我國商標注冊取得制度完善研究

覃林航

(武漢理工大學 湖北 武漢 430000)

截至2022年9月,我國有效商標注冊數量已經達到了4 152.3萬件,其中75%以上的商標于2012-2021年申請注冊,近10年年均增長25.5%[1]。值得一提的是,這個增長速度已經遠遠超過了我國的GDP增速。這與我國經濟從高速增長轉向高質量發展的趨勢相矛盾,同時也反映出了當前倍受關注的商標權注冊取得制度的異化問題。因此,我國現行的商標權取得制度亟需做出相應的調整。有觀點認為應當規定商標注冊和商標使用均可取得商標權,還有觀點認為在實行商標注冊原則的前提下,引入商標使用原則于商標注冊、商標異議、商標侵權賠償救濟中[2]。基于此,本文從分析當下注冊取得制度在司法實踐中暴露出的種種問題入手,深入探討采取其他商標權取得制度國家的現狀,分析我國商標法的可借鑒支持,在理論探討的同時注重實踐中的理解適用。

1 商標使用取得和注冊取得比較

1.1 注冊取得制度的形成與發展

如果想理解商標取得制度的形成、發展和運行,首先需要從商標取得制度法律傳統出發,對該制度的歷史發展脈絡形成清晰的認識,然后才能在此基礎上,進一步剖析我國的國情,并結合司法實踐,從制度本身入手分析其存在的合理性以及不足之處。

1.1.1 歷史因素影響

《商標注冊試辦章程》是我國的第一部商標法,誕生于清末;我國最早的形式完備的商標卻出現于宋朝,這意味著我國使用商標的歷史源遠流長。雖然我國在很早之前就出現了商標的使用,但由于傳統的“重農抑商”政策,商品經濟發展緩慢,因而商標制度并未蓬勃發展起來[3]。清朝末期,出臺了《商標注冊試辦章程》,實行商標注冊取得模式。民國時期,商標權的取得從“注冊取得”轉變為“使用取得”的方式。

中華人民共和國成立后,考慮到大陸法系的傳統和有效管理的實際需要,有必要重新建立以注冊為中心的商標取得制度。因此,1982年第五屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過的《中華人民共和國商標法》重新確立了商標注冊取得制度。這一制度在隨后的4次商標法修訂中得以保留,并始終得以強調。

1.1.2 公共管理需要

一方面,我國人口眾多,各類企業的數量也不在少數,區域發展不平衡導致的各地商標權屬意識也有很大的差別。如果采取商標使用取得制度,判定商標使用的先后順序是不可繞過的一環,不僅注冊商標時的審查工作量十分巨大,而且后續的權屬認定、權責糾紛的解決都將困難重重。

另一方面,商標取得制度作為商標法的基本組成部分,與整個商標法框架的運作有著錯綜復雜的聯系。為了使系統發揮最佳功能,商標取得模式必須高效運行并保持一定的穩定性[4]。注冊取得制度的高效性得力于國家公權力的強力實施,從而能確保商標效力的一致性和可靠性。就穩定性而言,注冊取得制度顯然與以信息指數增長為特征的當代高度相容。商標的動態性,再加上瞬息萬變的市場環境,要求建立一種能夠及時確定商標權屬的制度。這一制度對于保護商標所有人的利益,在存在眾多不可預測因素的情況下加強交易安全至關重要。

1.1.3 制度構建要求

商標雖是申請人自愿申請注冊,但有些特殊的涉及重大公共利益的商標不能按照個人意愿申請注冊。因此,1982年頒布的《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)對中國的商標注冊制度進行了重大改革,采取了自愿注冊與強制注冊相結合的方式。根據這一原則,法律規定必須注冊的商標,未經注冊不得使用,不遵守這一原則將導致相關主體承擔相應的法律責任。此舉不僅彰顯了知識產權市場的靈活性,也是對私權利的一種調控,進一步維護了社會主義市場經濟秩序。

1.2 使用取得的弊端

在歷史的發展過程中,使用取得模式的采用在注冊取得模式的實施之前就已經出現,但隨著商品經濟的不斷發展,該模式由于其不可避免的弊端漸漸地不能滿足社會發展的需求,逐步被多個國家所拋棄。直至今日,世界上大多數國家都采取商標注冊取得模式。

1.2.1 使用在先難判斷

鑒于使用取得模式確定商標權屬的唯一依據就是“使用順序”,因此在確定權利人時更多看商標的實際使用而非登記在冊。但是商業運營中“在先使用”是很難加以判斷的,如果要求個案認定,必然要耗費大量精力和時間。何況“在先使用”的標準也難以確定,到底是以含有該商標的首次廣告宣傳在先為標準?還是以使用該商標的服務、產品銷售合同等在先為依據?哪種標準更為公平合理[5]?以上種種因素都加大了判斷商標“在先使用”的難度。

1.2.2 商標管理不方便

使用取得實際上是“因使用而產生權利”,側重于商標來源,更強調商標權確認過程中的公平。而注冊取得側重于商標管理,更強調商標權確認過程中的效率。從法律價值上來衡量,公平相對于效率來說具有優先級,應優先加以保護。但是,商標使用在先是很難判斷的,商標行政管理部門不得不耗費大量的時間和精力去確定“在先使用人”。考慮到商標注冊申請逐年遞增的趨勢,如果每個商標申請都需要商標行政管理部門判定“孰先孰后”,那么行政審查的壓力和難度可想而知;如果引發商標權權屬糾紛、侵害商標權糾紛等觸發了訴訟程序,還會造成司法資源的浪費。

1.2.3 權益保護較困難

商標權取得以使用先后為標準,忽略了一般商標注冊人的利益。比如,就“如何界定商標的使用范圍”問題,以當地使用的時間為先還是以推廣到全國的使用為先,對于注冊人而言都是比較模糊不清的規定,在現實的商業活動中很難把握。且較為不公平的是,注冊人還要事先自己查清楚有無人已使用此商標,這對于企業或者個人,都是難度較大的工作。

1.3 注冊取得的優勢

1.3.1 效率原則能落實

商標注冊是政府對市場資源進行有效配置的手段,能夠大大提高市場經濟的效率和活力。對于行政主管部門而言,商標經過了注冊備案后,日后發生的商標確權糾紛、商標侵權糾紛便有了可供依賴的解決依據。對于消費者而言,商標經過了注冊備案程序后會向全社會進行宣告公示,通過對注冊商標進行檢索,個人可以獲得與該商標相關的產品或服務的全面信息,方便認牌購物。對于競爭對手來說,注冊商標意味著禁止在同一產品上注冊相同或類似的商標,從而避免了市場上不必要的資金投入,提高了投資效益。

1.3.2 維權取證易操作

在使用商標的過程中,糾紛的發生不可避免,例如,在轉讓、許可使用商標時可能會出現各種合同糾紛,在確定商標權屬時可能會產生爭議等。在解決糾紛、爭議的過程中,取證環節是必不可少的。甚至應創造一種機制,事前規避糾紛、爭議的發生。那么,商標注冊取得制度成為最優解。一方面,在轉讓商標等交易情形下,通過查詢商標注冊信息,商標受讓人能夠知悉該商標是否已被注冊核準、出讓人是否為注冊商標所有人以及該商標是否經注冊商標所有人授權轉讓等情況,在這個基礎上商標受讓人能夠避免非法轉讓、無效轉讓、部分轉讓給其帶來的損失。另一方面,在行政機關對“爭議商標是否相同或相似”進行判斷時,注冊商標權人可將商標造冊備案的相關信息作為其維權的證據材料[6]。

1.3.3 權利界定很清晰

商標不同于有體物,有體物的物權存在或物權變動可以較為輕易被公示,比如,有體物中的動產可以通過占有公示其物權的存在,通過交付公示其物權的變動。商標不具有實物形態,是一種無形資產,出于對商標領域特殊性的考量,注冊取得模式應運而生。該模式不僅將商標的外觀(諸如形狀、大小、顏色等)確定下來,而且也確定了其內在功能(包括使用范圍、使用方式等)。除此之外,該模式也將商標權利主體的相關信息進行了公示。可以說,商標注冊取得模式使得商標具有更強的穩定性,對于權利主體享有權利的界定也更為清晰。

2 我國商標注冊取得制度的不足

2.1 條文不夠完善

《中華人民共和國商標法》自1983年實施以來,共有過4次修訂,逐步得到了發展完備,但是其條文仍有不完善之處。

比如,對未注冊商標的保護力度有所欠缺。未注冊商標按照其“知名度”主要分為3類:馳名的商標、有一定影響力的商標、其他的商標。《商標法》第十三條、第五十八條規定了對未注冊的馳名商標的保護,即“他人不得注冊或使用與其造成混淆的商標”。同時《商標法》第三十二條規定了對有一定影響力的商標的保護,即“不得以不正當的手段搶注”。但是對于不屬于以上兩類的其他未注冊商標,《商標法》及相關條例卻沒有規定相應的保護措施,屬于“真空”狀態[7]。

又如,對于惡意注冊的懲罰力度過輕。對于通過惡意搶注手段申請注冊的商標,《商標法》第十五條第二款規定其后果僅僅是對申請商標“不予注冊”;對于通過惡意搶注手段已經注冊的商標,《商標法》第四十四條第一款規定 “宣告該注冊商標無效”。以上兩款規定對于惡意注冊人都沒有規定任何懲戒措施,后果是惡意搶注之風盛行,無法有效遏制。

2.2 程序較為繁瑣

商標注冊程序的繁瑣性主要體現在以下幾點:

一是注冊周期較長,商標注冊的步驟主要有申請、審核、公告、注冊。首先,申請人需按照規定向商標局提出商標注冊申請,并填寫相關文件。其次,在符合要求的情況下,商標局要在受理申請文件后9個月內才能作出初步審定公告。第三,在為期3個月的初步審定公告期內,任何人都可以對該商標提出異議。最后,公告期滿在沒有人提出異議的情況下,商標才予以核準注冊。以上是最順利的商標注冊流程,都需1年。試想一下,如果申請過程中出現駁回申請、復審、異議等過程,注冊周期將更長。

二是異議門檻較低,《商標法》第三十三條規定了商標異議申請,即在商標經過初步審定后的公開征求意見階段,任何人均有權在法律規定的異議期間提出異議。可以看出,《商標法》對于異議主體和異議理由并未做過多的限制,過低的異議門檻使得行政審查機關負荷過重。

三是救濟程序低效,行政和司法雙重保護是商標法律制度的特點。在行政審查層面,有兩級保護機制:異議和復審。在司法訴訟層面,同樣有兩級保護機制:一審和二審,甚至有時候會進入再審程序。一件商標爭議案件通常需要經過異議、復審兩級行政審查程序以及一審、二審兩級司法審查程序。這看似保障充分,實則效率低下。因為很多程序都是重復的,都是在做最初的審查認定[8]。

2.3 重注冊輕使用

我國《商標法》采取商標注冊取得模式,在這種模式下,只要在先申請注冊并通過審查公告,就可以取得受法律保護的商標專用權,而不論其是否在生產經營中使用該商標,甚至連意圖使用這個條件都不需要滿足。《商標法》第三條規定:經核準注冊的商標為注冊商標,商標注冊人對此享有專用權[9]。第三十一條規定了“在先申請原則”,通俗來講,即兩個以上主體就同一或類似產品申請相同或近似商標,先申請的主體具有初步認定并予以公告的資格,只有在同時申請的情況下,先使用的主體才具有初步認定并予以公告的資格。

當然“重注冊輕使用”不僅表現在商標立法上,在具體實踐上也因為立法的傾向,導致商標領域出現“重注冊輕使用”的現象,造成不良風氣盛行,典型的有商標搶注、囤積商標等。對于某個商標的在先使用人來說,維權之路實際上是頗為艱難的。在先使用人主張對商標享有權利不僅要證明“自己在先使用商標”、還要證明“商標具有一定影響力或者請求馳名商標認定”除此之外,還必須舉證證明“他人惡意搶注”,然而在注冊取得模式下,以上證據的提出都是比較困難的,這也導致在先使用人維權之路分外艱難,在先使用人和商標注冊人關系日益緊張。

3 商標注冊審查程序比較研究

3.1 “兩級”注冊制

一般來說,我國商標注冊取得要經歷以下幾個步驟,即申請、審查、公告、注冊。較長的審查周期和較繁瑣的審查程序導致審查的效率較低。美國實行“兩級”注冊制,大大提高了審查效率。美國的商標注冊制分為聯邦、州兩級,即公司或個人既可以向聯邦專利商標局申請注冊商標,也可以向州商標局申請。若申請人向聯邦專利商標局申請,其需證明該商標已在其他國家或者兩個以上的地區使用,該商標經過注冊后,其受保護的范圍可以覆蓋整個聯邦[10]。若申請人向州商標局申請注冊,僅需證明該商標已在本州范圍內使用,但是受保護的范圍也相應地從聯邦縮小到本州內。采用“兩級”注冊制度,減輕了聯邦商標局對商標注冊申請進行行政審查的負擔。此外,它還通過減輕相關壓力來提高商標注冊過程的效率。“兩級”注冊體系是一種科學的行政審查模式,在哪里使用即在哪里注冊,使用地即注冊地,這也便于相關的審查機關實地考察。

3.2 加速審查制

眾所周知,商標從申請到注冊成功耗時是非常久的,而且行政機關對于商標審查的順序取決于申請人的申請順序。這種規定自然是無可厚非的,但是在實踐中,有時出于商業經營的需要,申請人為抓住短暫的商機,不想按部就班排隊經過審查,甚至有“插隊”的需求[11]。德國的“加速審查制”就很好地滿足了這種需求。德國商標審查非常嚴謹,不僅要經過形式審查,而且還要經過實質審查,因此也存在耗時較久的情況。但是其商標法同時也規定,在滿足一定條件下,申請人可以通過繳納一定的費用來申請商標加速審查,即賦予其商標審查一定的優先級。這里的一定條件往往是出于商業上生產經營的需要或者其他的正當理由。這樣的制度安排使得商標審查具有了一定的靈活性,同時也便利了相關申請人開展商業經營活動的現實需要。

3.3 異議限定制

我國《商標法》和相關條例規定了商標異議制度,即在商標經過初步審定后,公開征求意見階段,任何人均有權在法律規定的異議期間提出異議。從這里可以看出,異議人的范圍是相當廣的,任何人都可以提出商標審查異議。異議制度固然起到了良好的社會監督作用,但是過多的、惡意的異議也拖累了商標審查的效率。商標審查的效率與商標異議案件的數量有著千絲萬縷的聯系。過多的商標異議案件會導致商標審查時間延長,效率降低。商標異議案件的數量與異議主體和異議理由的范圍直接相關。為此,德國商標法限定了商標異議主體和異議理由范圍,其規定:針對異議主體,只有在先商標所有人才可以向專利商標局提出異議;針對異議理由,只有兩種,一是與自身所有商標相同或相近似,二是未經授權擅自使用其所有的商標[12]。此外,異議限定制不僅能夠節約行政資源,提高行政審查效率,而且還能防止惡意異議人利用異議程序發起不正當競爭,因此,異議限定制度具有非常值得借鑒的價值。

4 完善我國商標注冊取得制度的建議

4.1 加強未注冊商標的保護力度

我國采用的是商標注冊取得制度,對注冊商標賦予了專用權,但是,對未注冊商標的保護力度稍顯不足。我國《商標法》將未注冊商標分為三個等級區別保護,分別為“未注冊的馳名商標”“已經使用并有一定影響的商標”“其他未注冊商標”。其中對于未注冊的馳名商標的保護力度是最強的,但是即使是保護力度最強的已認定為馳名商標的未注冊商標,《商標法》也僅僅給予其“類商標專用權”的保護,即:就相同或類似商品,申請注冊的商標與未注冊的馳名商標容易導致混淆的后果也只是不予注冊并禁止使用;而侵犯注冊商標專用權可能涉及到的卻是沒收、銷毀侵權商品、處一定金額的罰款、涉嫌犯罪的,甚至會受到刑罰處罰等后果。由此可見,侵犯注冊商標和未注冊商標后果的嚴重程度是不可比擬的[3]。

加強未注冊商標的保護力度并不是要求拔高所有未注冊商標的地位,都賦予其專用權,畢竟這與我國《商標法》的制度設計相矛盾。要在保留商標注冊取得制的前提下,更加注重“使用”因素,在“注冊”和“使用”之前取得一個微妙的平衡,做到既可以注重公平又能兼顧效率。例如,我國商標法可考慮賦予未注冊的馳名商標以專用權,通過將未注冊馳名商標的保護納入《商標法》的原則性規定之中,一方面肯定了商標在先使用人的付出,使該類未注冊商標的使用人享有同商標注冊人一樣的權益;另一方面也作了些許區別對待,仍然堅持了商標權注冊取得的大原則,從而進一步緩和注冊商標與未注冊商標之間的沖突,使得對注冊商標的保護與未注冊商標的保護之間銜接得當,過渡更加自然。同時也可以考慮相應地提高“已經使用并有一定影響的商標”“其他未注冊商標”的保護力度。

4.2 減輕商標審查中的行政負擔

4.2.1 實行“兩級”注冊制

日益增長的商標申請注冊量在商標審查過程中造成了不小的行政負擔,統一商標注冊模式不利于該種負擔的減輕,反而會加重行政審查壓力。為此,可以實行“兩級”注冊制 ,具體來說,省商標局的職責是負責受理經營業務范圍在本省的商標注冊申請,經批準后進行注冊,并報國家商標局備案。當然,商標僅在本省轄區內具備法律效力。國家商標局負責受理跨越兩個省以上或者跨國界經營的產品商標注冊申請。這些商標經過全面審查并批準注冊和備案后,可以在全國范圍內獲得注冊商標的法律地位。同時對于影響較大的商標注冊案件、馳名商標的認定、轉讓和許可等仍由國家商標局統一審查核準。

4.2.2 建立加速審查制

我國商標注冊周期很長,《商標法》規定:對申請注冊的商標,自收到商標注冊申請文件之日起9個月內審查完畢即可,伴隨著較長的審查周期卻沒有考慮到某些緊急情況的需要,這是我國商標注冊取得的一大弊端。這些緊急情況可以是申請人正在使用的未注冊商標發生被仿冒的情況,也可以是申請人發現其申請的正在使用的未注冊商標被其他的企業或個人在先提出了注冊申請等。因此,在這些情況下,可以借鑒德國的加速審查制度,在現行《商標法》的第三章“商標注冊的審查和核準”中增加關于“加速審查”的規定,在具有正當理由的情況下,繳納一定費用,賦予其商標注冊申請以優先級。其中“正當理由”的認定不僅可以是申請人已在指定商品或服務上使用了該商標,或是申請人為該商標的日后使用進行了一定程度上的準備工作等,也可以由商標局根據實踐中的商標申請情況,結合申請人的需求,采用“列舉”的方式列明其他可申請加速審查的條件[13]。

4.2.3 引入異議限定制

商標異議程序在我國商標注冊程序中起著至關重要的作用。它有助于提高商標注冊過程的透明度,有利于在先權利人和社會公眾的監督。雖然異議程序的確為真正的商標權利人提供了必要的救濟,但是它也帶來了諸如商標注冊效率低下等一些負面影響。鑒于此,可以引進異議限定制,嚴格限制異議主體與理由。異議主體的范圍可以僅限于利益相關者,特別是在先權利人;異議理由僅限于“相對理由”,即申請商標與在先權利是否存在沖突等。因為“絕對理由”通常都可以在注冊審查階段由商標局排除,即使是出于公眾監督的考量,商標無效宣告制度也完全可以起到這個作用。再者,商標的注冊審查重在效率,因此不宜在前期的公告階段消磨時間。

4.3 強化商標注冊中的使用要求

4.3.1 堅持注冊取得原則

新中國成立后,出于我國國情以及歷來法律傳統的考慮,我國商標立法摒棄商標使用取得制,轉向了商標注冊取得制。縱使注冊取得制在我國商業運營、行政審查實踐中有些許不足之處,但注冊取得制度規范了我國市場經濟中商標取得、使用、流轉等經營活動,在總的方向上是正確的。縱觀注冊取得制度的形成、發展和完善,其些許不足之處,主要還是在于過于輕視商標的“使用”因素而導致“注冊”與“使用”關系的失衡。因此,對于我國的商標取得制度的完善,應該在堅持注冊取得原則的總框架下進行,強調“使用”因素,而不可因噎廢食,顧此失彼。

4.3.2 明確“商標使用”概念

《商標法》看似保護的是“商標”這樣一個無形資產,實質上其保護的是商標在日常商業運營過程中累積的商業信譽。因此,“投入使用”應該是商標受保護的前置條件。我國《商標法》第四十八條對“商標使用”下了一個定義,概括來說就是將商標用于廣告宣傳、商品包裝、展覽等。但是需要注意的是,這個條款認定商標使用主要是從其使用方式作出的,不誠信的商標注冊者往往只需少量投入便可滿足“商標使用”條件,而不必付出很大的經營成本,就能使某商標與某產品或服務產生相關鏈接,從而產生消費者通過該商標來識別相應商品或服務來源的效果,進而從中攫取到不正當的利益。

鑒于此,最高人民法院出臺了相關司法解釋,典型的有《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》,其中第二十六條第三款對商標使用作出了否定式的例舉,但是該列舉無法囊括所有在商標使用實踐中出現的情形,需要對“商標使用”作出一個更嚴格的解釋[14]。

針對目前商標囤積、搶注之風,可以從實質層面對“商標使用”嚴格限定,即在《商標法》第四十八條規定的“商標使用”定義之前加上“出于生產經營目的”,這樣一來,不僅在形式上明確商標使用方式,在實質上通過限制使用目的,也對于“實際使用”作出了強調[15]。

4.3.3 引入“意圖使用”因素

強化商標注冊中的使用要求,除了明確“商標使用”概念,還可以引入“意圖使用”這個因素。可將“意圖使用”作為商標申請注冊的前提條件,將“實際使用”作為商標注冊和轉讓的前提條件[16]。具體來說,商標申請人申請注冊商標時應意圖使用該商標并作出相關聲明,該申明中應包括商標使用范圍、使用方式等重要內容,并做好實際使用的準備工作,還需繳納一定的保證金保證其聲明的真實性。商標行政主管部門受理后,初步核發準予注冊通知書,待到申請人在經營活動中實際使用該商標超過規定時限后,商標行政主管部門再按照相關程序審查注冊。

無論是明確使用概念還是加入意圖使用要素,都是為了解決目前重注冊輕使用的片面化造成的種種問題,同時旨在堅持注冊取得制度的前提下,找到“注冊”和“使用”在商標取得中的一個微妙的平衡。

5 結語

分析中國商標權注冊取得制度所采用的研究思路,既應包括對該制度發展軌跡的回顧性考察,也應包括對其與國際知識產權市場標準接軌的前瞻性評估。經過回顧性考察,針對商標權注冊取得制度,去其糟粕是一方面,取其精華也是一方面,取其精華體現在要確保商標取得始終在“注冊取得”框架的范圍內運作。前瞻性評估則表明,在可預見的未來,我國商標權取得制度的完善,不僅要考慮我國現行商標法的立法框架,而且要深入研究國外商標法的優勢之處,并有針對性地對我國商標權取得制度進行完善,擇優而用。