意思自治原則比較法之分析

張曉軍

天津外國語大學國際關系學院，天津 300270

一、意思自治原則理論溯源

意思自治原則在民法體系上的最初表現，是與最密切聯系原則一道構成的有機組成，經過長時間的實踐演進和學者的不斷研究，才成為在當今法律體系的樣式，尤其在國際民法體系，意思自治原則和最密切聯系原則仍然具有非常重大的影響。后世學者一般認為，法國法學家杜摩蘭在16世紀發表的《巴黎習慣法評述》，是意思自治原則的重要理論來源。在這一著述中，杜摩蘭闡述了這樣的思想，即習慣法應當作為合同當事人的一項基本權利，準確地說，是合同當事人有選擇適用或者不適用某種習慣法的權利，一旦合同當事人明確該項權利也意味著要承擔相應的合同義務。

在民法體系中，意思自治原則的應用主要分布在兩個領域。一方面是國際私法領域，主要體現在沖突法的法律選擇原則，另一個方面是國內民法領域，主要體現在當事人根據自己的意愿，在合同中設定權利的享受和義務的履行。［1］作為意思自治原則的重要理論奠基人，杜摩蘭認為該原則主要牽涉合同當事人選擇習慣法適用的問題，他的主張對后世法律體系內容完善產生了顯而易見的影響。意思自治原則在國際私法方面作為沖突法的法律選擇原則，主要是指合同當事人可以通過協商的形式，選擇某一國家的法律作為其合同的準據法來解決或者避免因為法律沖突帶來的風險，從而更好地保護自身的利益。意思自治原則在國內民法方面，是指當事人在民事活動過程中，可以按照自己的意思設立，變更終止民事法律關系。尤其是合同當事人，可以根據自己的意思協商確定雙方的權利和義務，排除另一方把自己的意思強加給對方。

二、意思自治原則的法律起源及法理價值

（一）意思自治原則的法律起源

意思自治原則與羅馬法的諾成契約精神有千絲萬縷的聯系，甚至可以認為意思自治原則的重要法律源頭就是羅馬法的契約精神。諾成契約是羅馬法兩大組成部分之一的萬民法的內容，羅馬社會被看做是簡單商品經濟的典型代表，商品交易發達，靈活的契約形式成為一種必然需要，所以，作為簡化交易方式的諾成契約應運而生，它所代表的諾成契約精神自然也就相伴而生。諾成契約的出現滿足了貿易發展的需求，也得到了官方的認可，以頒布告示的形式，為非依特定形式產生的協議賦予了法律效力。此時契約的成立不是取決于某種特定形式而是取決于當事人的意志。由于萬民法是羅馬法的有機組成部分，諾成契約也理所當然成了羅馬法的內容，同時由于萬民法被看做是后世國際私法的淵藪，諾成契約精神也就可以被看做國際私法領域意思自治原則的法律起源。

諾成契約的出現一方面要符合公平理性的觀念，另一方面，促進了羅馬商貿經濟的發展，從而與市民法契約并存，而市民法也是羅馬法兩大組成部分之一，市民法也被看做后世國內民法的淵源，所以，羅馬法的諾成契約精神，也是國內民法領域的意思自治原則的法律起源也就順理成章了。伴隨14世紀的歐洲文藝復興運動，羅馬法得到復興并廣泛傳播，并對大陸法系的形成起到了基礎性作用。諾成契約精神融入了主張個人自由個性解放的時代呼聲，演變為意思自治原則。又通過其后的殖民時代被播撒到世界各地，也就成了具有世界影響的國內民法原則。

（二）意思自治原則的法理價值

1.自由。私法自治是現代法律的一項重要原則，即所謂法無禁止即許可。也就是在私的領域內，只要沒有法律的明文禁止，當事人即有權利自由行事。而且這種自由會受到法律的保護，不受非法干預。意思自治原則實質上是私法自治在法律上的具體表現，就國內民法領域而言，是當事人在民事活動中，可以按照自己的意愿享有權利承擔義務，就國際司法領域而言，是當事人可以協商選擇某一國的法律作為合同的準據法。這一原則賦予了當事人極大的行為自由，充分滿足當事人按照自己的意愿安排民事權利義務，尊重當事人按照自己的利益需求從事民事活動的行為自由。

2.平等。平等是民法的基礎性原則，任何民事主體在法律地位上一律平等。這種平等體現在，立法上均衡配置當事人之間的權利義務，司法上對當事人予以平等保護，守法上則要求當事人在設定權利義務時處于同等的法律地位，不允許任何一方凌駕于另一方之上。所以，就決定了當事人任何一方不能把自己的意愿強加給另一方，而只能是按照自己的意愿協商確定彼此的權利和義務。按照意思自治原則，無論是在國內民法領域的權利義務設定還是國際私法領域準據法的選擇，都必然建立在自愿協商的基礎上，體現和反映平等的法理價值。

3.效率。在當今商品經濟十分發達的時代背景下，效率已經成為法律的一項非常重要的原則，同時也是追求的一項十分重要的價值。這種效率就是要求無論在守法上還是司法上，都要盡量實現低成本。意思自治原則毫無疑問對于降低守法成本和司法成本都是大有裨益的，比較好地滿足效率價值的實現。就國內民法領域而言，當事人按照自己的意愿協商確定權利義務，可以極大地提升交易效率，避免由于法律的強行性干涉增加的成本。就國際私法領域而言，當事人協商選擇準據法，有利于迅速解決爭議，對于管轄法院和法官來說，必然減少了為選擇適用準據法而付出的成本。

三、意思自治原則適用范圍與條件在比較法上的分析

（一）意思自治原則適用范圍在比較法上的分析

首先，在法國，合同法領域是其國際私法意思自治原則適用的最初范圍。意思自治原則，無論是在《法國民法典》還是《法國民法典國際私法法規》中均有體現。總而言之，在法國的涉外民事法律關系中，意思自治原則的適用范圍還是受到一定限制的，主要局限在遺產繼承、夫妻財產關系和涉外合同方面。其次，瑞士在涉外民事法律關系中意思自治原則的適用范圍和法國存在著一定的差別，按照《瑞士聯邦國際私法》，除了遺產繼承、婚姻財產和涉外合同，諸如不動產物權的取得和喪失、抵押權和票據權及其他權利乃至知識產權、不當得利引起的求償訴訟、侵權、印刷品無線電廣播等造成誹謗而提起的損害賠償訴訟等等，盡管對選擇法律的范圍、方式和時間不一而足，施加了某種限制，但都賦予了當事人適用法律的選擇權。可以明顯看出，在國際私法領域意思自治原則的適用范圍上，瑞士法比法國法更廣泛，規則更細致。最后，意思自治原則在《德國民法施行法》中也有體現，例如規定被侵權人可以要求適用損害結果發生地法律，這就提供了當事人可以排除適用其他國家法律帶來不利影響的可能性。美國的情況比較特殊，意思自治原則法律規則主要通過個案體現。

（二）意思自治原則適用條件在比較法上的分析

1.選擇法律的允許范圍。在這個問題上，又存在兩種情況。一種是完全的意思自治，另一種是有限的意思自治。完全的意思自治在可選擇法律的適用范圍上給了當事人更大的自由，對于非合同領域的法律選擇沒有做出范圍限制，也就是說當事人擁有在合同領域里，同樣的選擇自由。例如海牙國際司法會議通過的《海牙國際商事合同法律選擇原則》就體現了這種精神，認為法院除非另有規定，包括國內法、國際條約國際習慣，公認法律原則在內的各種規則，當事人均可以選擇。有限制的意思自治意味著當事人可以選擇適用法律的范圍是有局限的，例如限于夫妻財產、產品責任和知識產權等。如前所述，法國法的意思自治原則適用就屬于典型的有限自治原則，這種限制不僅體現在法律適用范圍上，而且也體現在可選擇的法律范圍，例如在遺產糾紛中關于被繼承人的適用法律，只能在住所地法和本國法中加以選擇。瑞士法對于意思自治原則適用范圍雖然比法國法要寬泛，不局限于遺產繼承、婚姻財產和涉外合同領域，但是有關規定卻細致很多，例如規定不動產物權的取得和喪失可選擇貨物發送地國法。

2.選擇法律的允許方式。概括來說，選擇法律的方式分為三種即明示、默示和有限承認默示。明示方式要求當事人選擇法律的協議或條款必須是明確的；默示方式是當事人并沒有明確選擇法律的協議或者條款，而是法官在處理案件過程中，以合同為依據推斷當事人所選擇法律的潛在“共識”；有限承認默示則是發生糾紛時，法律選擇可以從合同有關內容中得到指引，從而法官可以有確實根據推導出當事人所意欲選擇的法律。綜上所述，明示方式要求是最嚴苛的，也就是說如果當事人關于選擇法律沒有明確的協議，就不承認當事人存在選擇。默示方式都是最寬泛的，不僅不要求有明確的選擇法律的協議，甚至都不要求有明顯的指引。有限承認默示屬于前兩種方式的折中，一方面不要求有明確的選擇協議，另一方面則要求合同內容中存在一定的指引，也就是說要求選擇法律的協議不明確但要有跡可循。《瑞士聯邦國際私法》在合同法律選擇方面做出規定，合同準據法的選擇應以明示方式或從合同條款、有關情況中做出肯定判斷。由此可見，瑞士法對于選擇法律的方式，傾向于明示方式和有限承認默示。

3.選擇法律的允許時間。在這個問題上，各國法律的規定雖然不盡一致，但是實際上可選擇的余地并不大。因為無論如何都不可能允許當事人在法官做出實質性判決后，仍然可以選擇法律的適用，那樣的話，糾紛的處理會曠日持久，訴訟成本將無限擴大，哪個國家法律上這一點都是不可接受的。因此，只能是在狹小的時間跨度內，有一些細致的差別。例如德國法規定被侵權人選擇法律必須在一審法院作出審前聽證結論前或書面先決程序結束后完成，瑞士法則規定婚姻財產關系、合同關系當事人可隨時協商選擇法律。可以看出瑞士法選擇法律的允許時間要比德國法長，給予了當事人更大的自由，但是也不像字面含義那樣寬松，“隨時”也并非指訴訟程序的任何時候，應該是指在法官做出實質判決之前的特定階段。

四、意思自治原則的適用限制

意思自治原則雖然具有多項法理價值，但是如果絕對化理解和適用，不可避免地也會出現弊端。這一點在各國司法實踐上，已經得到了證明。在自由資本主義階段，強調個人主義，意思自治原則作為對個人意志尊重的象征，在實踐應用中，經常被過度維護，從而對弱勢一方、第三人甚至社會公共利益造成損害，如果不對意思自治原則施加一定的限制，很可能會帶來社會的混亂。因此，許多國家在法律實踐上，開始對意思自治原則進行必要的規制。特別是隨著自由資本主義壟斷資本主義轉變，為了調和社會矛盾，哲學思潮上開始由個人本位轉向社會本位，司法上開始強調理性，認為在發展司法的過程中，保持必需的理性是第一位的。［2］在這種背景下，諸多個人權利受到抑制成為趨勢，例如私有財產神圣不可侵犯所有權絕對開始受到制約，在與社會公共利益發生沖突時被要求讓步。作為彰顯個人意志自由的意思自治原則自然而然也被要求“理性”地加以運用。

考察各國的法律實踐，對意思自治原則適用主要考慮從三方面因素進行限制：第一種限制因素是保護弱者。例如《瑞士聯邦國際私法》規定，關于遺產繼承當事人可以通過書面協議等方式對管轄法院做出選擇。但如果上述選擇違反本法有關保護弱者的規定則無效。①《瑞士聯邦國際私法》第五條第一、第二款。還有典型的例證是各國對格式合同的規制，依據意思自治原則當事人簽訂的合同應當遵守，但是處于優勢一方當事人往往利用格式合同限制相對方的權利，就有必要從法律上保護弱勢一方，實現雙方利益的均衡。例如美國的《路易斯安那民法典》對格式合同的解釋為弱勢一方提供了保護，規定一旦疑問不能以其他方式解決，合同條款必須不利于提供其內容一方。②《路易斯安那民法典》第兩千零五十六條第一款。第二種限制因素是維護公共利益。各國法律經常以公共政策、公共秩序或者公序良俗為由，對意思自治原則的適用加以限制來維護公共利益。例如《瑞士聯邦國際私法》第十七條規定，適用外國法律明顯違反瑞士的公共秩序的，則拒絕適用。美國的《路易斯安那民法典》規定，與其他州有關的案件，應適用其法律若不適用于案件將嚴重損害其公共政策的州的法律。③《路易斯安那民法典》第三千五百一十五條第二款。《德國民法典》第一百三十八條第一款規定，違反善良風俗之法律行為無效。第三種限制因素是強行指定適用法律。在特定條件下，排除意思自治原則的適用，不允許當事人行使意志自由權直接指定必須適用的法律。在國際私法領域多數表現為指令適用本地法，如《瑞士聯邦國際私法》第十八條規定，根據立法宗旨和案情，顯然有必要適用瑞士法律的則適用瑞士法律。其余國家民法領域多數表現為規定必須適用強制性法律，例如《越南民法典》第一百二十三條規定，民事行為的目的、內容違反法律規定、社會道德的，則此民事行為無效。違反法律規定是指法律不允許主體有某一行為而主體卻實施了該行為的情況。