數字經濟時代“告知—同意”規則的實施困境與優化路徑

李奕凡

沈陽工業大學，遼寧 沈陽 110870

一、問題的提出

“告知—同意”規則是個人信息保護的重要基礎，“告知—同意”規則，也被稱作“知情同意”規則，是指任何組織或者個人在處理個人信息時應當充分告知信息主體及其個人信息被處理的自然人，只有在取得同意之后才可進行相應的個人信息處理行為，沒有告知或未取得同意就進行個人信息處理即為違法行為，除非法律、行政法規另有規定。[1]隨著數據收集與挖掘技術的愈發先進，數字經濟時代的到來給個人信息保護帶來更多不穩定因素，例如出現過度收集、濫用以及泄露個人信息的風險，這些風險都呈現不可控的狀態，“傳統”的“告知—同意”規則已無法有效規避這些風險。如若嚴格實施“告知—同意”規則，也會對個人信息的流動造成一定的阻礙，從而不利于當下依靠大數據的經濟發展。因此，有學者認為將“告知—同意”作為個人信息保護的正當性基礎并不恰當。[2]誠然，“告知—同意”規則的實施在大數據的沖擊之下面臨諸多困境，但是，設置“告知—同意”規則對于保護個人的信息自決權益，捍衛自身人格尊嚴，追求幸福與自由有著重要意義，不能輕言摒棄。在西方多個國家的現行法中，“告知—同意”也是作為首要的合法性基礎來建構個人信息保護的一般規則。

“告知—同意”規則包含了告知規則與同意規則，沒有進行告知，自然人就無法對是否同意其個人信息被處理作出表示，且告知必須是充分、清晰的告知，如若沒有達到要求，便不能說明自然人所作出的同意是真實有效的。相反，沒有取得自然人的同意，僅僅進行充分、清晰的告知，也構成對個人信息的非法處理。可見告知與同意相輔相成、相互制約，要得出“告知—同意”規則的優化路徑也需從這兩個規則分別入手，使得“告知—同意”規則更能適應大數據時代的發展，繼續在個人信息保護中發揮調和沖突的重要作用。

二、“告知—同意”規則是個人信息保護的正當性基礎

（一）自由主義思想

“告知—同意”規則源于深刻的自由主義思想。以約翰·?洛克為代表的理論家們提出一系列自由主義的民主政治理論，著重強調天賦人權，認為一切人生而享有一系列不可剝奪的權利，包括生命、自由、平等、財產、追求幸福等權利，這些權利不允許政府及任何人侵犯。[3]該理論解放了人們的思想，使人們從沉重的封建統治與宗教思想的枷鎖中逃離出來，鼓勵人們把握自己的應有權利。個人信息權益事關我們的財產安全，也事關我們的人格尊嚴，我們理應牢牢把握住這一權益，來實現自身的自由與幸福追求。

政治經濟學家亞當·?斯密認為，每個人最能了解和判斷自己的切身利益，社會應當允許個人自主安排自身事務，自由選擇自己的生活方式。[4]個人信息作為個人事務，應受個人所支配，而“告知—同意”規則便是我們支配個人信息的有效途徑。通過設置“告知—同意”規則，對信息處理者施加告知義務保障信息主體的知情權，賦予信息主體在衡量與判斷自己的利益之后選擇是否行使同意行為的權利。

（二）個人信息自決理論

1971年，德國學者施泰姆勒提出了“信息人格自決權”以及“個人信息自決權”概念，其描述該項權利的內容是，人們有權自由決定周遭的世界獲知自己的思想以及行動的程度。在1984年德國“人口普查案”的影響之下，越來越多的學者才開始響應該觀念。[5]在個人信息自決權的理論主張中，自決是核心概念，個人有權根據自己的意志決定自己的信息是否能被收集、處理或者利用，違反者則會侵犯個人的人格利益。具體到實踐，數字經濟時代，個人信息被泄露、被不當利用的風險急劇增加，相較于掌握大量信息，并能運用技術對各種細微信息進行跟蹤、收集和分析的信息處理者來說，信息主體明顯處于弱勢地位。因此，為了信息主體能與之抗衡，法律在個人信息自決權的基礎上，設置了諸多具體規則，“告知—同意”規則就包含在其中。

此外，個人信息自決權并不意味著對個人信息的絕對支配。德國聯邦憲法法院作出的“人口普查法”系違反憲法的判決，是限定在特殊的背景之下的，即信息自決權僅針對國家強制性的信息收集行為而不涉及私法領域，且只有自動化處理之下，才“沒有不重要的個人信息”，法律才給予特別關注，德國聯邦憲法法院也明確拒絕一般性、絕對性的個人信息自決權。可見，法院并沒有主張所有的信息收集與利用行為都侵犯個人信息自決權，都需要提供法律上的理由。個人作為人類社會中的一員，在社會中活動，與他人密切往來，在這些過程中所產生的個人信息很難說都歸屬于自己所有，如果要實行絕對的個人信息自決權，那么很有可能會給個人信息交流造成障礙，人們無法在社會中自由發展，人與人之間的溝通交流不再具有正向的社會價值，就容易造成社會秩序的混亂。同樣，“告知—同意”規則絕不存在絕對的自由，其實施也需限定在一定的范圍之內，在進行個人信息處理時，當有類似為公共利益所需要的法定豁免事由的出現，即可不必考慮信息主體是否同意。

三、“告知—同意”規則面臨的困境

（一）信息處理者的告知困境

數字分析處理技術具有許多不確定性，甚至在做數據分析之前可能根本不存在什么目的，只是因為最終數據出現了相關性而創造出許多意想不到的用途。受限于“目的限制原則”，個人信息處理者僅能對已知的個人信息使用目的及過程進行告知，而對于一些信息處理過程中衍生出的創新用途或者潛藏的危害風險，亦要求其在收集和使用數據之前給出明確的目的說明，有些強人所難。

在個人信息流動中，往往牽涉多方利益。互聯網企業所收集的用戶個人行為信息只有在進行匿名化處理后，才能對其有完全的支配權，而這樣的處理是經過數據中間商進行的，其會將用戶個人在網絡活動中的各種信息進行格式轉化、內容萃取等操作，再將其打包轉賣。[6]在這樣的交易鏈中，互聯網企業會為獲得更多的商業利益而選擇刻意隱瞞這一流通過程，且由于技術壁壘，有些小型互聯網企業也可能很難發現第三方數據處理所存在的安全威脅，也就無從告知。

此外，盡管互聯網企業聲稱已經對個人信息進行了匿名化處理，但也并不百分百地保證個人信息沒有不被濫用和泄露的風險，大數據技術能夠輕易對各種數據進行結合檢驗，從而重新識別出個人。而在我國的《個人信息保護法》中規定，匿名化后的個人信息因其無法識別出個人不屬于個人信息的范疇，也就很難得到相應的保護，這種難以預測的風險存在顯然給實施告知規則帶來不小的挑戰。

（二）信息主體的同意困境

同意規則成立的前提是，信息主體作為一個理性人在閱讀并理解隱私政策內容之后，能夠權衡利益得失從而作出選擇。然而在現實情況下，這種前提卻常常難以實現。2021年，光明日報與武漢大學法學院、網絡治理研究院組成聯合調研組針對App隱私協議存在的問題進行問卷調查發現，77．8%的用戶在安裝App時“很少或從未”閱讀過隱私協議，69．69%的用戶會忽略App隱私協議的更新提示。聯合調研組還發現，大多數用戶認為隱私協議內容文字過小，排版過密，且隱私協議充斥著大量專業法律術語，即使想閱讀也因不理解而直接放棄。

試想，一個App隱私政策的長度及專業內容已足夠讓用戶頭疼，更何況一個用戶可能要面對幾十甚至幾百個軟件的隱私政策告知，這就很容易引發心理學上的邊際遞減效應。在前幾次用戶可能還會較有耐心地去細看隱私政策，越往后便越是麻木，為了能便捷地使用該APP，就直接點擊同意了事。可見，用戶連隱私政策都疲于對待，更別說能夠進行利益權衡，因此，信息主體的同意行為在大多數情況下都不能說是理性的。

四、“告知—同意”規則的優化路徑

（一）完善告知義務

數字經濟時代，隱私政策內容不應當僅僅停留在告知采集、處理個人信息的方法與目的，還應當揭示采集、處理個人信息后所潛在的風險。web 3．0時代，多傳感器信息融合已是大勢所趨，電腦、手機、智能家居設備等多方平臺都記載有我們的個人行為信息，互聯網企業完全有能力將這些信息融合。這些融合后的信息可能會被用來構筑用戶的數據畫像，從而進行個性化服務、推送定向廣告等等，類似的自動化決策是基于人工智能的運算，而運算難免出現偏差，嚴重的偏差可能會給用戶帶來隱私侵擾、價格歧視、廣告騷擾等后果。因此，如若互聯網企業需要同時通過多種設備來采集用戶個人信息，則應當進行清晰告知，列明具體采集了哪些設備上的哪些信息，以及信息的使用目的及其經過人工智能處理而存在哪些風險。此外，對于數據流向第三方而給個人帶來的信息安全威脅，互聯網企業應當增加數據流通的透明度，在條款中必須明確數據流向哪個第三方，第三方處理目的、處理過程和潛在風險為何，充分保障用戶的知情權，同時要限制第三方再將數據在企業和用戶不知情的情況下超過處理目的再行轉移使用。

此外，大數據處理技術背景下很難有絕對完美的匿名化，但匿名化在保護個人信息與促進數據價值中仍發揮著積極作用，所以，針對個人信息匿名化后仍存在安全威脅的問題，信息處理者可根據定期的可能風險評估保持動態化告知。定期的可能風險評估是指在特定情況下，對給定的匿名化信息是否有可能潛在被識別的風險的評估，每隔一段時間進行一次。當評估發現匿名化個人信息存在去匿名化的可能，且該信息處理可能對個人造成損害時，互聯網企業應當有更嚴格的告知程序，即告知信息主體其個人信息正處于風險范圍，其可以通過企業問詢相關風險問題或直接對涉險的個人信息進行刪除。并且，企業在及時將去匿名化的信息重新匿名化后，也應當將其操作告知信息主體。

（二）強化“同意”行為

人們難以在眾多網絡平臺的隱私政策或個人信息保護政策告知中始終保持理性去閱讀并作出“同意”行為，為解決這一問題，除了前面所述的在告知形式上下功夫外，人們的同意行為也需要作出適當改變，使信息處理者能從信息主體處獲得更為審慎的同意，從而減少二者之間的糾紛。

一方面，根據《個人信息保護法》規定，對于不同類型的個人信息，同意行為應當有所區別。個人信息中的敏感信息因包含有生物識別、金融賬戶、行蹤軌跡等十分重要的個人信息，很容易會導致信息主體的人格權益以及財產權益受到侵害，因此要單獨征得信息主體的同意，即信息處理者需提供彈窗特別告知要收集、使用該類信息，由信息主體選擇是否同意。對于個人信息中的非敏感信息，因其重要程度及受安全威脅的程度較低，只需征得信息主體的一般同意，即信息主體可通過閱讀隱私政策后對該類信息進行“一攬子同意”即可，無需點擊彈窗告知選擇同意。另外，對于委托處理個人信息、向他人提供個人信息、公開處理個人信息、向境外提供個人信息以及收集個人圖像、身份識別信息用于維護公共安全目的等其他對個人權益有重大影響的個人信息處理活動，都應當取得信息主體的單獨同意。

另一方面，同意形式上可采用電子簽名的辦法，促進人們對于個人信息的處理能慎重對待。實踐中，網絡平臺大都以點擊同意選項的方式來取得用戶的授權，這一點擊方式在一定程度上能提高個人信息處理的效率，但卻不利于用戶準確表達自己的真實意思。而電子簽名能使得同意形式更為嚴肅和正式，更能使人們意識到自己是在與網絡企業簽訂一份合同，這份合同規定了自己與企業之間的權利義務分配以及雙方所要承擔的相關違約責任，從而提高對該同意行為的重視程度。并且，電子簽名的形式多樣，越是敏感的信息越應當采用更為嚴格的電子簽名形式。

五、結語

邁入數字經濟時代后，“告知—同意”規則無論是在告知程序上還是同意程序上都遭遇到了適用困境，如果不及時進行改良很容易導致該規則形同虛設，因此在尋找優化路徑時也需分別從告知規則和同意規則這兩方面入手，完善個人信息處理者的告知義務，對告知形式進行更新突出重點，強化對風險內容的披露。另外，強化個人信息主體的同意行為，通過分類型同意與電子簽名同意的形式要求個人對待信息處理時能更為審慎，同時落實同意撤回權的行使更能為信息主體的同意提供一份保障。當然，“告知—同意”并非萬能規則，要使個人信息得到更妥善的保護還需其他規則、原則的相互配合，并且不論是個人信息主體還是個人信息處理者都應提高保護個人信息的意識，在自己的能力范圍之內認真履行自己的權利義務，由此個人信息保護才能真正趕上數字經濟發展的步伐。