著作權侵權糾紛案件中作品類型與獨創性的思考

曹晉玲

重慶百君（成都）律師事務所，四川 成都 610000

《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱新《著作權法》）于2020年進行了第三次修正，并于2021年6月1日起正式施行。本次修改針對實務界爭議不斷的“作品類型法定”等問題，進行了回應。鑒于新法修訂后施行的時間尚短，且新法修訂亦是對實務中出現的爭議問題進行的回應，因此，筆者認為，還是有必要對已有的代表性案例進行分析和總結，這樣才能更清楚地理解修法的真意。本文針對修法前，涉及新作品類型與獨創性判斷的著作權侵權糾紛代表性案例進行了比較和思考，以期能夠對修法后的律師實務提供可供參考的建議。

一、作品類型的認定

作為著作權糾紛案件，首要的問題就是要明確權利人所主張的作品類型。當然，作為傳統的典型作品，例如文字作品、攝影作品等，其作品類型和獨創性問題幾乎不存在爭議。但是在涉及新的作品類型時，關于作品類型的判斷，則雙方當事人往往爭議較大。為什么雙方當事人會對作品類型有如此大的爭議？一方面，被訴侵權人往往以“作品類型法定”來抗辯權利人主張的作品不能獲得著作權法的保護；另一方面，不同作品類型的獨創性以及實質性相似的判斷會有差異。基于此，對于新作品類型的判斷，是著作權糾紛案件中的疑難問題之一。

（一）修法前的認定

《著作權法》（2010年修正，以下簡稱舊《著作權法》）第三條對作品類型進行了規定。具體而言，舊《著作權法》采取了“列舉+兜底”的模式對作品類型進行了定義。其中列舉部分，列舉了傳統的典型作品類型，爭議不大。但是，第九項的兜底規定，雖然涵蓋了“其他作品”，但是將其明確規定為是“法律、行政法規規定的其他作品”，這一條件限定，導致實務中出現了不少爭議。因為，隨著科學文化事業的不斷發展，新的作品類型不斷涌現，但這些作品類型，實際上并沒有相應的法律或行政法規對其進行規定。因此，對于那些新產生的作品類型，由于法律或行政法規沒有規定，應如何獲得著作權法的保護？

筆者發現，司法實踐中并未突破“法律或行政法規規定”這一限制，而是在對典型作品的定義上做擴張解釋，從而滿足不斷涌現的新作品類型的認定問題。

1.音樂噴泉案

關于新的作品類型的案例，典型案例之一即西湖音樂噴泉案。該案一審中，權利人認為，音樂噴泉作品與傳統作品類型存在區別，因此在進行著作權登記時，權利人選擇了其認為最接近的“電影和以類似攝制電影方法創作的作品”。據此，被訴侵權人作出抗辯認為，涉案作品并非以類電方式創作的作品的對象。

一審法院認為音樂噴泉作品具有獨創性，應當給予法律保護，但鑒于該作品并非舊《著作權法》第三條所列舉的作品類型，因此認定音樂噴泉作品構成第三條第九項所指的“其他作品”①北京市海淀區人民法院（2016）京0108民初15322號《民事判決書》。。

對上述認定，二審法院進行了糾正。二審法院認為，“能否作為《著作權法》所稱的其他作品，必須由法律、行政法規規定，不能由其他規范性文件規定，以保證法制的統一。在目前尚無法律、行政法規明確增加了其他具體作品類型的情況下，在司法裁判中適用該條款是立法明確排除的”。關于音樂噴泉作品的類型認定，二審法院進一步認為，“成文法規定的概括性和抽象性也為法律適用提供了解釋的空間。涉案音樂噴泉噴射效果的呈現是一種由多種要素共同構成的動態立體造型表達，這種噴射效果呈現顯然具有審美意義。在動靜形態、存續時間長短均不是美術作品構成要件有意排除范圍的情況下，認定涉案音樂噴泉噴射效果的呈現屬于美術作品的保護范疇，并不違反法律解釋的規則”①北京知識產權法院（2017）京73民終1404號《民事判決書》。。

可見，二審法院秉持了“保持謙恭而不進行突破擴張”的法律解釋原則，未突破舊《著作權法》第三條第九項的法定限制，采取對“美術作品”的內涵進行解釋的方式，給予音樂噴泉作品法律保護。

2.錯題本案

類似情況，還存在于錯題本著作權糾紛案件中。該案中，權利人主張的作品是錯題本，尤其是錯題本的內頁和尾頁。具體而言，錯題本內頁由部分文字要素以及表格、簡單圖形進行表達，應用于在校學生對錯題進行摘抄或粘貼，再對錯題進行糾錯，總結錯誤原因，并展示歷次掌握情況的變化。被訴侵權人抗辯認為，錯題本內頁不是法定作品類型，不應獲得保護。

最高人民法院對該案再審審理后認為，“錯題本內頁對于選擇哪些屬于公有領域的要素進行設計，以及背景設計的深淺、留白的多少、比例等會因設計師的不同而有所不同，將這些要素整合編輯在一起，加諸一定的版式設計，構成了文字與線條結合，具有一定美感的美術作品”。同時，最高人民法院認為，“從匯總文字、線條要素，在編排上體現了獨創性的角度，也屬于《著作權法》上的匯編作品”②最高人民法院（2020）最高法民再178號《民事判決書》。。

由該案可見，針對新的作品類型時，若該新類型作品滿足作品的其他構成要件，則通過分析該新類型作品的具體表達，通過對已有作品類型的擴大解釋，對新類型作品給予法律保護。

（二）修法后的作品類型規定

新《著作權法》對實踐中的這一爭議問題，進行了積極回應，將第三條第九項的兜底條款修訂為“符合作品特征的其他智力成果”。這一修改，排除了既往實務適用該兜底條款認定“其他作品”時無法回避的“法律或行政法規規定”的限制條件。

新《著作權法》的這一修訂，相信能更加有利于促進大眾創作出更多的新類型作品，并提高對該類智力成果的司法保護。

二、獨創性的有無應區別作品類型進行判斷

雖然新《著作權法》對“其他作品”的兜底條款進行了修訂，但顯然，這并不意味著在案件中爭論作品的類型變得沒有意義。

新《著作權法》第三條第九項的兜底條款，明確要求該其他類型作品仍應符合作品特征。獨創性是判斷是否構成作品的核心要件。《著作權法實施條例》第二條對“獨創性”進行了表述。通過表述課件，《著作權法》對于獨創性規定了“有無”，而并未規定“高低”。但筆者認為，并不能因此認為，作品的獨創性判斷不考慮創作高度，而是應區別作品類型判斷獨創性的“有無”，不同的作品類型，創作高度是有區別的。因此，筆者認為，作品類型與獨創性的判斷是密不可分的，換言之，獨創性有無的判斷應區別作品類型而進行。

（一）WPS曲線圖案

關于作品獨創性以及作品類型的論述，較早的典型案件包括最高人民法院（2016）最高法民申2136號案。在該案中，最高人民法院對獨創性及作品類型的關系進行了論述。

最高人民法院認為，“《著作權法》試圖推動文學藝術和科學作品的多樣性與進步性的立法宗旨，反映在作品上，就產生了作品在客觀表現形式上，至少應與公有領域的相關作品存在些許程度的差異要求。至于差異的程度，一般并無特定的要求，不同類型的作品可能會有不同程度的表現”③最高人民法院（2016）最高法民申2136號《民事裁定書》。。

通過最高人民法院的上述裁判主旨可見，對于作品的核心構成要件“獨創性”，判斷的是作品獨創性的“有無”問題。但是不同類型的作品，在判斷是否具備了一定的創作高度從而是否具備獨創性時，則是有差異的。筆者認為，不同類型作品對創作高度的要求不同，概因不同類型作品留給作者的智力創作空間存在差異。

（二）古籍點校成果案

關于不同作品類型在獨創性判斷上的差異，近期的案例還有最高人民法院（2015）民申字第1471號案。該案在作品類型確定的情形下，進一步對存在于某一具體作品類型的特定智力成果又進行了具體的獨創性分析。

該案涉及的是古籍點校成果。古籍點校成果在作品類型上屬于文字作品，這毫無疑問。但是古籍點校成果有區別于一般文字作品的創作特點，它是在底本基礎上運用文字規則、標點規范進行創作而形成的。

最高人民法院認為，“古籍點校成果在版本選定、標點、校勘、分段等方面，不同的點校人會有不同的選擇，大量不同選擇的不同組合形成的最終載體即古籍點校成果整部作品，體現了點校人的理解、判斷和選擇，也保留了點校人的個性風格特征，能夠與古籍本身以及他人的古籍點校成果相區分，因此，在沒有相反證據的情況下，可以認定涉案古籍點校作品在整體上具有一定程度的獨創性”①最高人民法院（2015）民申字第1471號《民事裁定書》。。

可見，古籍點校成果的獨創性判斷區別于一般文字作品。筆者認為，古籍點校成果的智力創作空間，有別于一般文字作品。通過最高法的上述裁判主旨可見，即使是針對某一特定類型作品，也需要在該特定類型中區分具體智力成果，判斷該成果是否具備了相應創作高度，從而判斷是否具備了“獨創性”。

通過上述典型案例可見，獨創性判斷問題與作品類型，乃至于具體的智力成果類型密切相關，它關涉到智力創作空間問題，公有領域已有表達狀況，這些對判斷獨創性的有無非常重要。

三、律師實務思考

通過對典型案例的歸納和分析，有助于律師在辦理著作權糾紛案件中，吸取經驗，為新案的辦理提供更多舉證、答辯思路和路徑。

通過上述案例的分析，筆者發現，雖然新《著作權法》第三條第九項的兜底條款不再要求其他作品類型須有法律或行政法規的規定做條件限定，但該其他作品類型仍應符合作品的法定構成要件。同時，通過上述案例可見，不同的作品類型，對獨創性的考量，有所差異。因此，對律師辦理新類型作品的著作權案件，以及區別于傳統作品的特殊作品的著作權案件，仍應多做思考和準備。

（一）關于是否構成作品：充分重視獨創性的舉證和反駁

作為權利人律師，對于一般著作權侵權糾紛案件，尤其是傳統作品的著作權侵權糾紛案件，其獨創性及作品類型幾乎沒有爭議，并不需要權利人一方進行舉證。但是，如果被訴侵權人就獨創性提出異議，或者案件涉及新類型作品，或涉及傳統作品類型中的特殊作品，則權利人是有必要對獨創性進行舉證，并結合證據進行說明的。

對該舉證責任，最高人民法院在（2020）最高法民再178號錯題本案件中進行了論述。最高人民法院認為，“一般情況下，原告可以通過提供創作過程的證據，提供作品最終表現形式的原始證據，提供作品表現形式與在先已有作品或公有領域作品的對比證據，證明作品由作者獨立創作、作品具有不同于其他已有作品的表達，從而證明獨創性”②最高人民法院（2020）最高法民再178號《民事判決書》。。

在新《著作權法》施行后，對于新出現的作品類型，則獨創性的證明仍然重要。因為對該類作品的獨創性，雙方當事人幾乎都存在爭議，該類型已有作品及其表達的情況，權利人就更有必要向法庭進行舉證和說明。否則，若權利人怠于舉證，即使沒有了“法律或行政法規規定”的限制條件，在認定涉案智力成果是否具備獨創性從而構成作品時，權利人仍會遇到極大困難。相應地，作為被訴侵權人的律師，在應訴新類型作品或特殊作品的著作權侵權糾紛案時，對該類作品的獨創性提出充分質疑，并提供有意義的反駁證據，就顯得非常必要了。

（二）關于是否構成侵權：充分重視獨創性部分實質性相似的比對

著作權侵權糾紛案件中，在認定涉案作品構成《著作權法》所保護的作品后，就涉及是否構成侵權的問題了。判斷是否構成侵權的核心問題，主要是判斷被控侵權作品是否與涉案作品構成實質性相似。

通過最高人民法院“古籍點校成果”案可知，獨創性判斷對侵權判斷的影響，至少表現在兩方面：1.獨創性部分二者不構成近似的，則侵權不成立；2.對于獨創性不高的作品，在為其提供著作權保護時，應當與其獨創性程度相適應。古籍點校成果一案中，人民法院雖然認可了權利人的古籍點校成果具有獨創性，但是鑒于該作品的獨創性不高，在對被控侵權作品與涉案作品進行比對時，考慮古籍點校成果的創作規律和糾紛特點，最終認定二者不構成實質性近似，從而不構成侵權。

基于此，在新類型作品的著作權糾紛案件中，權利人應充分考量如何主張其作品的獨創性部分，這一方面決定了涉案作品是否構成作品，另一方面也決定了被控侵權產品是否與涉案作品構成實質性相似。而作為被訴侵權人，則應盡力通過舉證，剔除該類型作品中公有領域已有的慣常表達、有限表達，通過該舉證，否定該類智力成果的獨創性，或通過降低對該類作品獨創性高度的認定，最終否定二者實質性相似的構成。

知識產權法律實務，要隨時面對新生事物。知識產權律師需要及時進行案例總結分析，深入結合行業實際，不斷總結經驗，才能更好滿足大眾創新，滿足人民群眾對知識產權法律保護的迫切需求。