中國公司法定代表人制度解析

《法人》特約撰稿 沈悅志

時間步入2023年，外商投資法及其實施條例規定的外商投資企業過渡期只余兩年。待屆滿，即將“切換”至公司法的規制框架。而公司法修訂亦如火如荼，作為即將承接外商投資企業的商事組織法律制度的母體，其自身修訂折射出一些不足之處。

恰逢公司法（修訂草案二次送審稿）公布征求公眾意見，本文基于筆者的跨國公司法律事務管理實踐和對公司法（修訂草案二次送審稿）的若干初步研究，對公司法修訂草案對外商投資企業法定代表人的實務挑戰與應對，提出一些關注與思考。

重塑“法定代表人制度”

由于當下注重“時效性”與“手速”，一些浮躁的法律實務研究不甚討喜。筆者認為，欲探究復雜問題，需對其整體演進過程予以梳理，避免“一葉障目”。不論參考英美法系的公司法律制度，還是大陸法系的公司法律制度，中國公司法的法定代表人制度都是“獨一份”的存在。

“獨一份”，在于法定代表人選任的法定性（與公司法定代表人選任本質上的私權屬性相對應）、人數的唯一性（與國外諸多法域公司立法多規定公司可以有多個代表人或實行共同代表制相對應）、任職人的特定性即僅限于自然人（與國外若干法域規定非自然人的公司機關例如董事會亦有代表公司的權利相對應，例如《德國民法典》 《德國商法典》中的相關規定）。

中國最早關于“一長制”的法律實踐始于20世紀30年代，即江西紅色政權時期頒布的《蘇維埃國有工廠管理條例》。

新中國成立后，我國企業負責人制度移植了蘇聯的個人代表制。個人代表是企業負責人，這種負責人在 “一長制”的企業領導體制下，指企業的最高行政負責人，即廠長或經理。對企業進行管理是國家一項重要職能，此制度受到蘇聯“以人治企”企業治理模式的影響。

改革開放以后，我國法定代表人制度肇始于1979年的中外合資經營企業法及其實施條例。1981年，經濟合同法第31條首次使用“法定代表人” 概念。1983年的 《中外合資經營企業法實施條例》第37條規定：“董事長是合營企業的法定代表。” 1986年民法通則第38、43、49條及第110條對法定代表人制度進行了較為系統的規定。

隨著國有企業改革的深入，1988年全民所有制工業企業法第45條規定：“廠長是企業的法定代表人。”同年施行的企業法人登記管理條例規定：“代表企業行使職權的主要負責人， 是企業法人的法定代表人。外商投資企業的董事長是法定代表人。”1994年7月1日實施的中國首部公司法第45條第4款規定“董事長為公司的法定代表人”，第51條第3款規定“有限責任公司不設董事會的，執行董事為公司的法定代表人”。自此，中國“獨一份”的公司法定代表人制度初步成型。

雖然中國公司法定代表人制度基于發達市場經濟主體的良好實踐，中國社會經濟發展與公司法研究和實務深入略有微調，但總體仍以前述三性即選任法定性、人數唯一性、任職人特定性即僅限于自然人而“獨立”于世界公司的法制之林。

權利源泉與法定職權

就公司法定代表人的權利源泉，學理上，英美法系基于其法人擬制說的理論基礎，多數傾向于公司代表人的權利源泉來自代理，而大陸法系基于其法人實在說的理論基礎，多數傾向于公司代表人的權利源泉來自代表。

中國立法亦采取代表學說。以下為若干重要立法例證：中國民法典第61條第1款規定：“依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。”公司法（2018年10月26日生效）第13條對公司法定代表人進一步細化規定：“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。”最新公司法（修訂草案二次送審稿）第10條規定：“公司的法定代表人按照公司章程的規定，由代表公司執行公司事務的董事或者經理擔任。”第11條第1款規定：“法定代表人以公司名義從事的民事活動，其法律后果由公司承受。”

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至于公司法定代表人的法定功用，很大程度上源于前述法定代表人制度的溯源，法定職權可謂甚廣。

一是我國民法典第 61 條第1款對法定代表人的職權進行了總括性規定， 即“依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人”。 此種總括性規定實際上賦予了法定代表人廣泛的職權；民法典第61條第2款規定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。”

二是在與民法典效力位階相比屬于特別法的公司法中，其對于法定代表人權限的規定，涵蓋了公司經營活動、 財務管理、 人事任免、代理關系的授權委托等幾乎一切活動領域。需要指出的是，雖有前述賦權，然于私權自治范疇內，公司章程和股東會決議均可對法定代表人的權限作出進一步規定。例如，最新公司法（修訂草案二次送審稿）第11條第2款規定，公司章程或者股東會對法定代表人職權的限制，不得對抗善意相對人；第11條第3款規定，法定代表人因執行職務造成他人損害的，由公司承擔民事責任。公司承擔民事責任后，依照法律或者公司章程的規定，可以向有過錯的法定代表人追償。

三是最新公司法（修訂草案二次送審稿）第10條規定，“公司法定代表人按照公司章程規定，由代表公司執行公司事務的董事或者經理擔任”，公司法定代表人的代表權限由于公司法、章程、股東會決議、董事會決議賦權予任職法定代表人的董事或經理得到進一步膨脹。最后，翻閱中國相關程序法律例如民事訴訟法，其與其他實體法法律例如票據法以及汗牛充棟的各項行政法規，對于法定代表人的賦權與對應擔責更是數不勝數。綜上所述，公司法律實務中，公司法定代表人的法定功用與權限很大程度上實為“帝王一般的法代/重重責任枷鎖鎖定的高危人士”。

履職挑戰與應對

外商投資企業五年過渡期屆滿后“切換”到公司法的規制框架，此等“切換”由于外商投資企業自身經營管理特點與慣例以及中國先前外商投資法律制度例如三資企業法等的巨大歷史慣性，不可能無縫銜接，更可能是掣肘多多，沖突不斷，而這一切因公司法諸多不完善之處更添逼仄。

就法定代表人于過渡期屆滿后的選任，最新公司法（修訂草案二次送審稿）第10條規定：“公司的法定代表人按照公司章程的規定，由代表公司執行公司事務的董事或者經理擔任。”

適用前述法條于外商投資企業，至少可能存在以下挑戰：一是公司法定代表人的選任范圍局限于代表公司執行公司事務的董事或經理。二是該等選任需基于公司章程作出，而公司章程作為由股東會（適用于有限責任公司）或發起人（適用于股份有限公司）制定的公司設立與治理文件，在股東會由中外股東共同參加或發起人兼有中外的情形下，鑒于法定代表人的廣泛法定職權與巨大權限，勢必成為公司設立準備階段的談判焦點，較易產生僵局。

最新公司法（修訂草案二次送審稿）第10條對公司法定代表人任職資格僅限于董事或經理的規定，由此而生的一個簡單推論是，公司法定代表人履職應遵循公司法賦予董事、監事、高級管理人員（所謂“董監高”）的信義義務（fiduciary duty）。

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筆者認為，不可將兩者混為一談。理由在于：其一，法定代表人的履職行為與董監高的履職行為，從權利淵源、行權目的與履職合法有效與否的判斷規則上雖有諸多相同或相似之處，但仍有相異之處；其二，中國公司法賦予董監高的信義義務并非理所當然地適用于法定代表人，尤其在利用法定代表人身份損害公司利益時，中國公司法法條項下欠缺歸責的規范基礎，缺乏濫用代表權例如越權代表的有力事后救濟及懲戒機制；其三，中國公司法亦尚未明示約定法定代表人的信義義務。

回到公司法律部的實踐。首先，當股東會或發起人并非源自同一母公司時，法定代表人對所任職相關公司的信義義務，并非與該法定代表人對作為委派方的母公司的義務與責任（例如雇員對公司的義務與責任）完全一致。典型例證是，中外合資經營企業與外方母公司可能存在利益沖突，導致由外方提名并由合營各方股東參照出資比例協商確定的董事長在許多情勢下處于兩難境地。其次，當其與股東會源自同一母公司時，其所任職公司的利益并非在任何情勢下都與股東母公司利益完全一致。例如，母公司全球一體化管理，會對相關關聯公司形成業務限制與管控。前述種種，對于外商投資企業法定代表人履職行為的合法有效性，都會構成挑戰。

實務而言，與上述選任的應對相結合，在中國公司法尚未明示約定法定代表人的信義義務前提制約下，可以考慮在章程中適當增設對于法定代表人的信義義務，即規定董事與高級管理人員擔任公司法定代表人時對公司應承擔的額外信義義務，并基于公司章程對董事與高級管理人員的法定拘束力，建立對法定代表人履職的護欄（guardrail）。其中，信義義務范圍較廣，忠實義務是基石內容。

基于忠實義務之上，還有勤勉義務、誠信義務、注意義務等。例示條款如下：法定代表人應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務、勤勉義務，履行職責應當貫徹誠實信用原則， 并接受監督；法定代表人具有對外代表公司的權限，包括代表公司對外簽訂合同、代表公司進行訴訟、發行債券和股票時簽字蓋章，也包括破產程序中負有配合保管公司財產、賬冊、印章等，接受詢問、參加債權人會議等義務；受限于中國公司法強制性規定，章程另有規定的，從其規定。