預約違約責任的實際履行

(四川大學法學院 四川 成都 610000)

一、預約概述

預約，是相對于本約而言的一種特殊合同，它指向本約的締結，實際生活中，存在著認購書、訂購書、預訂書等預約合同。依據2012年5月10日最新頒布的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關規定，當事人一方違反認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等在內的預約合同，即不履行訂立買賣合同的義務，對方當事人得請求違約方承擔的違約責任。

我國《合同法》設違約責任專章，承擔違約責任方式包括：繼續履行、采取補救措施或賠償損失、違約金、定金等。預約合同作為合同的一種，其違約形式應受合同法關于違約責任的一般規定的規制，故預約合同違約責任也受合同法違約責任之涵蓋。預約合同是約定未來締約的協議，該合同的標的指向的是未來條件成就時的締約行為。換言之預約的訂立是否必然意味著本約的訂立，也就是預約對于當事人的有什么樣的約束力。

二、預約的效力

針對預約的效力，目前有以下四種說法：

1.必須磋商說：當事人之間一旦締結預約，雙方在未來某個時候對締結本約進行了磋商就履行了預約的義務。①

2.必須締約說：預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同判決確定時已為意思表示。②

3.區分說：這種學說是在分析了上述兩種學說的利弊后提出來的。該說認為，“必須磋商說”和“必須締約說”不利于雙方權利義務的平衡。對于“必須磋商說”而言，只要當時人一方按照預約與對方當事人完成磋商即算履行了合同義務，這種說法下，當事人受合同的約束非常的小甚至流于形式。“必須締約說”在本約的主要條款尚未達成合意的情形下強制性締約則不能反映當事人的真實意思，違背了意思自治。

4.內容完備的預約視為本約：如果預約實際上已具備本約之要點而無須另訂本約者，應視為本約。③但此種情形下，當事人雙方已經就合同主要條款已經達成一致，沒有直接訂立本約或者附生效條件的合同以強化雙方受合同的約束，而是選擇訂立受到較小約束的預約，反映出當事人雖就合同主要內容達成一致，但并沒有確定訂立合同的意思表示。

訂立預約，就必然導致本約的締結這顯然違背了民商法意思自治的原則。當事人訂立預約也不過是希望能夠締結本約。對于本約的內容尚有商榷之處，此時訂立預約，無非是雙方當事人希望能有在條件符合的時候進行磋商，提高訂立本約的可能性，不至于自己在締約磋商階段所有的付出都付諸東流。

三、預約違約的實際履行責任

預約的效力與本約效力之間的迥異，導致了雖然通過司法解釋將預約規定為一種正式合同，但并不能以此就當然的將合同法中關于違約責任的內容在預約中予以適用，對于預約能否適用繼續履行存在不同觀點。

否定說：第一，并非所有的合同都能適用強制履行，某些合同的繼續履行存在著法律上和事實上的障礙；第二，預約的標的是締結本約，是通過意思表示完成的，按私法自治原則意思不能被強制，任何一方都不得將自己的意志強加給另一方，其價值在于展現對人格的尊重；第三，如果強制締結本約，法院須補足本約的缺失條款，這些條款的目的均在于交易目的之實現，有悖當事人的意思表示；第四，預約善意方還可以通過請求損害賠償等其他方式尋求救濟，無強制履行之必要。

肯定說：第一，預約并非不能履行，也并非不適用強制履行，合同當事人可以請求法院強制訂立本約；第二，任何人都不應該被強制為意思表示，但可以被判決替代，實際上是意思自治與誠實信用及公平正義之間的價值衡量。這在域外的實踐中已經確立。第三、人身強制并非在任何時候都被禁止，如買賣合同的賣方不愿履行交貨義務，法院可以判決強制履行，此即屬于人身強制的適用。

四、實際履行的合理性

如果預約當事人約定預約的效力僅是磋商，或者無法查實當事人對預約的效力做了何種約定且預約中本約必要條款并不完備的情形下，即適用“必須磋商說”的情形，那么其預約義務就限于誠信地與對方就本約事由作出磋商，如果一方當事人沒有適當履行這一義務，而守約方向法院請求強制履行，法院是否可以作出強制違約方誠信履行磋商義務的判決？

這是一種帶有人身性質的義務，直接強制當事人進行磋商談判看起來是難以接受的。因此，對磋商效力預約，法院不可以作出強制履行的判決，強制違約方履行磋商義務。磋商結果并不一定導致本約的訂立，而訴請強制履行的一方當事人目的又正好是訂立本約，違約方只要不愿意與之簽訂本約，就有無數理由使本約無法達成，從而導致守約方的目的落空。

當事人約定預約的效力是締結本約，或無法查實當事人對預約的效力做了何種約定且預約中本約條款已經完備的情形下，即適用“必須締約說”的情形，此時的預約義務就直指本約的締結。在無免責事由的情況下，如果一方沒有履行自己的義務，是否能強制締結本約呢？

如果當事人的預約沒有包括本約的必要條款，盡管當事人已對預約效力作出了締結本約的安排，但此時仍不能適用強制履行。因為如果當事人之間契約連必要條款都不具備，第三人根本無從知道當事人的基本意思。那么此種預約的作用是當事人對彼此苛以更重的信賴保護義務。如果此時預約已經包含本約的主要條款，此時法官應在對本約其他非主要條款進行補充，如果本約的履行能給雙方帶來一定的利益，又不至于對雙方造成損害，就應當作出訂立本約的判決，即可以繼續履行。

否定說的另一個觀點在于當事人已經明確所訂立的是預約而非本約，就意味著他們默示地排除了繼續履行的可執行性，在此存在一推定，“當事人僅愿將約束力限縮于損害賠償，而合意排除了實際履行。”這是符合當時人繞開本約轉而訂立預約的真實意思的，如果預約能夠支持繼續履行，即強制締結本約，那么預約和本約的區別就不存在了。

但該推定直接排除當事人訂立預約可能存在其他目的，這有失偏頗，客觀情勢的不確定或者主觀考慮的不成熟都可能導致本約無法締結，不能直接默示推定當事人訂立預約就排除了繼續履行的可能性。如前述，適用繼續履行的本約只是部分。在這部分預約中，當事人之間的磋商已經完成或接近完成，當事人所處的締約階段已經等同于或幾乎等同于本約，守約方投入的時間、精為、物力和對違約方的信賴已經與本約無異。因此，支持實際履行是對守約方的保護，而無必要過分糾結于預約與本約的區別。

綜上，對于預約的違約責任，在符合條件的情況下是可以適用繼續履行的。

【注釋】

①韓強.論預約的效力與形態[J].華東政法學院學報，2003，(1)

②王澤鑒.債法原理(一)[M].北京：中國政法大學出版社，2001.150

③林誠二.民法債編各論(上)[M].北京：中國人民大學出版社，2003.32