從行政法治的視角看自動化行政

張欠欠

中共安陽市委黨校，河南 安陽 455000

一、自動化行政與行政法治的共進

數字政府是數字技術深度融入政府治理和服務的全新場景，這種全新的場景中充滿著理念創新、技術創新、機制體制創新等新鮮內容。[1]從依法行政的角度，隨自動化行政而使原本人與人之間的關系轉變為人與技術（機器）的關系轉變，依法行政也必將會帶來新的治理革命。一個現代化國家必然是一個法治國家，國家在走向現代化的過程中，必然要運用法治的手段。依法行政是行政法學理論研究中的基本原則，行政法治是發展現代化法治政府的基本遵循。行政法治就是要求在法律規定下的行政機關，按照法定的權限、手段、方式來進行行政活動，是行政機關在實施行政活動時必須遵守的行為規范。行政法治體現為行政行為必須是依法作出，法無授權不可為，行政決定的作出只能在法律規范的框架內活動，超出框架外的行政活動要么無效要么可能會被認定為違法，還要受到相應的處罰。

自動化行政，就是指人工智能在行政領域中的一種具體運用，通過物聯網、移動互聯網、數據協同等方式獲取信息，海量信息匯總后，大數據、人工智能技術的綜合運用，智能化作出決策，在執行層面，自動化行政還可以對決策進行快速、準確地傳達，并在短時間內，甚至即時獲得反饋信息。這樣在極短的時間內完成信息的收取、決策和發送，不僅可以提高行政效率，減少決策的盲目性，同時能夠減少經驗主義的“拍腦袋”決策，提升了決策的科學性。

在全面依法治國的背景下，黨的十九大科學地提出到2035年，基本建成法治國家、法治政府、法治社會，在這個過程中，法治政府是先行部隊，是發揮著引領作用，承擔率先突破的歷史使命。因此在國家關于法治政府建設的頂層設計上，我們可以看到在《法治政府建設實施綱要（2020－2025）》中提到要全面建設數字法治政府。數字法治政府包括兩個層面：一是法治政府的數字化，二是數字政府的法治化。法治政府的數字化本質是技術和管理能力的提高。數字政府的法治化則是法律問題，特別是行政法問題。數字政府的法治化建構是我們關注的重點。數字政府的法治化建構可分為兩個方向，一是基于傳統法學原理的規范，二是基于新型分析工具的規范。政府治理的數字化并未改變政府活動是國家公權力行為的本質，故其理應受到傳統法治理念、原則及其規則的限制。依法行政是行政法治的核心，其要求一切行政都必須遵循法律所規定的條件、程序、方式和形式進行，凡違法行政都必須受到追究。自動化行政化是在原有的行政基礎上借助新型技術，是以算法為核心的新型技術在行政決策過程應用的產物，將算法技術引入行政活動，對于承擔相關工作的行政人員，可以減少不少的工作負擔，行政人員的減負，對實現保障公民行政權益與國家公權力的平穩運行大有裨益。

自動化行政在改變政府的治理方式，在為行政法治注入新鮮血液的同時，不可避免地會產生大量價值沖突，而法治是解決這些價值沖突的重要路徑。全面建設數字法治政府對于提高國家治理體系和治理能力發揮著重要作用。在國家治理體系和治理能力現代化的進程中，兩者不可偏廢。

二、自動化行政對行政法治帶來的挑戰

自動化行政關鍵點就是以技術為支撐，實現行政決定的自動化作出，在時間上往往以毫秒計，這也正是自動化行政相較于傳統的行政決定的優勢之所在。但是自動化行政在帶來便利和高效的同時，也引發了權利保障問題。

（一）自動化行政與行政正當程序制度產生沖突

行政正當程序本質上是強調行政行為的作出，不僅要重視實體法上的公正，更強調要遵守程序法上公平正義的要求，要在程序上符合法律的規定。行政正當程序突出表現在行政活動作出前的行政公開程序、召開聽證會以及在行政活動過程中的行政決策通知相對人、聽取相對人的陳述與申辯和事后的說明理由，這些程序上的正當要求目的是要保證相對人的知情權、申訴權，在法律的實施過程中，做到情理法結合，使決策體現出“人性的溫度”，而以技術為核心的自動化行政，在瞬時完成作出決策和信息發送，無法對相對人被作出行政決定的行為作出理由說明，或有可能使行政相對人的合法權益遭受不恰當的處罰。

第一，自動化行政的這種算法不透明，相對人對行政決定作出的過程不了解不清楚，這種不透明可以說直接避開了行政公開原則。自動化行政的核心是算法，而算法的采購、設計與運行，甚至算法的存在本身，政府并不會向公眾公開，或者說就算政府公開，民眾也不一定能看懂。這就有可能導致算法決策在輸入、計算和輸出的三個環節中，在公眾完全不知道的情況下，悄無聲息地就已經完成裁決，這樣的決策過程并不符合行政公開的原則要求，因為公眾對算法的運作是不清楚的。

第二，在算法決策的過程中，會不可避免地出現“算法黑箱”，而這種不透明的存在，導致公眾不能及時地提供理由說明。行政法治要求行政權力的運行必須符合最低限度的程序公正標準，從而衍生出正當程序原則。正當程序強調行政決定作出時，在遵循法定程序的前提下，更注重對行政決定的正當性進行考慮，是一種比法定程序更為嚴格的行政法治要求。行政機關在作出可能影響行政相對人權益的決定時，在遵循法定程序的同時，還必須及時告知相對人，闡明決定作出的根據，同時還要聽取相對人的陳述、申辯，告知相對人權益救濟渠道，在雙方的信息交流過程中，使行政決定更為符合保障人民權益的法治發展目的。但是，以算法為核心的技術，囿于科技本身的局限，無法實現與相對人交流溝通的要求，僅依靠算法背后的代碼，相對人的合理申辯會被忽視，不符合正當程序原則的目的要求。

（二）因行政指令出錯產生的數據錯誤侵犯行政相對人的權利

行政指令是由專業的技術人員通過代碼完成的，在編寫代碼的過程中難免會有操縱機器的人的思維嵌入，這就使得自動化決策并不是百分之百正確，再加上，代碼的固定性使得行政決定過度依賴數據，可能引發由于數據錯誤所導致的諸多問題。在自動化行政實際應用中，行政指令出錯可能會產生以下兩種問題：一是指令本身有誤導致侵犯行政相對人權利；二是由于操作指令的人，也就是自動化行政的失誤，造成了相對人利益得不到有效的維護。對于人為因素導致的行政行為侵犯相對人權利時，該如何認定責任劃分也是自動化行政中不可避免要應對的問題。

（三）自動化行政縮減裁量空間

行政法治要求行政行為必須依法做出、依法定程序、嚴格按照法律規定的權限、程序執行。自動化行政是完全依靠指令這種裁量機械化的規則制定的，裁量中須考量的相關因素可以通過系統事先的設定輸入，不需要考量的相關因素則事先被剔除。機器將計算出的數以百萬計的微指令進行預先設置，這些指令可以實現法律規范的策略目標。這個復雜的微指令目錄可以針對行為的小實例應用于更大的行為動作網絡，實現更廣泛的目標。但是如何保證這些微指令的設計者在做出指令時符合法律上的公平正義的要求？社會治理錯綜復雜，在指令設計的時候不可能會把所有的情形都考慮在內，但是在法律上并沒有一個明確的定義規定公平是什么，這樣就會導致，在將一個不確定的概念翻譯成計算機語言的時候，要實現人主觀上的公平是非常困難的。傳統意義上行政行為在作出時會考慮到社會的整體利益、人性情感、地方習俗等因素，也就是說能夠做到情法理相結合，執法者能夠在決定作出時有相當范圍的裁量權，但是自動化行政時，只能一是一、二是二地機械按照指令做出決策，完全是冷冰冰的機器語言輸出，執法者的自由裁量權完全被剝奪。

三、自動化行政的行政法規制路徑

（一）以技術性正當程序規制算法權力

技術是為人服務的，再復雜、高深的技術程序也不允許從法治國家的規范中逃逸，否則就會形成法治國家的“蟲洞”，最終造成法治國只剩下一個“合法性的空殼”。[2]有人提出可以提高技術的應用，優化計算機程序設計，通過提高技術的提高，增強自動化算法的透明性，讓大家看得到、理解行政決定的作出過程，由此來提升正當程序的技術性。也就是說人類必須從法治國家的角度認識和規范“專門的技術程序”。

從法治國家的角度來應對規范專門技術可以通過對技術的法律規制，讓技術在誕生時排除偏見，避免“大數據殺熟”，確保算法的公開、透明和程序一致性。這就需要借助于算法的公開、透明，確保技術正當程序與算法研發時所秉持的理念是一致的。對于自動化行政過程中的“算法黑箱”可以通過說明理由，提高自動化行政的可解釋性。自動化行政是依賴計算機語言代碼來操控響應的程序，在此基礎上實現行政信息的輸出。這就需要對計算機語言進行二次翻譯。如何對計算機語言進行二次翻譯，可以采取專門問題具體分析的靈活運用或者采取綜合運用預建模的解釋，以及建模后的解釋和全局解釋與局部解釋等方法。同時，提供審計跟蹤記錄以保證算法的可解釋性。對于技術不能聽取相對人意見的缺陷，就需要在整個行政決定作出過程中有效聽取相對人或者公眾的意見，包括相對人的質疑、行政決策后的事后聽證、審計部門的審計監察以及及時糾錯，將相對人的意見貫穿在整個自動化行政過程中。

（二）完善自動化行政正當程序與歸責原則

自動化行政雖說是瞬時性行為，但我們應明白技術的發展帶來治理模式的轉變，為了在這樣的轉變中保護相對人的基本權利，需要構建一定的程序底線，也就是說不管技術如何變化，相對人可以通過程序的保護來獲得應有的公正。[3]首先基于行政信息公開原則增強自動化行政的透明度。為應對數字政府的發展，我國法律規定雖已做出一定調整，但仍在某些領域需要行政信息公開規則的回歸。建議可以在增強算法自動化決策的可預見性上下功夫，行政信息公開是法治行政的基本要求，對于算法技術的應用，應加大向社會公眾的普及力度，讓公眾了解決策作出的基本規則和因素權重，明白在自動化行政過程中，算法是如何發揮作用的。向社會公眾普及算法應用的基礎流程，包括算法決策作出時所根據的算法數據是如何收集的、收集之后是遵循著什么原則而進行貫徹，以及在算法數據轉為行政決定后是否有向相對人作出相應說明等。另外還要借助公眾的參與，作為行政決定直接針對的接受者，相對人對自動化行政的效果感受程度是最為真實的。在自動化行政過程中，公眾不是旁觀者，應從公眾參與恢復相對人陳述和申辯權利兩個方面來保障實體權利，發展算法治理時代的行政正當程序。具體包括以算法影響評估保證公眾參與算法系統訂購與使用、將通知與申辯環節作為算法決策生效的必經程序等。

在自動化行政過程中，由于指令錯誤損害行政相對人權益時，在處罰的過程中，不能僅以機器出錯來逃避責任。系統出現錯誤歸根結底還是由于“人的行為”而產生，因此在自動化行政處罰的賠償責任中應采用無過錯責任原則。

（三）變革傳統的行政程序、申訴方式

程序正當是在行政決定時必須遵循的原則，其目的就是保證決定作出時程序上的正當，那作為保障決定正當性的行政程序，既是在作出行政決策時應該遵循的原則，其也是糾錯的救濟路徑，例如告知、聽證等。行政機關在作出行政決定時，對于那些處罰數額不大、權責清晰、處罰認定沒有爭議的違法情形，自動化行政決定可以直接引入，同時為了保障相對人的程序性權利，減少在行政決定作出后可能出現的后續問題，可以在行政決定作出時，要求相對人作出書面認可、確認行政決定，不能單純地依賴機器、技術，行政機關要積極作為，行政機關的“消極”，會讓公眾對算法技術無法預料，就會陷入未知的恐慌中，此時，就需要法律發揮穩定公眾預期的作用，實現社會穩定。

行政法治視角下的申訴是相對人認為行政機關對某一問題的處理結果不正確，而向行政機關申述理由，請求重新處理的行為。在自動化行政中，特定的情形之下，可以考慮運用申訴的方式解決。但是，相比傳統的行政行為，在實務中，基于自動化行政的特征，可以對現有的申訴、信訪制度進行一定程度上的改革以適應信息時代。