports,WT/DS412/R,WT/DS426/R，但專家組一般認為二者規定的國民待遇義務屬于累積義務，而且均不涉及補貼，因此在實踐中對兩個主張行使司法經濟原則，只對其中一項的違反作出認定。如在印度-涉及太陽能電池和電池板的措施案中，專家組在認定印度的措施違反TRIMs協定第2.1條后，就不再審理有關GATT 1994第3.4條的主張；而在美國-與可再生能源有關的措施案中又只選擇認定了美國的措施違背GATT 1994第3.4條。

1.3補 貼與SCM協定第3.1條(b)和第3.2條的沖突

SCM協定對補貼進行監管時將其分為可訴性補貼和禁止性補貼［3］。其中第3.1條(b)明確禁止基于進口替代的補貼7即當地成分要求。甘瑛：《WTO補貼與反補貼法律與實踐研究》，法律出版社2009年版，第32頁，而第3.2條是對該項禁止的重申。因此，以當地成分要求為前提的補貼和激勵也會違反該條協定義務。要證明一項措施屬于SCM協定第1.1條定義的補貼，需要滿足公共機構提供財政資助、利益的授予和專項性三要素。但若措施中包含第3條下的基于進口替代的補貼，則依第2.3條已被認為具有專項性。然而在可再生能源爭端實踐中，對該領域下的措施是否屬于SCM協定下所指的“補貼”難以認定，這在加拿大-可再生能源案中對FIT計劃的認定上尤為典型，專家組和上訴機構出現了分歧，最終沒有得出一個確定的結論。在新能源市場，由于受到政府影響和干預較大，導致對市場基準、利益的認定等更具難度［4］。

此外，對“補貼”的證明也給申訴方舉證施加了極大的困難，因此專家組或認為申訴方舉證不足而對結論進行回避，或通過行使司法經濟原則不予討論。如在美國-與可再生能源有關的措施案中，專家組對美國含有當地成分要求的措施，在分析印度與基于GATT 1994第3.4條的SCM協定第3.1條(b)和第3.2條一同提起的主張后，認為美國使其措施符合GATT 1994第3.4條，也將消除這些措施與SCM協定第3條下的任何不一致，因此對該主張不予處理1United States-Certain Measures Relating to the Renewable Energy Sector,PanelReport,WT/DS510/R,para.7.367。

2 被訴方援引例外規則的探究

由于全球氣候危機的加劇，可再生能源的開發使用是緩解危機的重要一環，因此沖突不會實質阻礙各國對可再生能源相關產業進行補貼［5］。由于與WTO規則的頻繁沖突，對于如何處理好貿易自由和環境保護平衡，學者間對此有不同的看法。有學者認為，WTO本質上是“市場驅動”的貿易協定，而涉及可再生能源產業發展的氣候應對措施則更多受到一國政府的政策推動，并非源于市場自發，因此不適合以貿易為核心的WTO體系規制［6］。然而更多學者同意可以在協調貿易和環境規則的基礎上，運用以WTO為代表的貿易爭端解決機制處理該類氣候爭端［5］。WTO規則對貿易與環境的關系協調大都體現在環保例外的規定中，因此常成為爭議焦點。除此之外，爭端的被訴方還援引過其他例外，但大多數都沒有成功。下文探討WTO中可再生能源爭端中被訴方經常援引的例外規則，分析被訴方能夠成功援引的前提和面臨的困境，給我國在申訴或面臨被訴時提出一些參考。

2.1 GATT 1994環保例外條款

環保例外是WTO成立后秉承可持續發展和環境保護的宗旨，而用于協調貿易與環保的手段，其中又以GATT 1994第20條中的與環保有關的例外條款為典型，其他附屬協議中的有關條款均與之相差無幾。GATT 1994第20條一共規定有10個一般例外，其中第20條b款和第20條g款與環境保護有關，也是在可再生能源爭端中運用最頻繁的條款之一。但兩款既有各自單獨的又有共同的適用前提，只有申訴方證明其符合條件才能得到豁免。具體而言，WTO專家組在分析援引GATT 1994第20條環保例外時會分兩步，首先審查一項措施能否滿足b款或g款的適用前提，在此基礎上進一步認定其是否符合第20條的序言的要求［7］。

2.1.1 GATT 1994第20條b款

該款規定的例外情形是“為保護人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施”，因此可以看出，援引該款需滿足兩個條件：

1）目的性，即一項措施的主要目的和宗旨要符合該款規定

在巴西-輪胎案中，WTO上訴機構將GATT 1994第20條b款的適用范圍從公共健康問題擴大解釋到氣候變化問題2Brazil-Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres，Appellate Body Report，WT/DS332/AB/R，para.151。由于如今對化石能源燃燒導致的全球變暖造成的一系列危機這一因果關系得到了廣泛認同，因此，在可再生能源爭端中，可以通過論證一項措施能促進可再生能源的發展和使用，從而減少化石能源燃燒導致的環境污染和氣候變化，保護了人類和動植物的生命健康，避免了動植物的數量減少甚至滅絕以證明該目的。

2）必需性，即該措施是為達到上述目的所“必需的”

相對前述條件而言，GATT 1994第20條b款對必需性測試的要求更為嚴苛且關鍵，專家組的認定方式也經歷了一個變化的過程。在WTO成立前的GATT 1994時期，以泰國-香煙案3Thailand-Restriction on Importation of Cigarettes and InternationalTaxes on Cigarettes,BISD37S/200等一系列判例確立了“最低貿易限制”要求。與比例原則類似，這要求成員方在能夠選擇的措施中盡可能采取與GATT 1994其他條款不相抵觸的措施，或如果不存在，退一步也要選擇更少抵觸的措施來替代爭議措施［8］。接著專家組在歐共體-石棉案4European Communities-Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products,WT/DS135中應用了“相稱性考慮”方法。上訴機構指出，在有選擇的情況下，判斷一項措施是否仍屬于第20條b款的“必需”時，需要在個案中對幾項因素進行分析，主要包括該措施所要保護的價值的重要性、措施對實現該價值的貢獻程度以及其對國際貿易的影響程度，所要保護的價值越重要，該措施就越容易被認為是“必需的”［9］。因此，在GATT 1994第20條b款的“必需性”考量中，上訴機構不再以最低貿易限制要求為唯一目標，而將措施與保護對象的相稱性納入考量。在保護對象是環境和人類健康的可再生能源爭端中，隨著近年環境的不斷惡化，或許在未來能夠在WTO框架下被給予更為優先的考量。

2.1.2 GATT 1994第20條g款

該條款規定的例外情形是涉及“與保護可用竭的自然資源有關的措施”。要援引這一例外需要滿足三個條件：

1）保護對象屬于“可用竭的自然資源”

從化石能源的形成方式來說，其所需的時間相當漫長，一旦開采枯竭就很難短時間內重新獲取，因此實際上對于人類而言也是可用竭的自然資源。如果說上述論證難尋支持先例的話，那么可以根據美國-汽油標準案，上訴機構同意“清潔的空氣”屬于“可用竭的自然資源”，從而在可再生能源爭端中，被訴方引用并論證促進可再生能源的使用能減少化石能源的燃燒，減少二氧化碳(CO2)和硫化物（SOX）的排放以保護清潔的空氣［7］。

2）措施與保護“可用竭的自然資源”有關

對于該種手段與目的間的相關性，在GATT時期堅持將其嚴格界定為“主要目的在于”，這種限縮解釋使得被訴方通常難以成功援引［10］。在美國-汽油標準案和美國-限制海蝦進口案中，上訴機構強調爭議措施與“保護可用竭的自然資源”這一目標之間的實質聯系，而不能是措施的附帶目的［8］。由此，證明可再生能源支持措施與保護“清潔空氣”之間具有實質聯系是有可能的，因為促進可再生能源的使用的實質目標就是為了減少空氣污染，從而減少氣候災害，這與保護清潔空氣是異曲同工。

3）此類措施“與限制國內生產或消費一同實施”

在美國-汽油標準案中，上訴機構認為，“一同實施”在于過程公平而非結果公平，只要求成員方在執行此類措施時對進口產品和國內產品一視同仁，并且將限制“國內生產”和“國內消費”解釋為擇一的關系［9］。從上述案件中上訴機構的認定標準的變化可以看出，通過對“可用竭的自然資源”進行擴大解釋，對措施與目的的相關性作出更合理的解釋，總體來說這種變化對于爭端被訴方援引要求更加寬松了。

然而也有學者提出，援引GATT第20條g款包含一個隱含前提，即《聯合國氣候變化框架公約》(UNFCCC)授權履行減排義務而采取貿易限制措施，如果一個國家不承擔減排義務，那么其在采取貿易限制措施時就喪失了援引環保例外的資格［11］。對此筆者不完全認同，即使不承擔該公約下的國際法義務，一國仍可以自行依國內法采取措施保護可用竭的自然資源。因為世界是一個命運共同體，某些生物資源如魚群和非生物資源如“清潔的空氣”和海水等，不會是僅屬于一個國家的資源，而是會自然移動，因此這不應當成為援引該項例外的必要前提。

2.1.3 GATT第20條序言

如前所述，成員方在援引第20條時，除了符合具體條款的要求，還要符合序言要求。然而該條對“武斷的”“不合理的”等一系列模糊用詞也導致了適用困難，需要進行個案分析。援引GATT第20條一般例外規則的被訴方還需證明其目的并非是限制貿易。上訴機構認為，如果一項措施目標的實現卻導致了與之無關的歧視性后果時，就構成了“任意或不合理歧視”1See United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and，Shrimp Products，Appellate Body Report，WT/DS58/AB/R(1998)，para.165。在相關爭端中，含有當地成分要求的措施頻頻被訴，對于該種措施而言，就算能夠證明符合第20條b款或g款例外的規定，但難以證明基于來源對進口產品的歧視區分有助于實現環保目標。

因此，就算上訴機構的解釋放松了對GATT第20條b款或g款的援引要求，但是在目前的可再生能源爭端中，尚未出現成功的例子，甚至加拿大在FIT計劃的爭端中根本沒有援引環保例外。況且，即使有能夠證明符合前述兩款例外的條件，如美國-汽油標準案，也因不能證明符合GATT第20條序言而無法得到豁免。可以看出，WTO爭端解決機構對具體例外的較寬松解釋表明WTO在重視環境保護的問題，但GATT第20條的序言作為一道防止成員方濫用例外規則的閥門，仍然不肯放松，且由于其措辭的模糊性難以界定，使得現實中難以援引?？傮w來說，在WTO框架下，天平仍然是向貿易而非環保傾斜的。

2.2 GATT第3.8條政府采購例外

由于政府采購是由《政府采購協定》(GPA協定)規制，被排除在GATT國民待遇義務之外，再加上可再生能源的發展和推行有許多政府機構的參與，因此除了環境保護例外，在可再生能源爭端中被訴方還援引過政府采購例外，即GATT第3.8條，又稱為“減損條款”。專家組在加拿大可再生能源案中分析了該條的適用條件：要求被訴措施必須是對產品采購的法律法規或規定作出調整；要求必須包含對政府機構采購的調整；要求這種采購必須是為政府公用目的而非用于轉售或生產銷售商品［12］。在上述爭端中，專家組認為安大略省采購電力后，通過FIT項目將電力轉售獲利，且參與市場競爭，明顯不是為政府公用目的而是為轉售，因此認定其因此不滿足適用減損條款的條件?？梢钥闯?，專家組對“政府公用目的”進行了限縮解釋，將許多“二次轉售”的情況排除在外。

但上訴機構采用了另一種解釋方法，認為政府購買的是電力而非電力設備，因此不能與進口電力設備構成第3.4條下的“相同產品”，而適用第3.8條的前提需構成競爭，因此并不滿足援引政府采購例外的適用前提。有學者指出，上訴機構的解釋邏輯具有瑕疵，將導致GATT 1994第3.8條形同虛設，且可能導致GPA諸邊義務的多邊化［13］。即便如此，適用專家組的解釋邏輯也將使政府依補貼政策采購可再生能源電力后轉售的行為被認為具有“商業屬性”，因此不能援引該條例外免責。

3 對中國的啟示

對于我國而言，一方面“十四五”規劃和2035年遠景目標綱要都明確提出要加快發展可再生能源，習近平總書記也提出了明確的碳達峰和碳中和目標；另一方面作為全球最大的可再生能源市場和設備制造國，為全球市場供應了超過70%的組件1《中國可再生能源實現跨越式發展》，人民日報海外版，http://www.gov.cn/xinwen/2021-04/02/content_5597401.htm,最后訪問時間：2022年5月3日。因此，無論是中國對國內還是進口國的可再生能源支持政策都會有所影響，甚至產生貿易沖突，對此我國應該采取一系列行動作出防范，保護本國利益。

對國內的支持政策而言，首先應當預防與WTO規則的沖突。有學者發現，雖然在國家層面上，對于可再生能源補貼的規定相對規范，但在地方立法中，出現大量的贈款、土地優惠供應、優惠貸款等可訴性補貼，甚至出現出口補貼、進口替代補貼等禁止性補貼，而且在美國對我國應用級風塔、晶體硅光伏電池反補貼調查中，地方性補貼占據了很大一部分［14］。因此更應該注意地方立法與WTO規則的一致性，及時清理違規補貼。其次在作為爭端被訴方時應注意援引例外規則的要求。正如上文所述，要援引例外有嚴格要求，要證明這些要求必須在文件中有所體現，因此應按照例外規則需要具備的要件在文件中寫明。尤其是GATT 1994第20條序言對實施國意圖的要求，只能純粹為了環境保護，如果作為發展經濟和產業的附屬目標則難以滿足［15］。因此需要在文件中注明補貼政策的環保目的，以及實施方式非歧視等。

而對于出口產業的可再生能源設備等而言，要注意進口國對其本土產品的支持政策，同樣會成為一些國家違反國民待遇實施貿易保護的工具。如發達國家以其更高的環境標準對來自中國等發展中國家的進口可再生能源原料和設備進行限制。因此，我國應利用WTO規則提起反擊，正如近幾年對美國提起的申訴一樣，積極維護自身在WTO下的合法利益，防止其他成員方背離承諾利用單邊貿易措施打壓我國產品。