《反有組織犯罪法》非刑罰措施研究

莫洪憲 蔣亦多

《中華人民共和國反有組織犯罪法》（以下簡稱《反有組織犯罪法》）在2021 年12 月24 日第十三屆全國人大常委會第三十二次會議上表決通過，并于2022 年5 月1 日起施行，《反有組織犯罪法》的出臺開啟了掃黑除惡由“運動化”向“常態化”轉變的歷史新階段。2022 年8 月10 日，公安部第9次部務會議審議通過了《公安機關反有組織犯罪工作規定》（以下簡稱《規定》），該《規定》作為《反有組織犯罪法》的配套規范，對《反有組織犯罪法》的相關規定作了承接細化和充實鞏固。

《反有組織犯罪法》鮮明的立法特色在于“全面統籌預防和治理有組織犯罪”“預防治理與打擊懲治并重”。①其除了總結以往掃黑除惡專項斗爭中經驗累積的實體和程序規范，還面向特定主體創制了一系列事前預防和事后治理規范。如《反有組織犯罪法》第12 條候選人資格審查制度、第19 條特殊主體報告制度、第20 條從業監管規范、第68條從業禁止規范等。從主體上看，上述規范所針對的對象是“因實施有組織犯罪受過刑事處罰”的自然人；從實施條件上看，開始時間都是“刑罰執行完畢之日”；從規范內容上看，都是對曾經實施有組織犯罪的自然人的監管與限制。不難看出這些規范有一定的共性，然而這些限制性規定分布在《反有組織犯罪法》的各個章節之中，目前學界對其也缺乏重視，沒有進行統一定性和體系整合，多籠統地將其稱之為“特殊的處置機制”、“監管措施”②或“治安規范”③。《反有組織犯罪法》兼顧“打擊犯罪”和“保障人權”雙重機能，任何對人身的限制措施都會減損犯罪人的權利、剝奪其資格。因此，在“懲防并舉，標本兼治”的宗旨下，應對《反有組織犯罪法》規定的各類限制性措施給予學理上的分類，判定其本質屬性，以將其負面效應降到最低。本文意在界定《反有組織犯罪法》非刑罰措施的范圍、厘清其性質的基礎上，闡述《反有組織犯罪法》非刑罰措施發揮作用的機制以及運行模式，并對規范不完善之處提出建議。

一、《反有組織犯罪法》非刑罰措施概覽

非刑罰措施廣泛存在于大多數國家的刑事法律中，但其具體的含義和結構在不同國家中也有所區別。我國非刑罰措施主要被認定為刑罰手段的有益補充或替代措施。在廣義的“非刑罰措施”范疇下，探討《反有組織犯罪法》中非刑罰措施的界定、種類等問題，可為研究《反有組織犯罪法》非刑罰措施的進路提供理論基礎。

（一）《反有組織犯罪法》非刑罰措施的界定與識別

我國《刑法》并未規定“非刑罰措施”的具體含義，但按照我國學界通說，廣義上的非刑罰措施又稱“非刑罰的法律后果”④或“非刑罰的處理措施”⑤，是刑法體系中有別于刑罰的刑事制裁措施，是一種刑事責任的承擔方式。按具體性質的不同，非刑罰措施又可細分為非刑罰處分、保安處分、刑罰附隨性制裁等。狹義上的非刑罰措施特指“非刑罰處罰”，是《刑法》第37 條規定的非刑罰的處罰措施。本文討論的“非刑罰措施”是指廣義上的“非刑罰措施”。相較于行政措施，非刑罰措施在法律淵源、產生基礎和權力歸屬上都有顯著差別⑥，最明顯的一點即非刑罰措施的適用前提是行為人構成犯罪，其屬于司法措施；而強制性的行政措施則不以刑事違法為前提，是行政性質的。在對行為人造成的負面影響上，非刑罰措施比一般的行政措施更具“標簽效應”。

由于非刑罰措施有著鮮明的特點，我們可以由此界定《反有組織犯罪法》中的各類限制性規定是否屬于非刑罰措施：第一，非刑罰措施有別于刑罰。這里的刑罰既包括有期徒刑、無期徒刑等主刑，也包括罰金、沒收財產等附加刑。因此，《反有組織犯罪法》第四章出于鏟除黑惡勢力經濟基礎、“打財斷血”的目的，創制了針對涉有組織犯罪案件財產的認定、沒收、追繳制度，雖然其既有別于《刑法》《刑事訴訟法》的現有規定又有對重點人群加強管控的目的，但本質上仍是一種刑罰，不屬于非刑罰措施。第二，非刑罰措施針對的主體是已經構成犯罪的自然人。為構建完善的反有組織犯罪預防治理體系，《反有組織犯罪法》給一系列主體設定了法律義務，如第13 條的行業監管義務、第17 條的銀行金融機構的反洗錢監管義務，但這些義務的主體均非已經構成有組織犯罪的自然人，因此也不應納入非刑罰措施的范圍內。第三，非刑罰措施的適用前提是行為人的行為已經構成犯罪。只有構成《刑法》所規定犯罪的行為才能給予非刑罰措施?！斗从薪M織犯罪法》第69 條中規定了對參與有組織犯罪但尚不構成犯罪的人處以行政處罰。此種處罰在我國“治安管理處罰法-刑法”的二元制裁體系下屬于治安管理處罰，應與非刑罰措施區分開。第四，非刑罰措施的適用目的是為了預防犯罪。在單一的刑罰體系之外設立以保安處分為代表的非刑罰措施，是特殊預防論和實證學派發展的結果。對具有危險性的行為人適用非刑罰措施，一方面，可以對行為人進行改造，降低其危險性，進而達到特殊預防的目的；另一方面，能加強對行為人的監控，避免其再次對社會造成危害。

（二）《反有組織犯罪法》非刑罰措施的種類

結合非刑罰措施的相關特點，梳理相關法規，可在《反有組織犯罪法》中識別出四種非刑罰措施：第一，候選人資格審查制度?！斗从薪M織犯罪法》第12 條規定：“民政部門應當會同監察機關、公安機關等有關部門，對村民委員會、居民委員會成員候選人資格進行審查，發現因實施有組織犯罪受過刑事處罰的，應當依照有關規定及時作出處理。”此條意在防止有組織犯罪人員染指基層政權，就候選人審查而言，發現其因實施有組織犯罪受過刑事處罰的，應當取消其候選人資格。⑦第二，特殊主體報告制度?！斗从薪M織犯罪法》第19 條規定：“對因組織、領導黑社會性質組織被判處刑罰的人員，設區的市級以上公安機關可以決定其自刑罰執行完畢之日起，按照國家有關規定向公安機關報告個人財產及日?；顒印蟾嫫谙薏怀^五年?！钡?0 條規定：“違反本法第19 條規定，不按照公安機關的決定如實報告個人財產及日?；顒拥?，由公安機關給予警告，并責令改正；拒不改正的，處五日以上十日以下拘留，并處三萬元以下罰款?！钡谌?，從業監管?！斗从薪M織犯罪法》第20 條規定：“曾被判處刑罰的黑社會性質組織的組織者、領導者或者惡勢力組織的首要分子開辦企業或者在企業中擔任高級管理人員的，相關行業主管部門應當依法審查，對其經營活動加強監督管理。”第四，從業禁止?！斗从薪M織犯罪法》第68 條規定：“對有組織犯罪的罪犯，人民法院可以依照《中華人民共和國刑法》有關從業禁止的規定，禁止其從事相關職業，并通報相關行業主管部門。”

二、《反有組織犯罪法》非刑罰措施的意義與功能

非刑罰措施作為刑罰體系的一部分，在懲罰犯罪、恢復被害者法益、實現刑罰的個別化以及刑罰體系的多元化方面具有特殊的地位與作用，客觀上也有助于預防犯罪并符合世界性的非刑罰化潮流。此外，《反有組織犯罪法》中的非刑罰措施還具有彌補單一刑罰的不足、對犯罪人增加威懾力和實現刑罰特殊預防的目的等特定的意義和功能。

（一）《反有組織犯罪法》非刑罰措施的意義

第一，有利于彌補單一刑罰的不足，防止有組織犯罪“死灰復燃”。對犯罪人施以單一的自由刑，對于有組織犯罪尤其是黑社會性質組織犯罪來說效果不佳。有別于其他犯罪，有組織犯罪呈現出嚴密的組織化、專業化的特征。有組織犯罪的成員幾乎全是邊緣化人群，其首犯、主犯多有暴力犯罪的前科。⑧黑社會性質組織的骨干成員和一般成員也多為刑滿釋放人員、解除勞動教養人員和社會的閑雜人員。⑨對組織成員來說，判處有期徒刑等自由刑罰的威懾力下降，入獄服刑甚至已經成為黑惡勢力分子提高在黑惡勢力組織內部地位的途徑。有組織犯罪內部有著嚴密的組織架構，其首犯、主犯自由的喪失并不意味著其對黑惡勢力組織的掌控力的喪失。在一些涉黑涉惡案件中，首犯在出獄后甚至在獄中繼續掌控黑惡勢力組織實施有組織犯罪的情況也屢見不鮮。因此，建立掃黑除惡長效機制，防止被打掉的黑惡勢力“死灰復燃”，僅靠單一刑罰是不足夠的，必須加強保安處分和各種附隨性制裁措施，對重點人群加大控制和懲治力度，遏制黑惡勢力的“抬頭”趨勢。參照域外立法的經驗，有的國家和地區的刑法對有組織犯罪規定了附加刑或者保安處分，以盡可能地遏制其再犯可能性。⑩如《德國刑法典》、《法國刑法典》對恐怖主義犯罪規定的資格刑，《意大利刑法典》對黑手黨犯罪規定的保安處分等。因此，在自由刑之外必須加強對重點人物、重點人群的犯罪監控，去除其犯罪危險性，防止其再度犯罪化是國際反有組織犯罪立法的通常做法，非刑罰措施與刑罰相輔相成才能對有組織犯罪起到更好的防控效果。

第二，有利于對犯罪人增加威懾力。剝奪資格、限制行為的非刑罰措施能夠在刑罰消滅后繼續發揮刑罰的威懾功能，強化犯罪人對犯罪后必受制裁的規范意識。有組織犯罪中的組織者、領導者和一般的參與者、脅從者對于犯罪后果的責任是不同的，效果多樣的非刑罰措施能使有組織犯罪的參與者在參加黑社會性質組織前多一層顧慮，通過衡量犯罪成本，從而減少犯罪的頻率和程度，最終起到從內部分化瓦解黑社會性質組織的作用，以實現“打早打小”的預防效果。

第三，有利于實現刑罰特殊預防的目的。“哥老會文化”抑或“幫會文化”曾占據我國犯罪亞文化的主流，側重“哥們義氣”的幫會文化天然具有團伙化、組織化的傾向，是滋生有組織犯罪的溫床，甚至有學者言：“黑社會性質犯罪組織完全是一種現代化的幫會，是幫會文化哺育出來的一個毒瘤?！?通過增設非刑罰措施，限制人員再次進入有組織犯罪易發行業和區域，能起到隔離有組織犯罪人和“幫會文化”等有組織犯罪亞文化的聯系，剝奪其再犯罪的條件，有利于去除有組織犯罪人的人身危險性。

（二）非刑罰措施防治有組織犯罪的功能檢視

設置不同種類的非刑罰措施需要“對癥下藥”，針對新時期有組織犯罪的發展特點設立行之有效的防治措施?！斗从薪M織犯罪法》是對全國范圍內“掃黑除惡”專項斗爭活動實踐經驗的總結，是貫徹落實黨中央常態化開展掃黑除惡斗爭的重大成果。我們結合“掃黑除惡”斗爭中總結出的有組織犯罪的四個特點，對非刑罰措施功能進行檢視。

第一，黑惡勢力組織的組織者、領導者是有組織犯罪的“關鍵少數”。有組織犯罪的組織者、領導者和少數骨干是組織的核心，是絕大多數犯罪活動的幕后操縱者。處理有組織犯罪案件要堅持貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策，堅持“懲治少數，團結、教育大多數”的原則，對首要分子和骨干成員要采取各種手段予以嚴懲，因此非刑罰措施的重點適用對象應是黑社會性質組織的組織者、領導者或者惡勢力組織的首要分子。

第二，有組織犯罪呈現企業化趨勢。有組織犯罪發展的新動向就是以公司、企業等表面上的合法形式掩蓋其非法的犯罪行為，通過現代企業制度來組建、管理、運作犯罪組織及犯罪活動，有學者將這一趨勢稱為“有組織犯罪的企業化”。?完成企業化的犯罪組織表面上是合法經營的民營企業，但其滲透到合法領域后往往會通過暴力、欺詐等不正當手段達到行業壟斷以獲取暴利，具有很強的隱蔽性和迷惑性。我國現有的刑事法體系難以應對有組織犯罪的企業化趨勢，《反有組織犯罪法》在遏制有組織犯罪的企業化趨勢方面做出了新的努力。一方面，其在第13 條至15 條中強化了對市場主體和市場準入的監管，凈化了場所和行業的經營環境，加強了行業領域的市場監管；另一方面，《反有組織犯罪法》第20 條則側重于對人的監管，加強了對曾被判處刑罰的黑社會性質組織的組織者、領導者或者惡勢力組織的首要分子開辦企業或者在企業中擔任高級管理人員的審查，從源頭上杜絕重點利用企業實施有組織犯罪的可能性。

第三，有組織犯罪向特定行業集中。新中國成立以來，我國有組織犯罪的組織形態幾經變化，但有組織犯罪涉及的重點行業、重點領域呈現集中化態勢，從90 年代的娛樂、物流、礦產、建筑、餐飲等行業，再到00 年以后的色情、賭博、高利貸、毒品、物流、采砂、土方、房地產等行業?，甚至在移動互聯網時代進行信息網絡犯罪。入門門檻低、監管薄弱、利潤巨大的行業一直是有組織犯罪的高發易發區。為此，《反有組織犯罪法》除在第15 條規定重點區域、行業領域及場所的預防和治理制度外，還創制了具有特色的從業禁止和從業監管制度，以在重點行業消除有組織犯罪的影響。

圖1 《反有組織犯罪法》非刑罰措施的功能應對

第四，黑惡勢力向基層組織滲透，把持基層政權。改革開放之后，社會結構發生巨大變化，有的地方基層組織軟弱渙散，一度出現秩序缺失，部分黑惡勢力組織趁虛而入填補了權力的空白，勾結部分腐化的黨員干部，形成“村霸”“鄉霸”危害一方，嚴重影響了社會大局的穩定和黨的執政基礎?！斗从薪M織犯罪法》堅持把掃黑除惡和加強基層組織建設結合起來，嚴厲打擊操縱基層選舉、在基層扶持代理人、插手公共事務涉黑涉惡組織等行為。為此，《反有組織犯罪法》第12 條用資格剝奪的方式禁止有組織犯罪中受過刑事處罰的人參與村民委員會、居民委員會的競選資格，有效地遏制了黑惡勢力向基層組織滲透的可能。

三、《反有組織犯罪法》非刑罰措施的運行模式

《反有組織犯罪法》中的非刑罰措施在其運行模式方面呈現出獨特的平行且互補的特征，在寬嚴相濟刑事政策的指導下，其性質與目的仍可細化。本文在現有的學理基礎上，對《反有組織犯罪法》中的各項非刑罰措施的性質進一步劃分，并分析其在負責機構與使用對象方面的差異。

（一）運行模式及原因

《反有組織犯罪法》是一部治理有組織犯罪的綜合性法律。在法律手段上，《反有組織犯罪法》并不局限于刑事法領域，而是強調綜合全面運用刑事、民事、行政法律手段?，多管齊下治理有組織犯罪。在主體上，《反有組織犯罪法》積極引導多方主體參與有組織犯罪防治體系的構建。在《反有組織犯罪法》中，雖然候選人資格審查制度、特殊主體報告制度、從業禁止和從業監管制度同屬非刑罰措施，但其分布在不同章節之中，各自的性質、權力主體和適用存在差異?？梢哉f，各種非刑罰措施是在一個目標下互補且平行運行的?！斗从薪M織犯罪法》期望建立起一個多方發力協同的預防和懲治有組織犯罪的機制，調動多方主體的力量，授權不同的職權主體使其在各自的職權內設置不同法律后果的非刑罰措施，一同防止有組織犯罪“死灰復燃”、“卷土重來”。這種運行模型下各類“非刑罰措施”宛如有一千根線齊頭并進，只為了穿過“防治有組織犯罪”這一個針眼，我們可以形象地稱之為非刑罰措施的“并行”模式。

（二）非刑罰措施的性質差異

1. 保安處分與刑罰附隨性制裁

《反有組織犯罪法》中的非刑罰措施在性質上可以進一步細分，大致可劃分為保安處分、刑罰附隨性制裁、保安處分性質的行政措施（有別于一般的行政措施）這三個范疇。從學理上看，非刑罰措施的下位概念：保安處分、刑罰附隨性制裁之間交互交雜，很難區分。但辨析保安處分、刑罰附隨性制裁不僅有著概念和體系上的意義，而且不同性質的處分意味著犯罪人責任的承擔和權利救濟的渠道不同，處分行為的作用邊界也不同。

一般意義上的保安處分，是指基于行為人所具備的危險性格，為保持社會治安，同時以改善行為人為目的，而實施的國家處分。?“保安處分需要是基于行為人的人身危險性和先前的違法行為作出的，并由某一國家機關宣告產生”。?與保安處分近似的概念解釋還有刑罰附隨性制裁，“刑罰附隨性制裁”是指與犯罪人直接關聯的，基于其所受的刑罰懲罰所發生的負價值與不利益。?如《檢察官法》、《法官法》禁止受過刑事處罰的人擔任檢察官、法官，銀行限制受過刑事處罰的人的貸款資格和貸款額度等，從涵蓋范圍上來看刑罰附隨性制裁要大于保安處分。

關于刑罰附隨性制裁的性質，有學者認為職業禁止型刑罰附隨性制裁其實就是保安處分中的職業禁止。?筆者對此觀點持保留態度，雖然兩者在內容上都是限制有刑事前科的人擔任某一職務，但在形式和實質上存在差別：第一，保安處分本質上是一種刑事處罰，刑罰附隨性制裁不是法律規定的刑罰，而是刑罰帶來的后果。第二，刑罰附隨性制裁是刑罰發動后自動產生的，是剛性的、無須裁決的；而基于特殊預防目的的保安處分是需要由裁決機關作出的。例如《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱“ 《刑法修正案（九）》 ”）增設了職業禁止規定，即法院對于因利用職業便利或者違背職業要求的特定義務實施犯罪的人，自刑罰執行完畢之日起，可以禁止其在3 年至5 年內從事相關職業。如證券業從業人員甲某利用職業便利實施內幕交易、操縱證券市場行為被判處有期徒刑，在甲某刑罰執行完畢后，法院可以下達職業禁止，使甲某不能再從事證券職業，但法院必須通過履行特定的程序才能宣告職業禁止，與之相對的是甲某在被判處刑事處罰后依據《檢察官法》就自動喪失成為檢察官的資格，無需經過特定國家機關的宣告。前者稱之為“保安處分”，后者稱之為“刑罰附隨性制裁”。

2.《反有組織犯罪法》諸措施的性質

第一，《反有組織犯罪法》中的從業禁止是“保安處分”?！斗从薪M織犯罪法》第68 條規定的職業禁止是依據《刑法》第37 條而作出。自從 《刑法修正案（九）》 設立職業禁止制度以來，對其性質學界多有不同聲音?。但參照域外立法先例和職業禁止的特征，筆者認為將職業禁止認定為一種保安處分更為合適。職業禁止的設置初衷與保安處分一致，均是為防止犯罪分子再次犯罪，保護社會公眾的安全與利益。職業禁止制度符合保安處分的構成要件特征，具體到《反有組織犯罪法》中，法院對于有組織犯罪罪犯判令職業禁止的程序與保安處分也是吻合的。

第二，從業監管和候選人資格審查制度是刑罰附隨性制裁。不同于從業禁止需要法院判令，有組織犯罪的犯罪人一旦被判定有罪，從業監管和候選人資格審查即自動產生。在從業監管制度中，曾被判處刑罰的黑社會性質組織的組織者、領導者或者惡勢力組織的首要分子從事特定行業須被有關部門監管。在候選人資格審查制度中，因實施有組織犯罪受過刑事處罰的人員則自動喪失了擔任村民委員會、居民委員會成員候選人的資格。

第三，特殊主體報告制度是帶有保安處分色彩的行政措施。在《反有組織犯罪法》諸多非刑罰措施中，特殊主體報告制度有其特殊性。一方面，其具備明顯的特殊預防和保安處分色彩，黑惡勢力組織的組織者、領導者在有組織犯罪中起著決定性的作用，作為最具社會危險性的群體，要求其在刑罰執行完畢后一定期限內履行報告義務，就是為了防止其“重操舊業”，防止有組織犯罪“死灰復燃”?？梢哉f，特殊主體報告制度是根據黑惡勢力組織的組織者、領導者的危險性和先前行為作出的；另一方面，特殊主體報告制度在《反有組織犯罪法》中是典型的行政措施?！斗从薪M織犯罪法》第19 條創設了特殊主體報告義務，又在第70 條中明確了違反上述義務的行政責任，即對違反特殊主體報告制度的可以給予警告、拘留并罰款的行政處罰。上述規定與《行政處罰法》第9 條是相契合的。《反有組織犯罪法》第76 條重申了相對人對依照本法作出的“行政處罰”和“行政強制措施”決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟，這說明前述第19 條、70 條規定的特殊主體報告確屬行政措施。《公安機關反有組織犯罪工作規定》的相關規定也從另一側面加強了這一論證，如公安部在印發《規定》時指出：《公安機關反有組織犯罪工作規定》明確了《反有組織犯罪法》“新設定行政處罰”的實施辦法。?這里的“新設定行政處罰”就是指特殊主體報告制度。

（三）非刑罰措施負責機構和適用對象的差異

《反有組織犯罪法》規定的四項非刑罰措施除性質差異外，在負責機構、針對事項等方面也各有側重，彰顯了“并行”的特點；但其在適用對象上依然貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策，重點鮮明。從負責機構來看，非刑罰措施相關條款充分貫徹了《反有組織犯罪法》第6 條分工協作、源頭治理、綜合治理的精神，發揮了社會治安綜合治理的優勢，推動各部門加強協作、各司其職，由有組織犯罪易發的各個領域、行業的主管部門主抓非刑罰措施的執行。從適用對象上看，各項非刑罰措施適用范圍大小、重點雖有差異，但重者恒重，曾被判處刑罰的黑社會性質組織的組織者、領導者或者惡勢力組織的首要分子仍是重點關注對象，這與有組織犯罪的特點相吻合。值得注意的是，雖然《反有組織犯罪法》第68 條中從業禁止的適用對象是“有組織犯罪的罪犯”，但還需結合《刑法》第37 條之一最終確定有組織犯罪從業禁止的適用對象：犯罪人需利用職業便利實施有組織犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的有組織犯罪。其中，“利用職業便利”是指利用自己從事該職業所形成的管理、經手、權力、地位等便利條件；“實施違背職業要求的特定義務”是指違背職業道德、職業信譽等義務要求。?實際上，適用“職業禁止”的有組織犯罪罪犯占整體的比例較小。

四、《反有組織犯罪法》非刑罰措施的反思和完善

《反有組織犯罪法》構建了全新的非刑罰措施運行機制。一方面，其引導、協調多方力量參與有組織犯罪防控治理；另一方面，又通過各種方式加強對有組織犯罪的重點人群的監控，在取得顯著成效的同時也引來了一些批評之聲。如《反有組織犯罪法》特殊預防再犯舉措雖然具有針對性，但都是非常嚴厲的控制與監管舉措，沒有創新性疏導性的治理措施，整體立法的嚴厲性非常明顯，對黑惡勢力犯罪人的人權保障不到位。?又如，《反有組織犯罪法》程序構造體現了較強的單向度職權主義和階層主義，流程化傾向明顯，具有較強的規訓色彩，鮮有權利救濟的規定。?再如，《反有組織犯罪法》預防措施的攻擊性太強，在一定程度上加重了公民的義務，擴張了公權力部門的執法權限等。?針對上述批評，筆者認為要將《反有組織犯罪法》“打擊犯罪和保障人權并重”的立法理念貫徹到非刑罰措施的適用之中，不斷完善非刑罰措施的體系，加強執法部門的監管，防止公權力越界，同時堅持比例原則，加強對非刑罰措施相當性的審查，做到非刑罰措施適用合理有效，不斷完善權利救濟渠道。

（一）明確非刑罰措施的性質，細化非刑罰措施的適用程序

目前《反有組織犯罪法》非刑罰措施是針對掃黑除惡專項斗爭中的各類問題具體設置，分布于各個章節。如從業監管制度、特殊主體報告制度、候選人資格審查制度分布于《反有組織犯罪法》第二章，從業禁止制度分布于第八章，既沒有成體系的匯總，也沒有明確的法律定性。在《反有組織犯罪法》后續的法律解釋過程中，應該確定各項限制性措施是“非刑罰措施”，明確其司法性質，即非刑罰措施是基于行為人的人身危險性和先前的違法行為作出的司法處罰，對黑惡勢力犯罪施加非刑罰措施是因其先前行為的刑事違法性和沒有消除的社會危害性。明確“非刑罰措施”的法律性質是對其加強相當性審查的基本前提。

要不斷細化非刑罰措施的適用程序，做到每一步驟皆有法可依。不可否認的是，《反有組織犯罪法》的現行條款規定得太過于粗放，一些程序有待于進一步細化，如第20 條從業監管制度中規定了“相關行業主管部門應當依法審查，對其經營活動加強監督管理”，但如何確定行業監管部門、有多個監管時該如何處理、應該審查什么事項、如何加強監督管理等具體事項仍需下位規范性文件進一步闡明。《公安機關反有組織犯罪工作規定》第20條至第25 條對《反有組織犯罪法》第20 條規定特殊主體報告制度的報告時間、機關、內容作了細化的規定，極大地增強了可操作性。只有規范化非刑罰措施實施的每一步驟才能最大限度明確公權力的邊界，以保證相關部門有序施政，保障犯罪人的人權，維護程序正義。

（二）堅持比例原則，加強必要性和相當性的審查

由于《反有組織犯罪法》非刑罰措施的實施主體都是行政機關，筆者認為要在施刑過程中也要堅持貫徹比例原則，兼顧目標的實現和犯罪人權益的保障，審查非刑罰措施的必要性和相當性。必要性是指非刑罰措施是基于有組織犯罪犯罪人再犯罪的危險性，保障社會安全的必要性而適用。相當性是指非刑罰措施的適用要與犯罪人的危險性相當，避免適用過度而侵害自由權利。

第一，在從業禁止制度中，對該犯罪人判令從業禁止必須根據犯罪情況或預防再犯罪的需要，對于有組織犯罪罪犯主觀惡性較小、犯罪情節較輕，利用職業再次實施有組織犯罪可能性較小的，也可不對其判令從業禁止。?不能隨意擴大從業禁止范圍，對犯罪人判處職業禁止的范圍應該僅限于那些可能再次引發有組織犯罪的活動。

第二，在從業監管制度中，可以結合犯罪人的罪行、主觀惡性、是否為累犯等具體情形劃定相應的審查范圍，避免信息收集過度，尤其是避免殊連無辜。在時間設置上，可以參考《公司法》第 146條，即經濟犯罪執行完畢后5 年內不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員的規定，劃定一定的時間期限，避免刑罰附隨性制裁終身伴隨，影響犯罪人回歸社會。

（三）不斷完善權利救濟渠道

在《反有組織犯罪法》的各項非刑罰措施中，只有特殊主體報告制度有相應的權利救濟渠道，亦即《反有組織犯罪法》第76 條規定的行政訴訟和行政復議制度，當犯罪人對其他措施有異議時，卻并沒有合法的渠道可供申訴。尷尬之處在于：黑惡勢力犯罪人在受到被剝奪自由和財產的刑罰時，尚可以通過上訴、向檢察院和法院請求啟動審判監督程序等途徑救濟自己的權利，但卻對懲戒力度小于刑罰的非刑罰制裁措施束手無策。應不斷完善權利救濟渠道，保障非刑罰措施救濟渠道的暢通性。如設定有組織犯罪的犯罪人對非刑罰措施不滿的，也可通過向法院起訴或向上級政府部門提出申訴的方式解決。同時，應當明確各個主管部門在落實《反有組織犯罪法》非刑罰措施的過程中出現瀆職、濫權情況的法律后果，強化外部監管和自身監督。

注釋：

① 參見陳遠鑫、馬曼：《我國反有組織犯罪法律制度的重要發展——反有組織犯罪法的立法情況和主要內容》，《人民檢察》2022 年第1 期。

②? 參見莫洪憲：《反有組織犯罪法的脈絡、特色與適用重點》，《人民檢察》2022 年第3 期。

③ 參見黃京平：《掃黑除惡歷史轉型的實體法標志——〈反有組織犯罪法〉中刑法規范的定位》，《江西社會科學》2022 年第2 期。

④ 張明楷：《刑法學》，法律出版社2021 年版，第811 頁。

⑤ 高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2019 年版，第 243 頁。

⑥ 參見時延安：《隱性雙軌制: 刑法中保安處分的教義學闡釋》，《法學研究》2013 年第3 期。

⑦?? 莫洪憲、李占州、王肅之：《反有組織犯罪法重點解讀與適用要點》，法律出版社 2022 年版，第43、209、209 頁。

⑧ 莫洪憲：《我國有組織犯罪的特征及其對策》，《河南財經政法大學學報》2012 年第 6 期。

⑨ 參見靳高風：《黑社會性質的組織及其犯罪的事實性特征分析——關于 32 個黑社會性質的組織案件的調研報告》，《中國人民公安大學學報》2004 年第6 期。

⑩ 盧建平、郭理蓉：《有組織犯罪刑罰之比較研究——兼論我國刑法關于有組織犯罪刑罰規定的完善》，《政治與法律》2004 年第2 期。

? 李錫海：《幫會文化與有組織犯罪》，《法學論壇》2004 年第5 期。

?? 蔡軍：《我國有組織犯罪刑事防控機制的構建》，《中國刑事法雜志》2021 年第6 期。

? 靳高風：《我國有組織犯罪的嬗變與法律制度的完善》，《理論探索》2020 年第5 期。

? 張明楷：《外國刑法綱要》，法律出版社2020 年版，第387 頁。

? 參見李懷勝：《禁止令的法律性質及其改革方向》，《中國刑事法雜志》2011 年第11 期；肖呂寶：《論我國保安處分的種類》，《政法學刊》2018 年第2 期；張小虎：《寬嚴相濟刑事政策的精髓與我國刑罰體系的補正》，《江蘇社會科學》2019 年第5 期。

? 王瑞君：《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》，《法學》2021 年第4 期。

? 參見劉志偉、宋久華: 《論刑法中的職業禁止制度》，《江西社會科學》2016 年第1 期。

? 參見林維：《刑法中從業禁止研究》，《江西警察學院學報》2016 年第1 期。

? 參見《公安機關反有組織犯罪工作規定》。

? 王燕飛：《〈反有組織犯罪法（草案）〉的理論檢視》，《河北法學》2021 年第11 期。

? 印波：《〈反有組織犯罪法〉的程序內涵與法治嬗迭》，《江西社會科學》2022 年第2 期。