人工智能算法軸輻類共謀的反壟斷規制新論

劉 佳

(中國民航大學 法學院,天津 300300)

一、引言

人類社會已步入智能化、數字化時代,探索數字空間的治理規則成為無法回避的問題。黨的二十大報告強調,推動戰略性新興產業融合集群發展,構建新一代信息技術、人工智能等一批新的增長引擎[1],這為我國人工智能的發展指明了大的方向。2023年10月18日,在第三屆“一帶一路”國際合作高峰論壇上,習近平總書記提出《全球人工智能治理倡議》(以下簡稱《倡議》)[2],發出了引領全球人工智能治理的中國強音。《倡議》圍繞人工智能發展、安全、治理等方面系統闡述了人工智能治理的中國方案,充分體現了中國在習近平總書記“人類命運共同體”和“網絡空間命運共同體”理念指引下,面對以人工智能等技術為標志的全球新一輪科技與產業革命浪潮中大國的使命和責任擔當。人工智能的發展離不開數據、算法和算力三項要素。三者之中,數據是質料基礎,算力是計算支撐,而算法是核心驅動。[3]共謀,一直是各法域反壟斷法共同關注的核心問題,甚至被稱為威脅競爭的“最大罪惡”[Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, 408 (2004)]。人工智能算法加持下的共謀呈現出不同于傳統共謀的新特點,給傳統反壟斷法規制理論帶來了一定的挑戰,其中尤以算法軸輻類共謀為甚。所幸,我國2022年最新修訂的《反壟斷法》對壟斷協議達成過程中的“組織或提供實質性幫助”的行為從基本法層面進行了立法回應,這為人工智能算法軸輻類共謀的反壟斷法規制提供了法律依據。

一、從“軸輻類共謀”到“算法軸輻類共謀”

(一)軸輻類共謀:一個縱橫協議交錯的共謀

軸輻類共謀(hub-and-spoke conspiracy),亦稱“軸輻協議”“中心輻射型卡特爾”,是一種由處于不同相關市場的經營者之間達成的,既有橫向壟斷協議也有縱向壟斷協議的特殊類型的共謀。之所以稱之為“軸輻類共謀”,是對此種類型壟斷協議的一種形象化比喻:軸輻類共謀從外觀上看就像一個“車輪”,多個縱向壟斷協議的一方當事人往往是同一相關市場上的一個或一類同質性的經營者,構成“車軸H”;另一方當事人往往是位于另一相關市場上的多個經營者(A、B、C…),他們與H之間的多個縱向壟斷協議如同構成車輪的“輻條S”;S存在的目的是達成一個橫向壟斷協議,如同構成車輪的“車圈R”;R存在的目的是為了排除或限制A、B、C等經營者在同一相關市場上的競爭或阻礙潛在競爭者進入該相關市場。H和A、B、C等經營者之間往往位于產業鏈的不同層次,存在上下游交易關系。這是一個典型的“有車圈”的軸輻類共謀(如圖1所示)。如若無法證實或無法充分證明車圈R的存在,則可能會出現一個“無車圈”的軸輻類共謀(如圖2所示)。根據傳統反壟斷法上壟斷協議的規制理論,有無車圈R的區分關鍵是看A、B、C等經營者之間是否存在意思聯絡。經營者之間達成軸輻類共謀的主要動機之一在于此類共謀完全是通過縱向協議間接達成的,不會產生像直接的橫向協議那樣明顯的反競爭效果。[4]

圖1 “有車圈”的軸輻類共謀示意圖

圖2 “無車圈”的軸輻類共謀示意圖

目前,隨著我國反壟斷法立法、司法、執法實踐的不斷深入,出現了以湖南婁底保險業壟斷協議案[5]、上海韓泰輪胎案[6]、湖北聯興民爆器材經營股份有限公司限定數量壟斷案[7]、日進案(1)原告日進公司與被告青英公司、銘達公司均是被告松下公司工廠自動化控制機器產品的指定經銷商。松下公司在上海地區以發布章程的方式,要求所有經銷商各自劃定客戶保護圈,若向其他經銷商的保護圈內客戶銷售產品,報價必須高于后者價格的115%。日進公司主張,被告松下公司組織實施該章程的行為以及經銷商之間的協同行為,構成反壟斷法上分割銷售市場的橫向壟斷協議。審理中,上海一中院向原告釋明,本案不適用我國《反壟斷法》關于“橫向壟斷協議”的規定,而是具備構成“縱向壟斷協議”的可能性。原告堅持按照《反壟斷法》“橫向壟斷協議”條款主張權利。經審理,法院以三被告行為不屬于橫向壟斷協議為由駁回訴訟請求。詳見:(2014)滬一中民五(知)初字第120號民事判決書。、異煙肼原料藥案(2)國家發展和改革委員會對浙江新賽科藥業有限公司、天津漢德威藥業有限公司濫用市場支配地位,以不公平高價銷售異煙肼原料藥以及無正當理由拒絕交易一案依法作出處理決定,對兩家公司罰款共計44.39萬元。詳見:國家發展和改革委員會行政處罰決定書[2017]1號、國家發展和改革委員會行政處罰決定書[2017]2號。等為代表的涉及軸輻類共謀的案例,反壟斷執法機構在傳統反壟斷法對壟斷協議規制時進行橫向壟斷協議與縱向壟斷協議分別規制的“二分法”語境下,面臨著軸輻類共謀的法律定位不當、運行機理不明、責任主體不清等問題,尤其是對車軸H的處罰法律依據不足,使得上述案件中幾乎所有的軸心經營者(車軸H)都逃脫了本該承擔的反壟斷法上的責任。于是,我國最新修訂的反壟斷相關立法都對軸輻類共謀的規制進行了回應。

首先,2021年2月7日,《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱“《平臺反壟斷指南(2021)》”)第八條對“軸輻協議”進行了明確規定:“具有競爭關系的平臺內經營者可能借助與平臺經營者之間的縱向關系,或者由平臺經營者組織、協調,達成具有橫向壟斷協議效果的軸輻協議。分析該協議是否屬于《反壟斷法》第十三條、第十四條規制的壟斷協議,可以考慮具有競爭關系的平臺內經營者之間是否利用技術手段、平臺規則、數據和算法等方式,達成、實施壟斷協議,排除、限制相關市場競爭。”這被認為是我國反壟斷立法中首次明確使用“軸輻協議”的提法。

其次,2022年6月24日,新修訂的《反壟斷法》(2022)新增第十九條規定:“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助。”同時,《反壟斷法》(2022)新增第五十六條第二款規定:“經營者組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助的,適用前款規定。”這兩個條款被視為對軸輻類共謀的法律定位及軸心經營者法律責任在基本法層面的立法回應。

最后,2023年3月10日,國家市場監督管理總局發布的《禁止壟斷協議規定》第十八條(3)《禁止壟斷協議規定》(2023)第十八條規定:“反壟斷法第十九條規定的經營者組織其他經營者達成壟斷協議,包括下列情形:(一)經營者不屬于壟斷協議的協議方,在壟斷協議達成或者實施過程中,對協議的主體范圍、主要內容、履行條件等具有決定性或者主導作用;(二)經營者與多個交易相對人簽訂協議,使具有競爭關系的交易相對人之間通過該經營者進行意思聯絡或者信息交流,達成本規定第八條至第十三條的壟斷協議;(三)通過其他方式組織其他經營者達成壟斷協議。反壟斷法第十九條規定的經營者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助,包括提供必要的支持、創造關鍵性的便利條件,或者其他重要幫助。”在反壟斷法基礎上進一步明確了對經營者“組織”和“提供實質性幫助”的具體行為方式。由此可見,軸輻類共謀已被納入我國反壟斷法的規制范疇。

(二)算法軸輻類共謀:一個算法加持下的“數字化卡特爾”

1.算法軸輻類共謀的內涵與外延

隨著數字經濟的發展,互聯網、大數據、人工智能算法與共謀的結合已催生出“數字化卡特爾”這一更為隱蔽的新型壟斷協議形式。[8]自從人工智能出現后,經營者不再需要每天研究市場供給、價格水平、成本庫存等這些傳統經濟下必須提前考慮的周期性經營指標。算法實現了經營數據自動更新,并自主優化資源配置,實現利潤最大化。[9]經營者可以通過算法進行價格追隨或利用“試探性氣球”(trial balloons)[10]觀察競爭對手的反應,從而實現協調定價或監督其他經營者交易行為的目的,算法共謀應運而生。“算法軸輻類共謀”是算法共謀的其中一種類型。2017 年,扎拉奇(Ariel Ezrachi)和斯圖克(Maurice E. Stuck)教授首次提出算法軸輻類共謀的概念,并對算法共謀進行細分,具體包括:信使場景 (messenger scenario)、中心輻射式場景 (hub-and-spoke scenario)、預測型代理人場景(the predictable agent scenario) 以及電子眼 (digital eye)場景四種類型。其中,中心輻射式場景的算法共謀即為算法軸輻類共謀。[11]具言之,經營者利用算法來決定市場價格,這可能導致經營者在計算機算法開發者 (作為 “軸心”)的幫助下形成軸輻合謀。因此,算法軸輻類共謀是指以人工智能算法為驅動形成的中心輻射型卡特爾,算法對多個縱向共謀和一個橫向共謀的達成或維持起到實質性的作用,并最終產生排除、限制市場競爭的效果。

算法驅動的中心輻射式場景與信使場景的區別在于:在信使場景中,計算機是人類共同意志在技術層面的延伸;但在這個新的場景中,由于同行業的競爭對手均采用同一個定價算法,市場價格雖然得以穩定,但市場競爭秩序卻因此遭到破壞。算法軸輻類共謀與預測型代理人場景的區別在于:在預測型代理人場景中,算法共謀的表現形態主要是默示共謀,并不存在一個“壟斷協議”,而是以“有意識的平行行為”(conscious parallelism)或“協同行為”(parallel conduct)而存在;算法軸輻類共謀中,共謀主要以明示共謀的形式出現,但證明經營者之間存在“意思聯絡”是證明存在明示的橫向壟斷協議的關鍵。 算法驅動的中心輻射式場景與電子眼場景的區別在于:前者依然可以基于“人類中心主義”而捕捉到人的意志在算法共謀形成及維持過程中的作用,這意味著法律責任主體依然歸責于人;電子眼場景下,算法共謀完全是以默示共謀的形式出現并且共謀的形成及維持已基本脫離人類的自由意志,完全是由自主學習式算法通過自我學習和自我迭代而實現的。此時,責任主體是誰呢?“電子眼場景中,默示共謀拓展了自己的疆域,超越了定價功能、寡頭壟斷市場以及簡易價格監督的刁難……算法的功能也不再局限于被用來定價時,我們甚至可能察覺不到市場中的價格操縱力量。”[12]

總之,不同于傳統的軸輻類共謀,也不同于信使場景、預測型代理人場景和電子眼場景的算法共謀,算法軸輻類共謀依然有人類主觀意志的體現,經營者作為行為主體仍具有可歸責性。當然,此類算法軸輻類共謀既有可能是為了故意削弱競爭秩序而生,也有可能是因為廣泛使用同一定價算法而釀成的無心之失。換言之,共謀可能只是結果,而非初衷。因此,本文對算法軸輻類共謀的研究落腳于以算法作為車軸H而造成的實質上排除、限制市場競爭效果的軸輻類共謀。

2.算法軸輻類共謀的構成要件

在認定算法軸輻類共謀時,不能僅僅憑借共謀的“外觀”來進行判斷,將算法軸輻類共謀視為算法加持下多個縱向壟斷協議和一個橫向壟斷協議的簡單疊加;在對算法軸輻類共謀進行規制時,也不能將兩個相關市場上的經營者割裂開來進行規制,對多個縱向壟斷協議適用縱向壟斷協議規則進行分析,多個橫向壟斷協議適用橫向壟斷協議規則進行分析,而忽略兩者行為之間的內在聯系及市場競爭效果的相互影響。算法軸輻類共謀應當具備以下三個核心的構成要件:一是車軸H經營者與A、B、C等經營者之間在人工智能算法加持下存在多個縱向壟斷協議輻條S,經營者H與A、B、C等經營者之間存在縱向交易關系,其縱向壟斷協議達成的行為方式主要包括:轉售價格維持(RPM)、獨家交易、最惠國條款(MFN)等[13];二是經營者A、B、C等之間存在一個橫向壟斷協議,而橫向壟斷協議的達成及維持是縱向壟斷協議的目的和結果,該橫向壟斷協議是否存在,關鍵是看經營者A、B、C等之間是否存在“意思聯絡”,由于算法的使用,這種“意思聯絡”具有極高的隱蔽性;三是車軸H經營者對橫向壟斷協議的達成及維持發揮了實質性的作用。詳言之,在橫向壟斷協議的達成及維持過程中車軸H起到幫助或組織的作用,比如:利用算法充當A、B、C等經營者之間的信息交換或交流的媒介,實現或促進輻條S之間的意思聯絡;通過算法“監督”橫向壟斷協議的實施,對執行者進行獎勵,對背離者進行懲罰,從而進一步鞏固排除或限制市場競爭的效果。

總之,實踐中軸輻類共謀的實質是在相關市場上具有競爭關系的A、B、C等經營者之間將共謀的達成及維持委托給一個共同的上下游經營者車軸H,既可以達成有效的橫向共謀,又可以利用縱向共謀反壟斷法“合理規則”的競爭效果分析來掩蓋橫向共謀的意圖,從而規避傳統反壟斷法上對橫向共謀“本身違法原則”的規制結果。算法驅動的中心輻射式場景下,無論是縱向壟斷協議還是橫向壟斷協議,由于算法的加持,其達成及維持更加具有便利性和高效性,同時經營者的主觀意圖甚至是客觀行為更具有隱蔽性,從而給反壟斷法的規制帶來挑戰。

二、人工智能算法軸輻類共謀的運行機理及規制困境

(一)人工智能算法軸輻類共謀的運行機理

人工智能算法軸輻類共謀的運行機理應分別從算法對縱向壟斷協議和橫向壟斷協議達成及維持過程中的作用進行分析。一方面,算法便利了軸輻類共謀中縱向壟斷協議的達成,使算法軸輻類共謀更具隱蔽性。經營者車軸H可以利用算法對價格進行自動化設定、對交易相對人的轉售價格進行直接或間接限定,從而與多個交易相對人A、B、C等經營者達成轉售價格維持(RPM)的縱向壟斷協議;經營者車軸H可以通過算法設置交易門檻,限定交易條件,與交易相對人A、B、C等經營者之間達成多個獨家交易或限制交易的縱向壟斷協議;此外,經營者車軸H還可以通過算法要求交易相對人A、B、C等經營者在商品價格、數量等方面向其提供等于或優于其他競爭性平臺的交易條件,達成多個含有“最惠國條款”(MFN)的縱向壟斷協議。這些RPM或MFN條款表面看上去都是合法的,通常會被視為具有縱向交易關系的經營者之間的正常“交易條件”,但實際上可能產生排除、限制市場競爭的效果,而通過算法設定這些條款則更加隱蔽,很難證明其具有反壟斷法上的違法性。另一方面,算法促進了軸輻類共謀中橫向壟斷協議的維持,使算法軸輻類共謀更具穩定性。傳統軸輻類共謀中橫向壟斷協議的達成不難,但維持卻是個問題,因為車軸H無法對A、B、C等經營者進行實時和高效的監測,一旦發生背離行為,懲罰機制尚未啟動,橫向壟斷協議就可能瓦解,從而使得軸輻類共謀難以為繼。算法軸輻類共謀則有效地克服了這個問題,經營者車軸H可以利用算法實現對A、B、C等經營者的實時監測,通過算法設計懲罰觸發機制,一旦監測到背離行為,則自動觸發懲罰機制,對背離行為進行糾偏,從而維持算法軸輻類共謀的穩定運行。此外,市場結構特征可能會影響經營者的交易能力,在企業少、產品同質、需求可預測、市場缺乏創新、市場高度透明、市場進入壁壘高、閑置產能得以維持、買家分散(沒有買方權力)的市場中,共謀可能更穩定[14],而算法的加持可以增加市場透明度、提高產品同質化、便利經營者的信息交流等,從而使橫向壟斷協議更容易維持。

(二)人工智能算法軸輻類共謀的規制困境

1.算法軸輻類共謀中縱向壟斷協議之規制困境:“壟斷”的證明

算法軸輻類共謀中縱向壟斷協議的規制困境主要在于“壟斷”的證明,即證明通過算法達成的多個縱向壟斷協議產生反競爭效果且不存在豁免理由。算法軸輻類共謀的違法性并不在于縱向共謀本身所導致的價格協調結果,而在于車軸H以縱向共謀輻條S為手段“輻射”一定范圍內的經營者達成橫向共謀,形成被輻射主體(A、B、C…)之間不競爭的“圓面”(如圖3所示)。 算法軸輻類共謀中,算法縱向共謀排除或限制的通常是品牌內部的競爭,而算法橫向共謀排除或限制的通常是品牌之間的競爭,算法縱向共謀存在的目的是最終實現橫向共謀,而真正引起反壟斷法關注的根源在于品牌間競爭的限制或消失,亦即算法橫向共謀的反競爭效果。那么,算法軸輻類共謀中縱向壟斷協議本身是否會產生“壟斷”的反競爭效果且不存在豁免理由?這正是反壟斷法關注的重點。實際上,對算法軸輻類共謀中縱向壟斷協議反競爭效果的證明是很困難的。首先,如前所述,縱向壟斷協議中的RPM或MFN等條款往往會因為被視為具有縱向交易關系的經營者之間正常的“交易條件”而具有表面合法性;其次,即使執法者打破這種行為表面的合法性,對縱向壟斷協議的反競爭效果進行深究,會發現其消除的不過是品牌內部的競爭,不足以證明其“壟斷”效果;最后,退一步講,即使執法者能證明縱向壟斷協議自身的反競爭效果,行為人也可以通過啟用市場份額不足的“安全港條款”(4)在我國目前的反壟斷立法中,“安全港條款”僅適用于縱向壟斷協議,不適用于橫向壟斷協議。詳見我國2022年新修訂的《反壟斷法》第十八條第三款:“經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準,并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的,不予禁止。”或改進技術、提質增效、鼓勵創新等“抗辯理由條款”(5)在我國目前的反壟斷立法中,“抗辯理由條款”是由經營者證明其所達成的協議符合法定情形則可以得到反壟斷法的豁免而不予禁止的規定。詳見我國2022年新修訂的《反壟斷法》第二十條:“經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的,不適用本法第十七條、第十八條第一款、第十九條的規定:(一)為改進技術、研究開發新產品的;(二)為提高產品質量、降低成本、增進效率,統一產品規格、標準或者實行專業化分工的;(三)為提高中小經營者經營效率,增強中小經營者競爭力的;(四)為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的;(五)因經濟不景氣,為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的;(六)為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的;(七)法律和國務院規定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形,不適用本法第十七條、第十八條第一款、第十九條規定的,經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產生的利益。該條款被認為是經營者行為合法性的抗辯理由。”而得以豁免。當然,這并不意味著算法軸輻類共謀中縱向壟斷協議在反壟斷法上會被當然豁免,除了需要考慮多個縱向壟斷協議可能成為接下來達成橫向壟斷協議的目的,還需要注意其可能成為從事濫用市場支配地位行為的手段。

圖3 人工智能算法軸輻類共謀違法性示意圖

2.算法軸輻類共謀中橫向壟斷協議之規制困境:“協議”的認定

算法軸輻類共謀中橫向壟斷協議的規制困境主要在于“協議”的認定,即證明多個縱向共謀S中被“輻射”主體A、B、C等經營者之間存在達成“協議”的意思表示,這也是證明“有車圈”存在的關鍵。簡言之,需要證明經營者A、B、C等主體之間存在意思聯絡或達成的協同行為無反壟斷法上的正當理由。

一方面,證明經營者A、B、C等主體之間存在達成“協議”的意思表示通常需要舉證行為人之間存在進行意思聯絡的外在行為,比如,傳統軸輻類共謀中表現為車軸H組織經營者A、B、C等主體進行現場開會、電話交流、郵件溝通或傳真交換價格等敏感信息;再比如,車軸H本身充當競爭性敏感信息的“中轉站”,主動通過電話、電子郵件或者面對面交談等方式收集相關信息并在經營者A、B、C等主體之間進行傳播,促進他們之間的信息交換(information exchange)。這些方式具有可視化、可追蹤、易舉證等特點,比較容易證明經營者A、B、C等主體之間的意思聯絡。然而,在算法軸輻類共謀中,算法的存在使得經營者達成壟斷協議的主觀意圖難以證明,經營者之間無須再通過傳統的線下接觸交流的行為方式達成壟斷協議,只需要在數字爬蟲抓取技術基礎上開發并使用一套相似的算法,就可以實現彼此間交換或交流價格、客戶、銷量、成本等競爭性敏感信息的目的,進而通過設定算法來約定據以計算產品或服務價格的公式、標準或規則,實現價格追隨、協調彼此間的非競爭意愿,達成固定價格、限制新技術(產品)、聯合抵制交易等行為,同時算法還可以充當“沉默的監督者”,對參與價格均衡的經營者進行實時監督,維持橫向共謀的運行。這一切都是利用算法在“悄無聲息”的發生,很難證明經營者之間存在達成橫向壟斷“協議”的意圖。

另一方面,在算法軸輻類共謀中,若無法證明經營者A、B、C等主體之間存在明示的橫向共謀,而是存在用協同行為達成的默示共謀,是否直接可以判斷其在反壟斷法上不具有違法性?換言之,假如只能夠證明有車軸H和輻條S的存在,而無法證明車圈R的存在,在這個“無車圈”的算法軸輻類共謀中,只存在多個縱向壟斷協議或者多個協調一致的平行行為,是否意味著該“無車圈”的軸輻類共謀在反壟斷法上可以被當然予以豁免呢?筆者認為答案是否定的。此時,還需要關注該縱向壟斷協議是否可能成為濫用市場支配地位行為的手段以及多個協同行為的發生是否有反壟斷法上的“正當理由”。

三、人工智能算法軸輻類共謀的反壟斷規制進路

(一)算法軸輻類共謀中縱向壟斷協議之規制

算法軸輻類共謀的違法性不在于縱向壟斷協議所達成的價格協調效果,而在于橫向壟斷協議所產生的反競爭效果,但這并不意味著算法軸輻類共謀中的縱向壟斷協議會被當然豁免。一方面,縱向壟斷協議自身可能產生反競爭效果;另一方面,該縱向壟斷協議可能成為服務于橫向壟斷協議達成的工具或從事市場支配地位濫用行為的工具。因此,算法軸輻類共謀中縱向壟斷協議的反壟斷規制進路應大致如下:

1.認定“協議”存在

對算法軸輻類共謀進行規制的起點是從外觀上判斷縱向壟斷“協議”的存在。無論算法在縱向壟斷協議中如何起作用,此時只需從表面形式上判斷經營者車軸H與交易相對人經營者A、B、C等之間是否存在固定價格、轉售價格維持、限定交易等縱向限制行為,其中需要識別一些行為的實質,比如前文所述的上下游經營者之間以MFN條款達成縱向交易條件的行為,實質上是轉售價格維持行為,構成縱向壟斷協議中的核心條款,通過“表面證據”即可初步認定縱向“協議”的存在。

2.證明“壟斷”效果

用“合理規則”分析該縱向壟斷協議的反競爭效果,證明“壟斷”的存在。一是可以證明縱向共謀促成價格協調,產生與橫向共謀類似的排除、限制競爭效果,影響了品牌間或不同平臺之間的競爭,同時不存在合理的抗辯理由;二是證明縱向共謀所達成的價格協調是行為人從事濫用市場支配地位行為的結果,這里既有可能是上游生產商或平臺經營者具有支配地位,利用縱向壟斷協議達成下游經銷商或平臺內經營者之間的價格協調,從而消除下游相關市場的競爭,也有可能是下游經銷商或平臺內經營者之間具有共同的市場力量,在下游市場形成支配地位,反向給上游生產商或平臺經營者“施壓”,要求其簽訂RPM或MFN條款等,達成價格協調的結果,從而排除或限制彼此之間的競爭(如圖4所示)。反壟斷執法機構通常需要綜合經營者的市場力量、相關市場的市場結構、市場進入壁壘的高低、對消費者利益及技術創新影響程度等因素進行考量。

圖4 算法軸輻類共謀中縱向壟斷協議經營者市場力量傳導示意圖

3.評估抗辯理由

用“安全港規則”及法定抗辯理由,評估該縱向壟斷協議是否具有豁免理由。如果行為人能夠證明其在相關市場的市場份額低于反壟斷執法機構規定的標準或者符合反壟斷法規定的法定免責事由,則該縱向壟斷協議可以被豁免。詳言之,行為人能夠證明自己在相關市場上的市場力量有限,不具有市場支配地位,意味著車軸H自身的市場力量或輻條S另一端的數個經營者市場力量的總和不足以影響消費者的轉向需求,不足以產生真正的排除、限制競爭效果,則可予以豁免。 而法定抗辯事由通常包括生產效率、創新效率、經營效率等,即行為人只要能夠證明其達成的縱向壟斷協議可以提高效率、增加消費者福祉或社會公共利益的實現,則具有反壟斷法上的可豁免性。

(二)算法軸輻類共謀中橫向壟斷協議之規制

算法軸輻類共謀引起反壟斷法規制的根源在于橫向壟斷協議所產生的反競爭效果,因此首先需要證明橫向壟斷協議(車圈R)的存在,即證明“意思聯絡”的存在;其次,若無法證明,則需要證明存在“協同行為”且無正當理由;最后,對市場反競爭效果進行整體性評估。具言之,反壟斷法對于算法軸輻類共謀中橫向壟斷協議的規制進路大致如下:

1.證明“意思聯絡”存在

證明經營者之間存在“意思聯絡”的直接證據是經營者車軸H通過算法組織或幫助A、B、C等經營者實現競爭性敏感信息的交換。一方面,車軸H通過算法定價機制向A、B、C等經營者傳遞信息,以確保所有的輻條S中都包含相同合同條款或采取類似行動,從而達成橫向共謀;另一方面,A、B、C等經營者通過算法反饋機制向車軸H報告信息,實現車軸H對A、B、C等經營者的監督,以確保對背離行為及時進行懲罰,從而維持橫向共謀的實施。車軸H與A、B、C等經營者之間的溝通頻率、算法設計者的互動頻率及內容、采用相同或相似定價算法的范圍、輻條S的核心條款內容等都可以成為證明當事人之間存在“意思聯絡”的直接證據。然而,司法實踐中這些直接證據并不易舉證,因為算法軸輻類共謀中行為人可以利用算法避免進行“意思聯絡”達成反壟斷法規制的明示共謀,而是心照不宣地采取“協同行為”達成目前反壟斷法“束手無策”的默示共謀。

2.認定存在“協同行為”

對算法軸輻類共謀中橫向壟斷協議規制的第二步是在無法證明存在“意思聯絡”的情況下,可以證明存在“協同行為”。(6)我國反壟斷立法上稱為“協同行為”等,美國反托拉斯法上通常稱為“有意識的平行行為”“一致行動”“協調一致的行為”等,歐盟競爭法上通常稱為“協同行為”等。域外司法實踐表明,協議并非一定是清晰明確或正式的,并提出了介于明示協議與默示共謀之間的默示協議[15],即認定共謀不需要證明存在明示協議,證明存在一致行動(a concert of action)也可以認定共謀。[16]對于“協同行為”的證明應采取唯一性的標準,即存在平行行為本身并不能證明達成協同行為,除非協同行為是對平行行為的唯一合理解釋。[17]在美國,法院需要用“附加因素”(plus factors)[18]來證明行為人有實施協調一致行為的主觀意圖。在歐盟,法院認為,如果默示共謀是平行行為的唯一合理解釋,那么就可以推定發生了默示共謀。[19]筆者認為,兩者之間是共通的,其本質都是通過協同行為之外的輔助因素來共同確定橫向壟斷協議的存在。具體到算法軸輻類共謀中,綜合考察域外反壟斷法理論研究和立法實踐經驗(7)Michal S. Gal教授從理論上探討了算法的類型及在默示共謀中的運行機理,同時從實踐出發假定算法可能作為默示協議“附加因素”的五種情形:第一,經營者在有選擇的情況下仍然有意識地使用類似的算法,并產生相似的定價或結果;第二,經營者在有更優選擇的情況下仍然有意識地使用相關市場上的相同或類似的數據資源,尤其是基于消費者數據資料的定價,使用相同或類似的數據資源可以直接導致價格協調行為的發生;第三,算法設計者或使用者在有更好選擇的情況下,仍然有意識地提供相同或類似的案例讓機器學習;第四,經營者之間互相采取行動便利競爭對手了解其算法及數據庫信息,從而實現對競爭性敏感信息的交流與互通;第五,經營者從技術上“鎖定”算法,使其難以改變,從而充分發揮算法在便利及維持價格協調中的作用。同時,總結出上述情形的共性:一是算法有利于協調行動;二是算法的程序員或用戶本可以避免的;三是算法并非促進競爭所必須。這樣的實踐可能因此等同于“有意識的協調”。參見:Michal S. Gal. Algorithms as illegal agreements[J]. Berkeley Technology Law Journal,2019,34(1): 67-118. OECD發布的研究報告《競爭法下競爭者之間的信息交換》指出,即使競爭者之間沒有直接的交流,信息共享也可能違反競爭法,其中就包括通過第三方進行敏感信息交換的“軸輻類共謀”,但除了信息交換的內容及當事人的背景等因素,還需要證明以下附加要素:第一,零售商A在明知或應知其供應商B可能將競爭性敏感信息傳遞給其他零售商C,卻依然向供應商B披露其未來的定價策略;第二,供應商B事實上將來自零售商A的競爭性敏感信息傳遞給其他零售商C;第三,零售商C明知或應知零售商A通過供應商B傳遞競爭性敏感信息的意圖;第四,零售商C使用了上述傳遞過來的信息制定了自身的定價策略。參見:OECD. Information Exchanges Between Competitors under Competition Law 2010[EB/OL]. (2011-07-11)[2023-08-07] https://www.oecd.org/daf/competition/cartels/48379006.pdf. p.286. 我國學者對附加因素也有研究,比如將下列情形作為認定軸輻協議中橫向共謀的 “附加因素”:第一,兩個或多個競爭對手與同一個主體 (即軸心)達成相似的縱向安排;第二,只有競爭對手也接受同樣安排時,該縱向安排才能對每個競爭者有利;第三,軸心告知或說服每個競爭者其對手將采取同樣行動,即輻條接受縱向安排的前提是競爭對手也會這么做。一旦這三個要素得到證明,便可認定輻條之間存在意思聯絡。參見焦海濤《反壟斷法上軸輻協議的法律性質》,《中國社會科學院研究生院學報》,2020年第1期,第33頁。,立足于我國反壟斷法理論和實踐現狀,筆者認為,可以將以下情形作為認定算法軸輻類共謀中橫向共謀的 “附加因素”:(1)經營者在有選擇的情況下仍然有意識地使用相同或類似的算法、數據資源、機器學習案例等,以間接方式促成價格協調;(2)經營者通過第三方傳遞競爭性敏感信息給其他競爭者,信息的發起者、接收者、傳遞者明知或應知彼此間信息傳遞的意圖并利用傳遞的信息達成協調一致的行為;(3)經營者從技術上“鎖定”算法用于“監督”協調一致行為,對背離者進行懲罰,而這些算法并非促進競爭之必須。只要滿足上述條件,“協調一致的行為”即被認為達成了橫向壟斷協議,從而認定構成算法軸輻類共謀。簡言之,采取“一致行動+附加因素”的標準認定“協議”的存在。

3.對算法軸輻類共謀競爭效果的整體性分析

對算法軸輻類共謀中橫向壟斷協議規制的第三步是對該算法軸輻類共謀的競爭效果進行整體性分析,看其是否產生排除、限制競爭的效果,若發現在相關市場產生了反競爭效果,則進一步考察行為人是否具有合理的抗辯理由,若無合理的抗辯理由,則依反壟斷法予以禁止;若有合理的抗辯理由,則應該對算法軸輻類共謀進行解構,針對其中的算法縱向壟斷協議進一步考察其是否成為達成算法橫向壟斷協議的工具還是濫用市場支配地位行為的產物。若算法縱向壟斷協議成為達成算法橫向壟斷協議的工具,則根據反壟斷法上的“合理規則”分析該橫向壟斷協議的競爭效果;若算法縱向壟斷協議系濫用市場支配地位行為的產物,則應先考察市場結構和市場力量,確定擁有市場支配地位的主體,進而分析其所從事濫用支配地位行為的反競爭效果。如果上述情況都沒有,無法證明算法軸輻類共謀中橫向共謀(“車圈R”)的存在,只能認定為是一個“無車圈”的算法軸輻類共謀,那么對于該“無車圈”的算法軸輻類共謀在反壟斷法上并不能當然得到豁免,因為盡管無法證明經營者之間存在算法明示共謀,但在特殊的市場結構和條件下,算法默示共謀也會產生明顯的排除、限制競爭的效果,此時可以考慮用共同市場支配地位制度對該算法默示共謀進行反壟斷法規制。(8)共同市場支配地位的核心構成要件歸納為:第一,具有協調的動機,比如具備共同利益,或者協調能夠帶來可觀的未來收益;第二,存在反復的相互作用或高頻互動,便于達成和維持一致的共同策略;第三,存在較高的市場透明度,便于監測和懲戒背離行為;第四,缺乏充分有效的競爭約束,即能夠對抗來自競爭者、供應商、客戶以及消費者的外部力量。參見:時建中《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》,《中國法學》,2020年第2期,第89-107頁。歐盟競爭法上,由于“有意識的平行行為”所導致的超競爭性價格受到共同支配地位制度的挑戰。共同支配地位的判斷標準包括市場透明度、被控制程度,是否存在有效的“報復”機制、單方面阻止偏離行為的可能性等,這些標準在算法軸輻類共謀中也可以用來衡量使用定價算法導致的市場結構變化情況。[20]此外,也可以考慮引入“效果標準”,只要算法軸輻類共謀在相關市場上引起了明顯的反競爭效果,那么可以初步判斷其具有反壟斷法上的違法性,進而再根據上述分析,對算法軸輻類共謀的構成要件、運行機理進行解構,判斷具體的責任主體。那么,如果可以認定存在算法軸輻類共謀,也可以證明算法軸輻類共謀的違法性,具體的法律責任應如何承擔呢?我國最新修訂的反壟斷相關立法對此問題給出了回應。

四、我國對算法軸輻類共謀規制的反壟斷最新立法分析

對算法軸輻類共謀的規制,我國已通過最新修訂的反壟斷相關法律進行了立法回應,形成了比較系統的規制體系。這不僅完善了算法治理的反壟斷法立法體系,而且為算法共謀的反壟斷司法和執法提供了法律依據。我國目前立法對算法軸輻類共謀的規制主要體現在《反壟斷法》(2022年)、《平臺反壟斷指南》(2021年)、《禁止壟斷協議規定》(2023年)以及《禁止濫用市場支配地位行為規定》(2023年)的相關法律規范中。筆者基于前文對算法軸輻類共謀構成要件的解構,擬以不同主體所承擔的法律責任為線索對上述我國反壟斷相關立法進行分析:

(一)對車圈R的規制:橫向壟斷協議和協同行為條款

在算法軸輻類共謀中,一種情況是,如果能夠證明經營者A、B、C等主體之間存在“意思聯絡”,具有達成橫向壟斷協議的主觀意圖,則直接可以認定構成一個“有車圈R”的算法軸輻類共謀。在這種情況下,對于車圈R的規制,主要依據我國《反壟斷法》《禁止壟斷協議規定》中的橫向壟斷協議條款,責任主體是利用算法達成橫向壟斷協議(車圈R)的、具有競爭關系的經營者,其違法依據、法律責任及豁免理由的內容與傳統軸輻類共謀并無二致。唯一的差別在于平臺經濟中,對于平臺內經營者及平臺經營者從事軸輻協議行為的法律責任,由《平臺反壟斷指南》進行了特別規定。另一種情況是,如果無法證明經營者A、B、C等主體之間存在明確的“意思聯絡”,則可以認定為構成一個“無車圈R”的算法軸輻類共謀,應依據我國反壟斷法上的協同行為條款進行規制,具體體現為我國最新修訂的《反壟斷法》的第16條,《平臺反壟斷指南》第9條和《禁止壟斷協議規定》第6條,反壟斷執法機構可以從行為的一致性程度、信息交換的內容、市場結構、市場變化等角度考察經營者之間是否存在協同行為,進而考察出現協同行為的原因,經營者能否對行為的一致性作出合理解釋,若能,則豁免;若不能,則依據合理規則考察其對市場競爭效果的影響,進而決定是否予以禁止。

(二)對輻條S的規制:縱向壟斷協議和濫用市場支配地位條款

算法軸輻類共謀中對輻條S的規制主要視其所起的所用而定。首先,如果輻條S被證明是作為達成橫向壟斷協議車圈R的工具,則啟用上文對車圈R的規制條款進行分析;其次,如果輻條S被證明是作為濫用市場支配地位的工具,則啟用《反壟斷法》《平臺反壟斷指南》和《禁止濫用市場支配地位行為規定》中的濫用市場支配地位的條款進行規制,值得一提的是,此時的責任主體既有可能是輻條S一端擁有市場地位的經營者車軸H,也有可能是輻條S另一端擁有共同市場支配地位的當事人A、B、C等經營者,關鍵是看從事濫用支配地位的主體是誰;最后,如果輻條S既未被證明是達成橫向壟斷協議的工具,也未被證明是成為濫用市場支配地位的工具,則需要啟用《反壟斷法》《平臺反壟斷指南》《禁止壟斷協議規定》中的縱向壟斷協議條款對責任主體、違法依據和豁免理由等進行分析,同時運用反壟斷法上的“合理規則”對其所產生的反競爭效果進行分析。

(三)對軸心H的規制:壟斷協議組織幫助行為條款

算法軸輻類共謀的“中心”車軸H對于算法軸輻類共謀的達成及維持發揮著實質性作用。然而,由于原來反壟斷法對壟斷協議采取橫向壟斷協議和縱向壟斷協議簡單“二分法”的規制進路,對于軸輻類共謀這樣一種復雜的壟斷協議并無專門規定,車軸H作為縱向壟斷協議的一方當事人往往由于縱向壟斷協議本身只影響品牌內部的競爭容易被反壟斷法豁免而逃避處罰,同時車軸H又不是橫向壟斷協議的當事人,因此無法追究其法律責任。本文開頭時所提到的軸輻類共謀的案例,無一例外沒有追究車軸H的責任。目前,我國新修訂的反壟斷相關立法中的“壟斷協議組織幫助行為條款”為追究算法軸輻類共謀中車軸H的法律責任提供了依據。2022年,我國《反壟斷法》新增的第十九條明確規定禁止“經營者”為其他經營者達成壟斷協議進行“組織或提供實質性幫助”的行為,在第二十一條明確規定禁止“行業協會”對本行業經營者從事壟斷協議予以“組織”的行為,同時在第五十六條第二款和第四款對責任主體“經營者”“行業協會”應承擔的法律責任進行了明確規定。(9)我國2022年新修訂的《反壟斷法》第五十六條第二款規定:“經營者組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助的,適用前款規定。”此處“前款規定”是指“經營者違反本法規定,達成并實施壟斷協議”具體法律責任的規定,可見,“組織者和提供實質幫助者”與“經營者”承擔同等法律責任。第五十六條第四款規定:“行業協會違反本法規定,組織本行業的經營者達成壟斷協議的,由反壟斷執法機構責令改正,可以處三百萬元以下的罰款;情節嚴重的,社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。”通過對上述立法條款分析,可以發現:經營者車軸H與達成橫縱向壟斷協議的A、B、C等經營者“同罪”,適用同一條款處罰規則,承擔同樣的法律責任;若行業協會作為車軸H組織本行業經營者從事橫縱向壟斷協議的行為,則可能面臨責令改正、罰款甚至撤銷登記的處罰。

綜上,在我國現有的反壟斷立法體系之下,算法軸輻類共謀中車圈R、輻條S、車軸H所涉當事人的行為性質、責任主體、違法依據、法律責任及抗辯理由等都有相關的法律規定可以參照適用(如表1所示)。當然,以上對算法軸輻類共謀當事人法律責任的分析依然是建立在“人類中心主義”的基礎上,對于人工智能算法完全脫離“人”的意志,獨立地充當車軸H促成軸輻類共謀的達成及維持的情形,由于算法不具有獨立的法律人格,目前的立法尚未涉及。筆者認為,這可能是強人工智能階段才出現的問題,現階段出于鼓勵技術創新的需要,對此種情形,反壟斷執法應秉持謙抑的理念予以開展。

表1 我國對算法軸輻類共謀規制的反壟斷法律適用規則

結語

科技很少是唯一需要受到規制的“事物”,科技甚至新型科技并不能為呼吁實施新型規制的合理性證成。相反,規制(無論其目標和目的是什么)必須適應其運作中不斷變化的社會技術環境。將“規制技術”或者“規制新技術”的框架更改為“為社會技術變革而調整的法律法規”有助于更好地理解法律、規制和技術之間的關系。[21]我國最新修訂的《反壟斷法》中關于“壟斷協議組織幫助行為條款”的規定具有獨創性和先進性,為算法軸輻類共謀中軸心行為人的追責提供了法律依據。反壟斷執法機構對于算法軸輻類共謀的規制應謙抑而行,厘清算法軸輻類共謀的構成要件,把握其運行機理,遵循其反壟斷分析進路,明確法律適用規則,探索一套科學、合理、系統的反壟斷規制方法,維持公平競爭的市場秩序。