律師視野中的合同起草、審查及修改方法

徐煥茹

廣東惠宏信律師事務所，廣東 惠州 516003

合同是市場交易的法律形式。律師在日常的執業中經常接觸和辦理合同法律事務。如何起草、審查及修改合同是律師必須面對的傳統而又常新的課題。筆者從事律師執業30余年，將辦理合同事務的方法和經驗進行初步的總結和探討，以就教于法律界同仁。

一、起草、審查及修改合同是律師基本的法律事務

起草、審查及修改合同是律師經常處理的非訴訟法律事務，也是律師擔任法律顧問的主要工作內容，起草、審查及修改合同能力的大小直接反映律師的執業水平以及對委托人或顧問單位的貢獻度。因為合同是企業開展經營活動和取得利潤的主要手段，保證合同的合法有效和周密完善可以預防或減少糾紛的發生，即便發生糾紛，也可以根據合同條款維護當事人合法權益。

合同法律事務也同樣備受外國律師的重視。在日本，辦理預防法學業務對于律師來講是極為重要的，其“中心任務是制定和研究有關各種交易的契約書等”。[1]“在締結契約時，要預想到將來可能發生的一些事情并對此要有應付的準備。而且在制定契約書時就要認真設想糾紛發展到訴訟這一情況，那么律師參與契約書的制定和研究就有了真正的意義。”[1]

我國臺灣地區著名的民法教授王澤鑒先生提出，律師不僅應是掌握事后涵攝性活動技能的“司法法律人”，而且應是“契約法律人”，他認為：“一個契約法律人須運用法令規章及判例學說，研擬契約類型，訂定條款內容，提出鑒定書，消弭糾紛于前，引導著法律交易活動的發展。二者相輔相成，將使法律人更能創設未來的職業生涯。”并提出了一個契約法律人應具有七方面的能力。[2]王澤鑒教授的觀點對于律師從事合同法律事務極具啟發和指導價值。

如果說律師代理合同糾紛案件是從事救濟性法律事務，那么起草、審查及修改合同則是律師基本的預防性法律事務。預防重于救濟，律師應當高度重視起草、審查及修改合同的工作。

二、起草、審查、修改的對象—合同及其法律地位

起草、審查、修改的對象是合同，那么首先要界定合同以及明確合同的法律地位。

根據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第四百六十四條的規定，合同是民事主體之間設立、變更、終止財產法律關系的協議，準確地說，合同是民事主體之間設立、變更、終止債權債務關系的協議。[3]因為根據《民法典》第一百一十八條的規定，因合同產生的民事法律關系是債權債務關系，其中債權是債權人；請求債務人為或者不為一定行為的權利，債務則是債務人向債權人為或者不為一定行為的義務。“為或者不為一定行為”在大陸法系國家被稱為給付，除單務合同（如贈與合同）外，雙務合同的當事人互為債務人和債權人，一方的債權就是對方的債務；一方負擔的是給付，另一方負擔的就是對待給付。

在德國，“根據私法自治原則，原則上每個人都可以通過合同承擔給付義務并賦予他人對此的請求權，立法者在《債務關系法》第八章中規定了一系列最經常被締結的法律行為。從《德國民法典》所包含的請求權規范中可以推斷出這些法律行為中的請求權，但其基礎是法律行為中的約定。”[4]“債務關系可以通過法律行為被創設。然而，《德國民法典》第二百四十一條第一款并未規定被請求的是何種給付，而只規定了被約定的給付可以被請求。”因此，法律未規定的合同類型的請求權基礎是無名合同，結合了《德國民法典》第二百四十一條這一框架條款。[4]

在日本，契約被稱為具有法源地位的規范。“私法原則上承認當事人的意思表示具有約束力（私法自治原則）。于是，便產生了稱之為法律行為規范（其中以契約規范最為重要）之特殊規范。雖然此種具體規范只對當事人具有約束力，但當事人之間的權利義務關系依此而定，則法官必須以它為基準進行裁判，因此，以裁判基準的來源而言，可以說具有法源之地位。”[5]

在我國，根據《民法典》第一百一十九條、第四百六十五條的規定，依法成立的合同，既是產生合同法律關系的法律事實以及當事人履行合同的根據，也是法院及仲裁機構裁決合同糾紛案件的準據。就請求權基礎而言，典型合同的請求權基礎由當事人簽訂的典型合同與《民法典》第一百一十九條、第四百六十五條共同構成，非典型合同的請求權基礎則由當事人簽訂的非典型合同與《民法典》第一百一十九條、第四百六十五條及第四百六十七條共同構成。這些請求權基礎即是法院及仲裁機構裁決合同糾紛案件時進行涵攝作業的大前提。

三、合同起草審查及修改的方法

（一）民事法律關系分析法

我國《民法典·?合同編》是以民事法律關系為主線制定的。其中合同法律規范是以主體、客體和內容（權利與義務、救濟權與民事責任）的結構展開的，是由合同法總則與類型化的合同法律規范（典型合同規范）及非典型合同的原則性規定組成的集合體。當事人簽訂合同的目的是通過構建民事法律關系，確定雙方的債權債務關系。合同債權是請求權，在雙務合同中，當事人互為債權人和債務人，由此，合同法律關系就表現為請求與被請求的關系。同時由于合同法律關系的客體是給付，而在雙務合同中，雙方當事人均對對方負有給付或對待給付的義務，因此，合同法律關系又是給付與對待給付的關系。明確了合同法律關系的要素以及合同主體之間存在的請求與被請求、給付與對待給付的關系后，就能全面把握合同的結構和內容，為起草、審查和修改合同打下堅實的基礎。以下主要以起草合同的視角論述合同的謀篇布局以及合同條款的安排。其實，起草合同的視角就是以更高的高度更全面地審查及修改合同的視角，因為以起草合同的視角可以發現他人起草的合同存在哪些問題，以及應如何修改和完善。

在民事領域，“法無禁止即自由”。根據《民法典》第五條規定的從事民事活動自愿原則，合同的當事人有權在財產交易中以“法效意思”形成法律認可的合同法律關系，以給付為代價取得債權，滿足生產和生活的需要。當事人簽訂合同的目的及需求盡管多種多樣，無非是取得財產或服務。《民法典·?合同編》以及其他合同法律規范針對日常、經常性的交易模式設計了典型合同并規定了當事人的權利義務，為當事人簽訂合同提供了基本根據。在運用民事法律關系分析方法起草合同時需要把握如下幾個方面：

1．根據當事人的交易目的和內容，明確合同性質和合同法律關系以及合同名稱。當事人在簽訂合同時從各自的目的出發，經過“要約—承諾—反要約—承諾”等過程，反復討價還價，最終達成合意或協議，律師要從當事人的意思表示中，歸納當事人的法律效果意思，從而明確合同性質和合同法律關系以及合同名稱。

2．梳理、匯總所涉合同的類型化權利義務法律規范，區分強制性規范及任意性規范。明確了當事人擬簽訂合同涉及的法律關系后，需要進一步界定當事人簽訂的合同是典型合同，還是無名合同，抑或是混合合同、結合合同乃至聯立合同，然后梳理、匯總所涉合同的類型化權利義務法律規范，并進一步區分與擬簽訂合同相關的強制性規范及任意性規范。合同法律規范從總體上看是任意性規范，即當事人可以變更或補充其內容的規范。當然，在當事人對特定合同的任意性規范不作變更或補充的情況下，這些與擬簽訂合同相關的任意性法律規范就成為合同內容而約束雙方當事人。而強制性規范是指，命令或禁止合同當事人為特定行為的規范，不僅在民法中有規定，在其他法律及行政法規中也有規定。律師在起草審查或修改合同時應注意合同條款不得違反強制性規定。

3．根據當事人的商議結果，在合同法律關系的框架內，根據主體、客體及權利義務以及民事責任的順序配置、審查、修改合同條款。律師起草、審查與修改合同是運用或適用合同法律規范的過程。而合同法律規范就是合同法律關系規范，那么，以當事人經協商一致的真實意思表示為基礎，在合同法律關系的框架內，根據主體、客體及權利、義務以及民事責任的順序配置、審查、修改合同條款是必然的邏輯選擇。在起草合同時，首先要明確主體，其次要明確界定客體即債務人的給付及對方當事人的對待給付，最后是明確當事人具體的權利、義務以及違反合同義務的民事責任。鑒于我國的合同法律規范多從債務的方面進行規定，律師在起草合同時，可從給付和對待給付兩個模塊，分別規定雙方當事人的給付義務，從一方的給付義務即可明確另一方的合同權利，雙方給付義務相互對應，使合同條款具有邏輯性，如果在合同中泛泛羅列各方的權利、義務，難免掛一漏萬。同時要注意如下兩點：一是對各方當事人的保護義務、附隨義務要約定全面、明確；二是要針對各方的給付義務約定對應的違約責任。

（二）合同有效條件對照法

合同中的商務條款和技術條款主要由委托人負責把關。律師最重要的工作是對合同條款進行合法性審查。合同有效條件對照法是對合同進行合法性審查的基本方法。根據《民法典》第一百四十三條規定的行為人具有相應的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗是合同有效的條件，是起草、審查、修改合同時必須把握的重點。這是從正面角度對合同進行合法性審查。從反面而言，律師要掌握合同效力負面清單檢視法，即檢查合同是否存在無效情形及可撤銷情形并予以排除。《民法典》第一百四十四條至第一百五十四條具體規定了合同無效或可撤銷的情形，應當說明的是，這些規定并沒有完全列舉合同無效或可撤銷的情形，需要結合《民法典》規定的合同有效條件以及其他法律、行政法規中規定的可導致合同無效或可撤銷的情形，排除合同無效或效力瑕疵條款，以保證合同的合法有效。

（三）合同條款完整性、嚴謹性與規范性檢視法

合同條款是合同內容的載體。《民法典》第四百七十條第一款規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括下列條款：（一）當事人的姓名或者名稱和住所；（二）標的；（三）數量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。”如果從合同法律關系的角度分析，第一項規定的是合同主體，第二至四項規定的是合同一方的給付（客體），第五項規定的是合同另一方的對待給付（客體），第六、第七項規定的是合同的內容（權利與義務、救濟權與違約責任）。

其實，除合同主體、客體和內容條款這些必要條款外，律師根據當事人的交易目的和內容還可以草擬或選擇性加入如下條款：鑒于條款（目的條款）、條件及保證條款、擔保條款、抗辯權條款、形成權條款、獎勵性條款、不可抗力條款、稅收條款、廉政條款、爭議管轄權條款、通知及文書送達條款、合同語言條款、簽章及生效條款等。總之，律師起草的合同條款必須全面反映當事人的交易需要、意思表示以及與合同有關的法律、法規、規章、司法解釋以及規范性文件的規定，體現出應有的完整性和嚴謹性。

合同是具有法律約束力的法律文件，既要讓當事人和法官、仲裁員看得懂，更要體現法律的規范性，因此，必須使用法言法語。例如不動產權屬由一個主體轉移給另一個主體，在法律用語上不能使用“不動產權屬變更登記”，也不宜使用通俗的“不動產權屬過戶登記”，而應該使用“不動產權屬轉移登記”；又如在合同中對具有擔保功能的金錢應使用的措辭是“定金”或“保證金”，不能使用“訂金”。

四、結語

判斷一份經律師起草或審查、修改形成的合同是否完美，標準是真、善、美。所謂真是指合同反映了當事人的真實意思表示；所謂善是指合同具有合法性和合理性；所謂美是指合同既通俗易懂，又具有完整性、嚴謹性和規范性。本文對起草、審查、修改合同的方法進行了總結和思考，其目的是追求合同的完美性。律師只有在辦理合同法律事務中不斷實踐，所起草或審查、修改的合同經受司法或仲裁的反復檢驗，才能養成卓越的合同能力，并為客戶帶來真正的專業服務價值。