對我國“執(zhí)轉破”程序啟動問題的若干思考

婁奇銘 吳龍斌 李 強 王家豪 金淑歡

1.浙江農林大學暨陽學院，浙江 諸暨 311800；2.浙江永大律師事務所，浙江 諸暨 311800

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第五百一十三條至五百一十六條開創(chuàng)性地規(guī)定了在執(zhí)行程序中因發(fā)現(xiàn)債務人存在破產原因而將案件移送破產審查，并對符合條件的案件最終以破產程序加以處理，也就是通常所說的“執(zhí)轉破”程序。《民訴法解釋》雖然對“執(zhí)轉破”程序加以規(guī)定，但一方面其條文較少、規(guī)定不細、操作性不強，無法在實踐中得到很好的落實。另一方面，囿于我國破產司法實踐中破產案件的受理本來就是老大難問題，故“執(zhí)轉破”程序空有規(guī)定而無法得到落實。為了化解“執(zhí)轉破”程序在司法實踐中的運行困難，最高人民法院于2016年底召開了在全國法院執(zhí)轉破工作視頻會議，又于2017年2月6日公布了《最高人民法院關于執(zhí)行案件移送破產審查若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。除了發(fā)布規(guī)定之外，最高法還將“浙江安吉同泰皮革有限公司執(zhí)行轉破產清算案”入選其發(fā)布的“人民法院關于依法審理破產案件推進供給側結構性改革典型案例”，以作為全國各級各地法院仿效的示范，試圖通過三管齊下的方式能夠推進“執(zhí)轉破”程序的應用。然而，從最高法努力貫徹實施“執(zhí)轉破”程序近2年的工作效果來看，“執(zhí)轉破”程序在程序啟動上仍然存在著固有的阻礙，在啟動方式上缺乏充分的動力，在程序開啟的各個工作環(huán)節(jié)又缺乏統(tǒng)一、細化的應用規(guī)則，導致雖然有一批案件最終以執(zhí)轉破方式進入了審理，但其更多的是運動式推廣的成果，而“執(zhí)轉破”程序本身在執(zhí)行和破產的眾多程序中仍然缺乏競爭力。

筆者認為，要大力推行“執(zhí)轉破”程序，首先必須要保證該程序能夠在司法實踐操作中順利啟動，綜合分析現(xiàn)有各級法院的規(guī)定和實踐中的做法，可以看到，“執(zhí)轉破”程序的啟動在多個方面仍然存在不少問題，這些問題無法化解，就很難做到“執(zhí)轉破”程序的順利啟動。對于這些問題，筆者將在下文中做詳細論述。

一、參與分配制度與“執(zhí)轉破”程序的沖突及解決

（一）參與分配制度與“執(zhí)轉破”程序之內在沖突

債權人在取得執(zhí)行名義之后，就其金錢債權對債務人的特定財產申請強制執(zhí)行，此時若債務人的其他債權人同樣取得執(zhí)行名義，并緊隨之前債權人也以其金錢債權的滿足為目的，對已供強制執(zhí)行的債務人財產申請強制執(zhí)行，先申請執(zhí)行的債權人能否因為自己申請在先而獲得對其債權優(yōu)先受償?shù)臋嗬窟@構成了強制執(zhí)行中的執(zhí)行分配原則問題。綜觀各國強制執(zhí)行立法，在這個問題上，有優(yōu)先原則與平等原則的立法對立，也有于此二原則之間采取妥協(xié)態(tài)度的折衷原則。［1］

從《民訴法解釋》第五百一十六條的規(guī)定來看，其規(guī)定企業(yè)法人如不適用破產程序，企業(yè)法人的普通債權是按照查封、保全的先后順序進行清償?shù)摹Ｔ撘?guī)定主要是將強制執(zhí)行程序和破產程序的功能進行區(qū)分，讓強制執(zhí)行程序處理對債務人財產特別執(zhí)行，讓破產程序處理對債務人財產的一般執(zhí)行，①此處所稱特別執(zhí)行，即個別執(zhí)行，僅針對債務人的部分財產；而一般執(zhí)行則針對債務人的全部財產。這也為“執(zhí)轉破”程序的啟動奠定了基礎。然而，我國《企業(yè)破產法》的適用主體僅為企業(yè)，自然人被排除在外，不光如此，1986年頒布的《企業(yè)破產法（試行）》第二條還明確規(guī)定破產的對象僅限于全民所有制企業(yè)，這等于將大量的集體企業(yè)和民營企業(yè)也排除在外。由于缺乏對自然人和除全民所有制企業(yè)以外的其他企業(yè)財產的一般執(zhí)行的規(guī)定。為解決法律調整空白，最高人民法院通過一系列司法解釋建立了執(zhí)行參與分配制度。該參與分配制度使得執(zhí)行程序具有了“小破產程序”的性質，以期在債務人資不抵債時讓盡可能多的債權人得到部分清償［2］。從2007年《企業(yè)破產法》正式實施之后，對于企業(yè)債務人財產的一般執(zhí)行，應當交付破產程序來處理，這也為執(zhí)行程序轉破產程序在規(guī)則層面的制定作出了制度規(guī)定。然而，《民訴法解釋》一方面規(guī)定了“執(zhí)轉破”程序，另一方面又未將參與分配制度從對企業(yè)法人的執(zhí)行中徹底分離出來，直接導致參與分配制度在執(zhí)行程序中被當做企業(yè)債務人一般執(zhí)行的法寶。而大量的參與分配程序的實施，勢必影響“執(zhí)轉破”程序的啟動：既然參與分配制度已經(jīng)能夠解決對企業(yè)債務人財產的一般執(zhí)行和分配，又何必大動干戈啟動“執(zhí)轉破”程序。

（二）參與分配制度與“執(zhí)轉破”程序沖突之解決

參與分配制度看似也能解決“執(zhí)轉破”程序設定的對債務人財產一般執(zhí)行之功能，但實質上卻未能從根本上實現(xiàn)達到企業(yè)破產的目標。一方面，企業(yè)破產的功能主要是查明債務人的全部財產，并且在變價之后在債權人之間形成公平分配，然而分配制度既不能通過對債務人會計資料進行審查核查債務人實際資產和股東出資情況，也不能通過債權申報程序將全部債權人的債權進行集中統(tǒng)計，其所能達到的平等分配僅限于債務人已查明財產和申請執(zhí)行的債權人，是非常片面的。另一方面，參與分配制度只保留了《企業(yè)破產法》中的平均分配的部分功能，但缺乏破產重整、破產和解這樣的企業(yè)挽救程序，不能實現(xiàn)破產企業(yè)挽救的功能。可見，參與分配制度在執(zhí)行程序中的越俎代庖，非但不能解決企業(yè)法人財產在普通債權人之間的公平分配，反而會將本可以解決這一問題的“執(zhí)轉破”程序抹殺，是完全不可取的。更何況，參與分配制度下的執(zhí)行平等原則與“執(zhí)轉破”程序下的執(zhí)行優(yōu)先原則同時被適用，從規(guī)則層面來說本身就是相互沖突的。

有鑒于此，為了促進“執(zhí)轉破”程序的啟動，化解因債權人眾多債務人財產不足分配而引起的執(zhí)行難問題，必須在司法實踐中從根本上禁止對企業(yè)法人適用參與分配制度，明確參與分配制度的適用對象僅限于自然人和其他組織，將企業(yè)法人徹底排除在外。

二、“執(zhí)轉破”程序啟動主體機制之反思

（一）現(xiàn)有“執(zhí)轉破”程序啟動主體機制之分析

根據(jù)《民訴法解釋》第五百一十三條之規(guī)定，人民法院在啟動“執(zhí)轉破”程序時，應當征求申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的意見，如申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人有任何一人同意的，方可以啟動“執(zhí)轉破”程序。《指導意見》也基本保持了這樣的規(guī)定，將獲得申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的同意作為啟動“執(zhí)轉破”程序的基本條件。由此可以看出，“執(zhí)轉破”程序的啟動，必須同時具備兩個條件，一是必須要辦理執(zhí)行案件的人民法院認為有必要將執(zhí)行案件轉入破產審查，二是執(zhí)行案件轉入破產審查需取得申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的同意。

有觀點認為，要取得申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的同意，說明我國“執(zhí)轉破”程序的啟動實際上仍然是“申請制”破產啟動程序的另外一種形式，而“申請制”破產啟動模式受到各方面因素的影響，并不可取，應當建立職權主義模式的破產啟動模式。［3］筆者并不同意這種觀點，首先，我國現(xiàn)有的“執(zhí)轉破”程序并非“申請制”破產啟動程序，而是不折不扣的職權主義模式。《民訴法解釋》雖然要求執(zhí)行法院在開啟“執(zhí)轉破”程序時必須征詢申請人執(zhí)行人或被執(zhí)行人的意見，但取得申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的同意只是啟動“執(zhí)轉破”程序的最后一步，哪些案件需要開啟“執(zhí)轉破”程序，仍然是由執(zhí)行法院自主決定的，是執(zhí)行法院依職權發(fā)起的。其次，啟動“執(zhí)轉破”程序時取得申請人執(zhí)行人或被執(zhí)行人的同意，體現(xiàn)了對當事人處分權的尊重，是對《民事訴訟法》當事人處分原則的貫徹，并無不妥。最后，“申請制”破產啟動模式本身并無不妥，法院受理破產案件，本身就應當依當事人的申請而進行，這樣做避免了在實踐過程中出現(xiàn)為破產而破產的情形。因此，現(xiàn)有“執(zhí)轉破”程序啟動模式在征求當事人意見這一點上應當給予堅持。

（二）現(xiàn)有“執(zhí)轉破”程序啟動主體機制之弊端分析

雖然在取得當事人同意這一點上現(xiàn)有“執(zhí)轉破”程序啟動規(guī)則是正確的，但其也存在諸多弊端。筆者認為，現(xiàn)有“執(zhí)轉破”程序啟動規(guī)則主要存在著以下幾點不足：首先，現(xiàn)有“執(zhí)轉破”程序啟動規(guī)則將啟動“執(zhí)轉破”程序的決定權交到法院手中，結合現(xiàn)有法院工作的實際，造成了“執(zhí)轉破”程序啟動的動力不足。從《民訴法解釋》第五百一十三條的行文來看，似乎只要符合“執(zhí)轉破”條件的案件經(jīng)當事人同意后都應當啟動“執(zhí)轉破”程序，但從《指導意見》的規(guī)定來看，并沒有特別強調在符合條件時法院啟動“執(zhí)轉破”程序的必需。從司法實踐來看，受到法院案件辦理工作考核機制的影響，執(zhí)行部門在啟動“執(zhí)轉破”程序上并沒有太大的內在動力。［4］況且，執(zhí)行部門還需要承擔審查不符合破產原因退回繼續(xù)執(zhí)行的風險，故由法院對啟動“執(zhí)轉破”程序的積極性并不高。其次，現(xiàn)有“執(zhí)轉破”程序啟動規(guī)則忽視了賦予當事人自主申請的權利，被申請人對申請破產或許積極性并不高，但對于采取保全措施偏后甚至根本沒有采取保全措施的申請執(zhí)行人而言，啟動“執(zhí)轉破”程序有利于打破在先保全人的優(yōu)先受償權，其主觀意愿還是比較大的。而現(xiàn)有“執(zhí)轉破”程序卻偏偏沒有賦予當事人自主申請的權利，將申請執(zhí)行人的這一啟動渠道徹底關閉。當然，申請執(zhí)行人也可以另行向法院提起破產申請，但破產案件受理難本身就是我國破產司法實踐中的老問題，相對于申請執(zhí)行人自行向法院申請，“執(zhí)轉破”程序下由執(zhí)行法院移送案件會有更大機會受理破產案件。最后，現(xiàn)有“執(zhí)轉破”程序啟動規(guī)則要求執(zhí)行法院在啟動“執(zhí)轉破”程序時需要征得當事人至少一人的同意，但是并沒有規(guī)定法院在征詢當事人意見時應當充分行使釋明權，以保證當事人的理解，故導致實踐中一些案件沒有當事人同意啟動“執(zhí)轉破”程序，使得執(zhí)行難問題延續(xù)下去。

（三）現(xiàn)有“執(zhí)轉破”程序啟動主體機制之完善

1.建議將被執(zhí)行人和申請執(zhí)行人也列為“執(zhí)轉破”程序的啟動主體。即“執(zhí)轉破”程序不光可以依賴執(zhí)行法院依職權主動發(fā)起，也可以由法院依當事人的申請在核實條件的情況下發(fā)起［4］。賦予當事人尤其是申請執(zhí)行人對“執(zhí)轉破”程序的申請權，可以大大提升當事人的積極性，令其化被動為主動，更好地去救濟和維護自己的權益。

2.建議將啟動符合條件的“執(zhí)轉破”案件列為人民法院的職責。如前文所述，受到工作考核機制的影響，法院在啟動“執(zhí)轉破”程序上存在著先天動力不足。［5］如果不將啟動符合條件的案件列為法院的工作職責，那么在以運動形式推廣“執(zhí)轉破”程序時或許還能保證案件數(shù)量，一旦運動過去了，啟動“執(zhí)轉破”程序的案件數(shù)量就會大幅下降。

3.需要明確法院對申請執(zhí)行人的釋明義務。在實踐中，部分地方高院也對此做出了規(guī)定，如廣東省高院發(fā)布的《廣東省高級人民法院關于執(zhí)行案件移送破產審查的若干意見》第五條就明確規(guī)定：“執(zhí)行法院在啟動案件執(zhí)行程序時，對于符合適用破產程序的企業(yè)法人和其他組織作為被執(zhí)行人的案件，在送達立案通知書、執(zhí)行通知書的同時，應當一并告知各方當事人，對符合法定條件的被執(zhí)行人可申請啟動破產審查程序”。江蘇省高院發(fā)布的《江蘇省高級人民法院關于規(guī)范執(zhí)行案件移送破產的若干規(guī)定》、浙江省高院發(fā)布的《浙江省高級人民法院關于執(zhí)行程序與破產程序銜接若干問題的紀要》中也有類似的規(guī)定。

三、“執(zhí)轉破”程序啟動的條件設置

（一）現(xiàn)有“執(zhí)轉破”程序啟動的條件及不足

根據(jù)《指導意見》第一部分第二條的規(guī)定，執(zhí)行案件移送破產審查，應同時符合的條件包括被執(zhí)行人為企業(yè)法人、經(jīng)案件申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人任何一人同意，被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆涨屹Y產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力。綜觀現(xiàn)有各類對“執(zhí)轉破”程序啟動條件的規(guī)定，體現(xiàn)出以下幾個方面的不足：

1.“執(zhí)轉破”程序的啟動除了《指導意見》當中規(guī)定的幾個條件之外，沒有將破產費用支付問題考慮在內。相較于普通破產程序，“執(zhí)轉破”程序實際是在已經(jīng)展開的執(zhí)行工作的基礎上進行的，執(zhí)行法院對債務人企業(yè)的情況有所了解，因此，應當盡量將執(zhí)行工作開展時法院已經(jīng)掌握的信息加入到對“執(zhí)轉破”程序啟動是否可行的考量中來，成為啟動“執(zhí)轉破”程序的一個條件。現(xiàn)有部分“執(zhí)轉破”案件，經(jīng)法院初步核查，債務人企業(yè)在扣除優(yōu)先權財產之后并無太多財產，在這種情況下，其實并不應當啟動“執(zhí)轉破”程序，否則將導致破產企業(yè)沒有財產用于支付破產費用，白白浪費司法資源。在地方規(guī)定中，廣東省高院發(fā)布的《廣東省高級人民法院關于執(zhí)行案件移送破產審查的若干意見》將能夠支付破產費用規(guī)定為“執(zhí)轉破”程序啟動的必要條件，不失為一個明智的選擇。

2.一部分地方法院在設定“執(zhí)轉破”程序啟動的條件上，過多的加入了行政干預的色彩，影響了“執(zhí)轉破”程序的轉化和開啟，看似是從維護社會穩(wěn)定的角度出發(fā)，實則阻礙了債權人獲得公平清償?shù)臋C會。

3.“執(zhí)轉破”程序啟動條件在全國范圍內的不統(tǒng)一，直接導致了案件移送和執(zhí)破程序轉換效率低下。根據(jù)《指導意見》的規(guī)定，“執(zhí)轉破”程序啟動后執(zhí)行法院應將案件移送至被執(zhí)行人住所地的中級人民法院。而由于各地對于執(zhí)轉破程序啟動條件規(guī)定不一，直接導致了在執(zhí)行法院當?shù)胤稀皥?zhí)轉破”程序啟動條件的案件在被執(zhí)行人住所地法院卻不符合“執(zhí)轉破”程序的啟動條件。

（二）“執(zhí)轉破”程序啟動條件的正確設置

在全國范圍內統(tǒng)一“執(zhí)轉破”程序的啟動條件，應當是最高人民法院在推進“執(zhí)轉破”程序下一步工作的一個重點。只有這樣，才能保證“執(zhí)轉破”案件的移送能夠在全國范圍內有效實施。此外，除了《指導意見》已經(jīng)規(guī)定的三個基本條件，還應對以下幾個問題加以考慮：

1.“執(zhí)轉破”程序的啟動應當具備被執(zhí)行人企業(yè)財產足以支付破產費用的前提。在司法實踐中，一部分“執(zhí)轉破”案件因債務人企業(yè)無足夠的財產用于支付破產費用，直接導致破產程序的推進需要依賴破產救助基金支出相關費用，而最終的結果則是破產程序因破產費用不足而終結。［6］因此，在啟動“執(zhí)轉破”程序之前，應當首先考慮被執(zhí)行人企業(yè)的財產狀況，對于基本沒有財產的被執(zhí)行人企業(yè)，或者可以要求其進行解散清算，或者直接裁定終結執(zhí)行程序，沒有必要再通過“執(zhí)轉破”程序大動干戈。

2.在考慮啟動“執(zhí)轉破”程序時，不應過多加入行政干預的色彩。在我國破產司法實踐中，破產案件受理一直是個老大難的問題，這個問題形成的很大一部分原因來自于行政機關的干預。［7］在啟動“執(zhí)轉破”程序時，如果將這些因素又繼續(xù)滲入到“執(zhí)轉破”案件的啟動中來，勢必也會將破產案件受理難變成“執(zhí)轉破”啟動難。

3.在“執(zhí)轉破”程序啟動時，應當充分征詢同意啟動“執(zhí)轉破”程序的申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人對破產子程序的選擇。我國《企業(yè)破產法》在破產子程序上設置了破產重整、破產和解和破產清算三種子程序，“執(zhí)轉破”程序可以啟動破產清算程序，這在司法實踐中是毫無爭議的，但“執(zhí)轉破”程序是否可以啟動破產重整程序，各地法院的操作爭議較大。筆者認為，具備破產原因的被執(zhí)行人，并不一定就表明其沒有企業(yè)拯救的可能，故也可以啟動破產重整程序。當然，如果申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人對破產子程序的選擇不置可否，執(zhí)行法院也可以在充分行使釋明權的情形下按照破產清算移送案件，等待在破產程序開啟后再由當事人和管理人決定破產子程序的轉換。