揭開數據確權的迷紗：關鍵議題與實踐策略
——兼評當前數據確權的理論爭議焦點

武西鋒

(中國刑事警察學院 公安基礎教研部，遼寧 沈陽 110035)

一、引言

數字經濟是以數據為關鍵生產資料的新型經濟形態，其快速發展催生了一系列亟待解決的重大議題，其中最富有挑戰性、最棘手的法學議題非數據確權莫屬。2019年黨的十九屆四中全會將數據列為新型生產要素，2020年國家提出要“研究根據數據性質完善產權性質”的原則性要求[1]。此后，我國理論界付出了極大的熱情和投入，但類似文藝現象中的“有一千個讀者就有一千個哈姆雷特”，數據確權研究精彩紛呈但共識不足。2022年底，《關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素的意見》(簡稱《數據二十條》)進一步以執政黨和政府重要政策文件方式提出了數據“資源持有權、加工使用權和產品經營權”分置式產權等制度設計思想[2]，意圖推動我國數據產權制度建設，但在從政策表達上升為立法確認之前，仍有大量理論研究工作要做。基于此，本文在梳理當前研究的基礎上形成了一些關鍵議題及其核心主張，并基于我國的制度性質及新時代發展戰略部署予以理論闡釋，目的是辨明數據確權的數據概念和對象范圍、確權原則體系構建的價值基礎以及應當采取的實踐推進策略。本文的創新在于，在辨明認識論和原則論的基礎上，提出“雙優先、慎確權”的實踐策略，即優先保護數字經濟創新發展和消費者權利，謹慎穩妥推進我國數據確權的理論研究和實踐。

二、認識論之辯：確權之數據的概念與對象范圍

數據是確權的對象，但數據到底是什么，外延上包括哪些數據，這并不是一個不證自明或無關緊要的問題，而是有效開展數據確權理論研究并取得更多基本共識的重要前提。但數據確權中的數據并非日常用語中的數據，也非寬泛意義上的“大”數據，而是有著獨特的內涵和限定條件，由此可以形成相對明確的數據確權對象范圍。縱觀當前研究，各自主張差異巨大甚至大相徑庭，很大程度上都與此不無干系。是故，有必要從認識論上澄清數據確權中的數據概念和對象范圍。

(一)一個不容忽視的前提問題：數據確權研究中數據概念的失焦與缺位

學術界就數據權利歸屬問題存在數據權屬、數據確權或數據產權等多種稱謂，但宗旨是一致的，旨在通過一系列的制度設計，實現相關權利的法律保護和數字經濟創新潛能的激發。當前來自多學科的研究雖然不乏洞見，但無意中忽略了對數據基本概念、確權數據之對象范圍的深度辨析和精準厘定，造成了認識論的混亂。

經濟學通常在數字(平臺)經濟框架內討論數據概念，認為數字經濟是“在數字經濟技術快速發展的基礎上，以數據作為生產資料或一種有價值的資產進行資源配置的新方式”[3]，而數據要基于特定的條件“才能成為生產要素”，“也就是說，作為生產要素的大數據是經過數字化、智能化后的數據”[4]。而政治經濟學的研究多從數字資本(主義)批判的角度討論數據概念，認為數據“是一種被提取、被精煉并以各種方式被使用的物質，是在資本主義時代必須被抽象的原材料”[5]。但也正如他們所承認的，他們往往“還無法給出一般數據的準確含義”[6]，因此通常采取描述“數據要素特征”[7]的方式曲線界定數據，由此錯失了從正面對數據概念及其對象范圍的精準闡釋。

基于天然的權利保護意識，法學對數據確權表現出極其濃厚的研究興趣，高度重視數據確權的意義，認為“數據是誰的”“這一核心問題不解決，就無法真正實現對數據權利的保護，更無法實現數據的有效利用和激勵數據開發、利用技術的研究”[8]。按照法學研究者的通識性理解，確權對象屬于權利客體的研究范疇，但當前法學對數據確權對象的研究似乎走入迷宮，研究興趣較多地集中在納入傳統法律權利保護客體與新型權利類型、確權與反確權的爭論上，而對前提性問題——數據的概念及其對象范圍——幾乎直接采取了忽視態度，似乎這是一個不辯自明或無需辨明的問題。

詳言之，非常多的法學研究集中在數據權利的法律屬性上，形成了人格權[9]、財產權[10]、二者兼具[11]，以及知識產權[12]等諸多觀點之爭。相應的，在數據確權路徑上，也日漸形成了數據主體確權模式、數據性質確權模式，以及數據權利客體確權模式等多元化的確權路徑主張[13]。另外，還值得注意是，不少研究者對數據確權持非常謹慎的懷疑態度，例如有學者認為數據并不構成權利客體[14]，這相當于直接否定了數據成為權利保護對象的可能性。最近，又有學者認為我國法律對個人數據和企業數據的保護水平已經比責任規則要高，數據確權已經沒有實際意義[15]。

中央已經將數據規定為繼土地、勞動力等之后的新型生產要素[1]，但以上概述表明，數據確權研究中存在一個相當神奇的反常現象，即數據概念和對象范圍這一基礎性前提問題的界定缺失，由此嚴重分散并割裂了以概念為基礎的理論研究，加劇了學術研究的碎片化。對此，有學者深刻警醒：此種情況下數據還能否坐穩“第五大生產要素”[16]？

(二)狹義的數據概念與對象：一個基于數據性質的類型化分析

前已言及，國家的原則性要求是根據數據性質進行數據確權。因此，基于數據性質，首先對需要確權的數據，限定式地闡釋其構成條件，然后從正面給出概念，由此也將明確確權之數據的對象范圍。順便地討論并排除了不應該納入數據確權對象的一些其他數據類型，雖然它們依然可以被稱之為“數據”并將繼續存在。很明顯，這樣定義的數據概念顯著不同于當前大多數研究的寬泛認知，而是一個狹義但又不失精準的概念。

大數據時代，萬物皆可數，但并非所有數據都應構成確權的對象。從哲學認識論的一般原理來講，任何真理或認識都是有限定條件的，并且設定的條件越精準，得出的判斷成為真值的概率越大。故此，嘗試設定需要同時滿足的三項條件。

一是直接相關性，即直接與數字經濟的發展有關。這表明了作為確權對象的數據具有特定的存在領域。大數據時代，除數字經濟領域之外還存在海量數據。這些數據雖然與人們生活息息相關，甚至是經濟社會發展必不可少的重要數據，但與數字經濟沒有直接關系，不屬于數字經濟領域，因此不在數據確權對象的討論范圍。

二是人身關聯性。在數字經濟生產關系中，消費者是不可或缺的生產關系主體，他們為數字經濟貢獻的數據是數字經濟最主要的生產資料，也是數字經濟中數據的初始來源。這些數據構成了數據確權的最重要對象來源。外延上，包括了與消費者個人身份有密切關系的個人性數據以及其他非個人性數據。前者例如消費者在數字經濟平臺上注冊使用的個人身份信息、居住信息，以及醫療健康信息等。這些信息具有明顯的個人身份屬性，毫無疑問當屬消費者個人，本不應當存在爭議。后者例如消費者瀏覽數字經濟平臺網站時留下的網絡瀏覽痕跡等。這類信息大量存在，但往往被忽視。這些信息被平臺收集，用于分析消費者的消費能力和消費偏好，平臺據此調整產品研發和銷售策略，精準投放廣告，從而成為平臺財富創造的重要“密碼”。這兩類數據的產生都始于消費者，最終也流向消費者，因此數據始終離不開消費者這個重要的數字經濟生產關系主體。正是在此意義上，日本學者把數字經濟中的數據稱之為“消費者剩余”[17]，我國也有學者將其稱之為數據的“附身性”[18]。

三是經濟價值創造性。數據必須是作為重要生產資料參與數字經濟生產，并能夠創造經濟效益的數據。有些數據雖然可能與數字經濟的發展有密切關系，但并不參與數字經濟生產，不作為數字經濟的生產資料，而是用于國家監管和規范數字經濟發展等目的。因此，這些數據也不宜作為數據確權的對象。

從上述三項限定條件不難發現，并非所有的數據都構成數據確權的對象，即使是數字經濟領域的數據也并非都需要確權。因此，數據確權中的數據，不是通常廣義上的數據，而是狹義上的數據，僅指在數字經濟領域由消費者原始貢獻，作為關鍵生產要素進入數字經濟生產過程，塑造數字經濟生產關系，能夠產生和創造經濟效益的個人性數據(Personal Data)與非個人性數據(Non-personal Data)。

上述條件限定和由此形成的狹義概念，不僅可以幫助我們加深對數據概念的理解，而且還具有反向排除功能，強化了數據的外延邊界，使之成為一個更加具有可操作性的概念。

首先，政府為發展數字經濟而構建的具有公共性質的數據，雖與數字經濟有關，但不構成數據確權的對象。這些數據主要服務于國家發展數字經濟。國家和地方各級政府投入建設數字基礎設施而形成的數據。這類數據由政府持有，其目的不是服務于個體意義上的數字經濟平臺，而是具有公益性質，屬于數字中國建設中的國家基礎設施。國家制定的數字經濟發展政策文件可能對其有所體現，并予以重要地位，但至少在當下這類數據并無十足的確權必要。即使需要確權，因其公有性質，自然也應由國家和地方各級政府持有，在權利主體歸屬上也并不存在爭議。因此，暫不宜將其納入數據確權的對象范圍。

其次，為規范數字經濟發展，政府在監管過程中構建和積累的監管數據。應當承認，數字經濟最活躍的主體是私人性質的超級數字經濟平臺，政治經濟學認為其本質是由私有資本主導的數字資本[19]。近年來所討論的壟斷行為、非法收集和侵犯消費者隱私、算法算人、大數據殺熟乃至數據泄露等一系列違規違法行為，幾乎全部指向這些超級數字經濟平臺。這些平臺又具有強大的科技底蘊，以經濟權力不斷向社會輸出規則，在傳統的國家主權管轄之外自我塑造了一個統治王國。因此，面對這些由資本和技術雙重加持的超級數字經濟平臺，我國順應世界發展趨勢，通過大力發展監管科技，加強對數字經濟的監管[20]。在此過程中必然積累形成大量的監管數據。這些監管數據雖與數字經濟的發展有直接關系，有些數據甚至是平臺向監管主體傳遞和披露的經營信息，但本質上屬于政府監管數據。因此，這些數據也不宜作為數據確權的對象范圍。

最后，還有一類數據，即數字經濟平臺自我持有的數據，是否需要列入數據確權范圍，當前頗具爭議。這類數據具體又包括兩種可能類型。第一種是數字經濟平臺的自有技術數據。這類數據來源于平臺的科技創新。數字經濟平臺具有天然的科技底蘊，是科技與資本的完美聯姻。平臺以強大的科技研發能力編寫了大量的技術代碼，形成了大量數據。這些數據雖然與數字經濟的發展高度相關，但“天然”歸屬于平臺。對此，無需進行所謂的確權，甚至也無需以保護平臺創新為由為平臺創設所謂的新型財產數據權利。因為這些數據的法律規制完全可以在既有的法律框架內，通過完善專利法等相關知識產權法律，充分挖掘現有法律資源潛力予以調整。否則，將帶來極大的立法成本和執行成本。第二種情況最難界定，也最容易引起爭議。即平臺收集的上述來源于消費者的第二種數據，然后又經過平臺的清洗、加工，從而形成的大量數據。這類數據同時符合上述設定的數據三項限定條件，理應構成數據確權的對象范圍，但應謹慎對待。秉持發展原則，可以在充分保護消費者隱私等權益下，賦予平臺對該類數據的獲取和使用權利，以此平衡消費者保護和數字經濟創新。

以上論述印證了一開始在此問題上的一個判斷，當今數據確權的相關研究主張各自差異巨大，甚至大相徑庭，幾乎與數據概念不清難脫干系。例如，雖然有研究精確地識別出“數據確權爭議最大的問題為個人數據所有權應該賦予消費者還是數據持有企業”[21]，但是學界關于確權的數據對象范圍、確權路徑、確權原則等一系列制度構思眾說紛紜。其中，有些確權范圍明顯失之過寬，例如將數據區分為原始數據和衍生數據以及公共數據等類型，試圖提出一個融國家、企業和個人三方于一體的數據確權制度體系[22]。數據確權異常復雜，大大超出了當前任何單一學科或理論的解釋框架，再考慮到高昂的立法制定和執行成本，且可能涉及公法與私法的重大區別，這樣試圖一步到位的集中式立法思路存在很大的潛在風險。而限定確權的數據對象，按照輕重緩急以單行法的方式逐步精準立法，可以提高操作性，大大降低立法和執行中的各種風險。

三、原則論之辯：效率與正義的價值耦合

數據確權原則從根本上決定了哪些主體可享有哪些類型的權利，是法律制度設計的基礎，也關涉了未來我國經濟社會基本結構的合理性。《數據二十條》的出臺，可能會以政策的方式加快推動數據確權，數字經濟的政策性治理向法律性治理的轉型也可能加快。此種情況下，亟須辨明確權原則這一重大議題，核心是確權原則的價值基礎。然而，目前學界的關注程度和研究狀況并不盡如人意，不僅存在一定的理論認知混亂，而且可能導致的實踐風險也值得注意。故此，本部分的論述將轉入法哲學層面，在解構效率概念與評述當前研究現狀的基礎上，展開對數據確權原則的建構性價值闡釋。

(一)確權原則暗含的價值博弈：基于數據權利歸屬主體的類型化分析

目前，確權原則的直接研究成果并不多。不同的確權原則將直接決定數據權利歸屬主體。故此，為了分析的便利，本部分以當前研究基于各自價值偏好所建議的數據權利主體為切入點，對數據權利歸屬主體模式進行一個類型化的分析，借此概述數據確權原則研究的相關主張及其價值分歧。

理論上，數據權利存在兩類三種歸屬主體，即公有和私有兩類，平臺、消費者和政府三種。具體來講，公有主體包括國有或集體公有，二者實無本質區別，本文簡略地將其視為同一性質的主體。而私有主體則包括了消費者個人私有和數字經濟平臺私有兩種模式。

超越不同主張的具體內容差異，爭議的焦點實質性地集中在效率與正義的價值博弈上。前者可簡稱為“經濟效率原則論”。其最根本的理論邏輯在于將數據賦權于誰(哪些主體)能夠創造更多的經濟財富，就應當把數據確權于誰。他們的理由是，數據只有集中起來形成大數據，并且集中于少數大平臺才能創造出經濟財富，實現財富最大化的經濟效率追求，而消費者擁有數據并不能發揮數據的經濟創造價值，且基于傳統觀念認為國家擁有數據也是無效率的[8]。由此，“經濟效率原則論”形成的核心結論必然就是按照經濟效率原則將數據賦權于平臺，亦即平臺私有模式。

目前來看，“經濟效率原則論”的支持者占據了多數。具體說來，它又有兩種存在形態：一是直接、專門研究數據確權原則，即明確提出和主張經濟效率原則；二是體現或掩藏在其他的相關研究中，即以經濟效率原則為基礎，提出數據確權的相關政策建議和制度構思。

“經濟效率原則論”有不同的具體表述。例如，有人明確提出“由平臺企業，而非消費者擁有數據的產權將會是更有效率的”[23]；有人明確表達了效率原則的理論基礎，“關鍵問題是誰經營平臺，利用數據更有效，如承認企業家更有效率，那就得讓企業家擁有數據的產權”[24]；還有法經濟學研究從產權理論出發認為“平臺企業在數據確權中的邊際貢獻更大”，因此數據確權方向應當向平臺傾斜[25]。法學深受經濟分析范式的影響，不少人贊同“經濟效率原則論”。例如，有學者“以效率為主要價值考量”，建議“將個人數據產權賦予企業”[26]；或基于“價值最大化”的理由，建議“非個人信息與數據歸屬投資主體”的“私人模式”[8]。

值得注意的是，不少研究主張“平臺企業國有化和平臺財富全民共享”[27]，或認為“公有化才是中國數字經濟發展的必然趨勢”[28]。此種主張在數據權利主體歸屬類型上可歸為公有或國有模式，從論述內容來看似乎偏向于正義原則，但是他們并沒有就確權原則的正義價值基礎展開深入論述。

以上簡述足以說明數據確權原則的重要性和復雜性。在此問題上，我們認為立場非常重要，即以何種學術立場和實踐立場看待數據確權。學術立場指向研究和提出確權原則應當堅持的學術范式，而實踐立場則要求在構建確權原則時要充分考慮本國的現實基礎，包括國家的制度性質、數字經濟的發展部署甚至國家整體發展戰略等。立場不同，原則必然相左。以下將先側重從學術立場出發，通過解構效率概念，評判效率是否足以勝任確權原則的倫理價值擔當，然后再側重從中國實踐立場出發詮釋建構中國數據確權原則的應有價值基礎。

(二)效率的概念解構：事實批判和價值批判

“經濟效率原則論”的核心在于“效率”二字。為考察“經濟效率原則論”，擬從語義學的角度解構效率一詞的兩重含義。

效率分別在兩個層次上具有兩種截然不同的內涵及指向。第一個層次是在速度意義，在數字經濟語境中用來指稱數字經濟增長或財富積累的速度。第二個層次是在價值意義上，此時被當作一個倫理道德概念，通常用來作為正當性評價和制度構思的價值基礎。

在速度意義上，經濟效率原則的支持者出于現實的后果主義考慮，擔心如果不將數據確權于平臺，將會影響甚至降低數字經濟的增長效率，遏制數字經濟平臺的創新能力。因此崇尚效率至上，主張“經濟效率原則論”，相應的政策建議就是將數據確權于平臺。但事實上，數字經濟從來不缺乏速度意義上的效率，甚至可以說相比其他經濟形態，效率始終是數字經濟的“內生變量”。

我們在真實的情境下以事實予以批判性考察。無論是全球范圍內數字經濟發展的事實，還是我國的數字經濟發展現狀，甚至是在3年疫情之下，數字經濟的增長都不僅沒受到影響，反而逆勢而上。全球范圍內，數字經濟用了大約20年的時間就超過了擁有250多年歷史的工業經濟，數字經濟平臺紛紛登頂全球百強企業。我國情況同樣如此，全球十大數字經濟平臺，中國有其三。統計表明，中國數字經濟平臺的數量及創造的價值連續多年位居全球第二，僅次于美國。可見，我國的數字經濟并不缺少速度意義上的增長效率。“經濟效率原則論”的支持者在速度意義上犯了第一個事實判斷錯誤。

在價值意義上，效率被認為是一個倫理道德概念。“經濟效率原則論”的本意也應該在此意義上使用效率這一概念。這也構成了本文對“經濟效率原則論”的批判重點。但關鍵在于，效率一詞是否真正能夠勝任倫理道德的價值性要求？

從起源上講，這要歸功于波斯納。波斯納不滿意邊沁的功利主義，認為功利主義雖然可以作為立法原則，但它并不是一個倫理概念。他試圖為經濟學分析范式重構一個堅實的道德體系，故而把財富最大化上升到倫理的高度，認為效率具有價值意義，可以作為倫理概念，并以效率來定義正義。他認為：“判斷行為和制度是否公正或良好的標準就是這些行為和制度是否最大化了社會的財富。”[29]也即效率即正義。“所有的法律活動和全部的法律制度都應當以有效地配置資源、最大限度增加社會財富為目的。”[30]由此所形成的法律的經濟分析范式，其核心就是崇尚效率。他們認為：“經濟分析，一言以蔽之，就是探討效率。”[31]

但在這一價值意義上，效率的倫理道德性存在嚴重的理論爭議。羅爾斯批判效率主導的資源分配的不穩定性及不正義性。假定資源總額既定，效率分配資源的結果具有多種可能性。它們都是有效率的，但卻可能是極不公平的分配。“很顯然，有很多效率點，它們都在AB線上。效率原則自身并不能選擇出一個特定的商品分配作為有效率的分配。在多個有效率的分配中，為了作出選擇，其他某種原則——正義原則，我是說——就是必需的。”[32]經濟正義論的集大成者弗勒拜伊也曾直言：“效率使接近平等的分配和極不平等的分配(唯一的個體占有全部資源，而其余人口則死于饑餓的情形可以是有效率的！)具有完全相同的優勢。”[33]對此，我國也有學者不無偏激地指出：“效率作為法律價值，不僅在理論上不能證成，而且在實踐中可能產生使法律淪為強者的工具。”[34]

至此，從語義學的角度解構了效率概念，從事實和價值兩個維度指出了“經濟效率原則論”的理論缺陷和實踐風險。這表明，單一的效率不足以作為構建數據確權原則的價值基礎，相關的政策建議和制度安排更不宜建立在效率至上之上。這暗示了正義價值的出場，但并不代表正義原則的自動生成，對此尚需從正面予以建構式闡釋，并說明其與效率的調適。

(三)確權原則的正義建構：經濟正義的價值內涵與時代意蘊

正義是一個極其復雜的多面體概念。在數據確權上，正義主要表現為經濟正義，而非政治正義。經濟正義是社會正義和福利經濟的綜合體，是一套構建經濟體制的道德倫理準則，最終目標是為每個人都創造一種發展機遇，據此建立足夠的物質基礎以及每個人都可擁有一個有尊嚴的、有生產性的和創新性的生活。

經濟正義具有鮮明的理論品質和獨立的價值內涵，是關于數字經濟發展價值觀念的法哲學抽象[35]。實踐性和主體性是其兩大主要理論品質。實踐性是指經濟正義是一種實踐理性，而非單純的價值虛構，引導政府關注經濟不平等的巨大現實，要求政府拿出行動方案，通過實踐行動減少不平等，推動建立一個更加公平的經濟世界。主體性關涉了經濟活動的人文價值，指出了數字經濟活動的人本意義，要求財富創造必須以人為中心，積極回應數字經濟時代人的主體地位所遭遇的挑戰和危機。

自由、平等和尊嚴是經濟正義最主要的價值內核。首先，權利是自由價值的外在表現形式。數字經濟時代，人的權利種類應該得到進一步的擴充和發展，消費者隱私應當得到進一步的保護，以數據為載體所形成的新型權利應該主要歸屬于人民意義上的消費者。其次，經濟正義必然意味著某種平等。平等作為經濟正義的價值內核，具有極其重要的現實意義。數字經濟在技術與資本的雙重加持下飛速發展，無節制的資本擴張將加劇財富不平等。因此，必須為數字經濟的發展注入平等價值，塑造平等的經濟競爭格局和權利分配格局，維護大小平臺之間的公平競爭，維護消費者與平臺之間的平等法律地位，塑造更加健康合理的社會經濟結構。最后，尊嚴是最高的人類價值追求，但是數字經濟時代，平臺以其強大的技術能力，不斷對人進行數據化和技術化處理，尊嚴遭到了史無前例的挑戰。尊嚴作為經濟正義的價值內核，就是要以數字經濟創造的財富提高人的尊嚴。概言之，經濟正義以其鮮明的理論品質和深刻的價值內核，相比經濟效率更加適合作為構建數據確權原則的價值基礎。

確立經濟正義在數據確權原則中的價值地位，不僅是因為其具有的深刻理論涵養，在數字經濟時代還具有極其重大的現實意義。經歷了多年的快速發展，我國成為世界第二大經濟體，但經濟不平等問題始終未得到有效化解。數字經濟的發展很可能繼續以數字鴻溝加劇財富鴻溝[36]。當前，我國經濟發展確實遇到一些問題，需要提振市場信心。但數字經濟的最終成功絕對不是建立在巨額物質財富之上，而是建立在以經濟正義為基礎的合理經濟權利結構之上。新時代以來，經濟正義已經是高質量發展應有的重要價值，是數字經濟發展不可或缺的價值追求。數據確權原則作為數據權利分配的基礎，更要彰顯經濟正義的重要價值地位，以此塑造更加公平合理的權利分配格局。

(四)效率與正義的價值耦合：區分不同作用層次和場景的確權原則體系構思

對效率概念的解構和批判，意在表明數據確權原則的構建應當采取更加謹慎全面的價值立場。但批判并不意味著對效率的簡單否定。要拋棄線性思維的庸俗解讀，拋棄非此即彼的大眾常識認知，尋求一種能夠兼容于社會主義國家制度性質和社會主義市場經濟制度之下的數據確權原則的價值體系。在這一價值體系中，區分效率和正義的不同作用場景和功能層次，實現二者的最佳價值耦合。

效率和正義始終是一對矛盾的存在，也是歷來爭辯的兩大核心價值命題。拋開法哲學意義上的終極性爭辯，在政策意義上關鍵在于尋找二者的恰當平衡。數據確權原則始終會存在著多種價值的沖突，但關鍵在于如何調適，不能唯效率論，因為數據權屬“不是一個純粹的經濟學問題，其正當性無法奠定在純粹的效率分析的基礎上”[37]，當然也不能完全排斥效率的經濟創造價值。

之前曾經細致而謹慎地區別了效率的兩種意義。當前，我國經濟發展的基本面是好的，但受國際國內多重因素影響，很多不確定因素和薄弱環節依然存在。中央一再強調，發展是第一要務。數字經濟的發展潛能對國家整體經濟復蘇至關重要。必須充分發揮數據作為核心生產資料的財富創造功能，保護數字經濟平臺的創新能力。所以，必須充分發揮效率在第一層次即增長意義上的重要價值功能。但是，我們之所以解構效率的兩種含義，就是要超越大眾思維，避免在倫理價值層面崇尚效率至上，更不是任其演變為財富至上、金錢至上等不適當的社會價值觀，而是要以正義價值引領數字經濟的發展觀念，為數據確權構建更加合理的原則體系，塑造更加合理的經濟社會基本結構，也為新時代高質量發展塑造更加公平的經濟權利分配格局。

總之，在構建數據確權原則的價值基礎體系上，我們的核心主張是區分效率的兩種含義，在不同層次和場景上充分發揮二者的不同價值特長，既重視增長意義上的經濟效率，保護平臺的創新能力和財富創造功能，又要注重正義價值的重大導引作用，平衡效率和正義，努力做到社會主義制度性質下效率與正義的價值耦合，即最有效率的確權原則一定是正義的，而正義的數據確權也一定是最有效率的。

四、實踐論之辯：“雙優先、慎確權”穩健策略

隨著全球主要經濟體進入數字經濟時代，數據確權已經成為一個全球性挑戰，但迄今為止尚未有任何一個國家提供出完全令人滿意的解決方案。數據確權是數字經濟制度供給的核心，牽一發而動全身。雖然《數據二十條》把“遵循發展規律，創新制度安排”作為首要工作原則，提出了分置式產權機制的構思，但當前理論準備尚不充足，同時為了發展的需要，現階段宜采用“雙優先、慎確權”的實踐推進策略，即數據確權的制度設計堅持賦權思維，優先保護數字經濟創新發展、優先保護消費者權益，謹慎穩健推進我國數據確權的理論研究和實踐。

(一)優先保護數字經濟創新發展：意蘊與要義

理論界一致認為數字經濟是繼農業經濟、工業經濟之后的新型經濟形態。新就新在生產要素對傳統經濟形態的替代和超越，即數據成為數字經濟的關鍵生產資料；新就新在數字經濟具有強大的創新能力。但問題也接踵而至：誰有權控制、獲取和使用數據，如何保障數據自由流通促進公平競爭。這很顯然是一個法律權利制度供給問題，即應當通過良好的數據權利制度設計確保數據的自由流通，發揮數據的最大經濟價值并構建合理的權利配置格局。從制度主義的視角來看，數據確權就是要為數字經濟的發展提供一套權利制度安排，為保護數字經濟的創新潛能提供良好的制度保障。如是，優先保護數字經濟的創新發展，就成為數據確權的應有之義。

從價值取向的角度，公平競爭是數字經濟發展的重要價值取向，是衡量數字經濟生態的重要價值維度，但事實表明純粹的自由市場不僅無法確保這一價值的實現，反而會扼殺公平競爭，這就必然需要通過外在的權利制度來實現。但全球范圍內，數字經濟的發展速度都大大超過了法律的權利制度供給能力，由此造成了一個“權利悖論”現象。一方面，在數字技術加持下，數字經濟生產過程中產生了大量有價值的數據，尤其是非個人性數據。但是誰有權控制、獲取，以及使用這些數據？遺憾的是這些數據目前大都尚處于“無法律設定權利狀態”階段。另一方面，在此法律虛位狀態下，互聯網設施的制造者和提供者趁虛而入，通過技術設計對大量的非個人數據進行事實控制，排他性地占有這些數據，從而排除其他平臺對數據的獲取和使用。也就是說，雖然沒有任何有效的法律授權他們對數據享有權利，但是他們卻可以憑借技術手段對數據進行“事實”控制，“好像”這些數據天然地歸屬于他們[38]。換言之，在數據出現“無法律設定權利狀態”時，互聯網設施的制造者和提供者卻在事實上對數據享有“權利”。這很明顯違反了數據的“非競爭/非排他”特質，阻斷了數據的自由流通，必然造成市場失靈。從法學角度來看，這實際上是因為法律權利制度的供給缺位導致的權利悖論。現實生活中所謂的“數據孤島”現象，正是法律權利制度供給不足的折射。由此不難理解，在無法律規制的前提下，數字經濟平臺為了個體利益必然會私藏數據，由此造成了數據壟斷。“數據孤島”和數據壟斷表面上雖然有利于提高少數數字經濟平臺的個體經濟利益，但整體上卻嚴重減損了數據的經濟價值，違背了公平競爭的價值訴求，無法塑造良好的數字經濟生態，也違背了國家發展數字經濟的初衷。可以說，無論是西方國家還是我國，公平競爭都是數字經濟發展的價值取向，“數據孤島”也都是數據治理的重點。而通過數據確權的制度設計理順數字經濟生產關系中各方主體的權利義務關系，無疑是數據治理政策的妥切選擇。

以保護數字經濟創新發展為重要導向的數據確權，其要義是構建相應的權利機制，賦予不同角色的平臺以數據獲取權、使用權、分享權和補償權等，破除數據流通壁壘，促進數字經濟公平競爭。通過法律賦權，推動數據從“無法律設定權利狀態”向法定有權狀態轉變，改變和治理少數平臺“事實”控制和壟斷數據的現象。數據獲取權是這一權利機制的重點，大小平臺都有依法獲取數據的法定權利。數據獲取權對數據接受者是一種權利，但對數據的事實占有者也是一種法定義務。互聯網平臺設施的制造者不得再以技術手段私藏數據，負有向其他競爭性平臺開放數據的法定義務。數據確權優先保護數字經濟的創新潛能，對此要有正確的理解。這并不意味著把數據上的所有權利授予產生數據的少數數字經濟平臺，而是要讓所有數字經濟主體都能夠通過法律途徑獲取數據；并不是強化少數數字經濟平臺對數據的事實控制，恰恰是以法律權利制度破除數據孤島，推動數據自由流通。因此，數據確權堅持賦權思維，創設相應的權利機制，賦予不同數字經濟主體以不同的法律權利，目的并不是限制競爭，恰恰是以法律權利的創設來打破數據流通的壁壘，釋放數據共享的價值紅利，實現公平競爭的價值追求，從整體上激發和保護數字經濟的創新潛能，也提高我國數字經濟在全球范圍內的競爭力。

(二)優先保護消費者權利：邏輯與思路

數字經濟的發展，天使與魔鬼并存。在公民社會視角下，數字經濟的最大魔鬼之處是對消費者權利的嚴重威脅。其根源在于數字經濟生產資料來源的特殊性。作為平臺關鍵生產資料的數據，廣大消費者貢獻的個人性數據是重要來源。繼而，平臺又憑借技術對這些數據進行深加工和處理，形成了平臺的生產資料。一般而言，數字經濟時代，掌握這類數據越多的平臺，財富創造能力就越強。正因如此，各大平臺無不爭相以低價策略等各種方式盡可能多地收集消費者數據。如果收集數據能夠為平臺帶來更多的可期待收益，平臺往往會選擇以犧牲消費者權利為代價追求更多的數據生產價值。從各國實踐來看，平臺收集、使用數據與消費者權利受到侵犯往往相伴而生。

數據確權是由國家主導的制度構建。有為政府的理念決定了保護消費者權利是政府必為之責。消費者權利保護程度也是評價一國數據確權制度安排正當性的重要維度。各國都在努力通過數據確權回應消費者權利保護問題。美國不斷通過訴訟等途徑加強對數字經濟平臺的監管，試圖平衡數字經濟創新和消費者權利保護。歐盟沿襲大陸法系的立法傳統，不斷制定新的法案加強消費者權利保護。對我國而言，保護消費者權利還具有特別重要的政治制度意義。我國是社會主義國家，人民是國家的主人，國家的一切發展從根本上說都是為了人民。具體到數字經濟，中央卓有遠見地提出了以人民為中心的數字經濟發展思想。這就表明，相比其他國家，我國的國家制度性質始終是數字經濟發展的最重要制度底色，由此也構成了數據確權理論研究和制度構思的基本出發點。黨的二十大報告指出：“一切脫離人民的理論都是蒼白無力的，一切不為人民造福的理論都是沒有生命力的。”[39]我國的數據確權應當始終牢記中國的制度性質這一根本出發點，始終把人民性作為理論創新和制度設計的本質屬性。

消費者權利保護在數據確權中是一個立體化的構建過程。第一，在數據確權的指導思想和確權原則上，要把人民性和我國的制度性質作為數據確權理論構建和制度構思的基石，利用當前大規模政策制定和法律醞釀的重要窗口期，把以人民為中心的數字經濟發展思想明確為數字經濟發展的指導思想，把保護消費者權利明確置于優先地位，并推動其從政策性內容轉變為立法性確認，從而發揮統領具體制度設計的重大引領作用。第二，在數據權屬的內容構建上，優先確認體現消費者主導地位的權能。具體而言，根據數據的非競爭性特質，在《數據二十條》分置式產權機制的基礎上，實行數據權能分離設計，將個人性數據的控制權明確賦予消費者主體。數據控制權是數據權利的核心，但一直未得到足夠的重視。誰擁有對數據的控制權，誰就擁有了主導地位。根據前述數據的概念界定，消費者是個人性數據的來源，“天然”就應當擁有對這些數據的控制權。在數據權能分離結構中，消費者擁有數據控制權并不會妨礙平臺對數據的獲取和利用，也就是說并不會阻礙數據的經濟財富創造功能。此外，鑒于現實中消費者與平臺的不平等地位，賦予消費者對數據的控制權，還可以補強消費者的弱勢地位，有利于塑造更加平等的數字經濟生產關系和健康的數字經濟生態。

(三)謹慎穩健推進數據確權的理論研究和實踐探索：可采用的行動

以上論述表明了數據確權的極端復雜性。確實，作為一項新生事物，數據確權超出了當前既有任何學科理論的解釋框架，各國都處在不同的探索階段。在我國，社會制度性質更是疊加了復雜性。當前國內外的研究一致表明，數據確權的理論準備尚不完全充足。與此同時，數據確權又是數字經濟法律制度安排的重中之重，在全部制度體系中處于核心地位，可謂是牽一發而動全身。因此，要認真謹慎對待數據確權，穩健推進數據確權的理論研究和實踐展開。

第一，數據分級分類，逐步推進數據確權。狹義的數據概念觀表明，數據分級分類是指將數據區分為個人性數據和非個人性數據。對二者應當有所區分，采取不同方式逐步推進確權。

具體而言，個人性數據的人身屬性更加強烈，當前理論研究的分歧不大，這類數據的保護需求也更加急迫。因此，可以先行確認這類數據的法律權利歸屬及保護方式。當然，在具體路徑上，是通過修訂已有的《個人信息保護法》，還是另行單獨立法尚值得進一步研究。針對非個人性數據，根據《數據二十條》的指導思想，在充分尊重和保障消費者權益的前提下，可以先行允許數字經濟平臺獲取和使用該類數據，從事經濟創造活動，待理論研究成熟后再對其進行具體的確權設計。

在此方面，歐盟的探索經驗值得借鑒。歐盟明確將數據分為以上兩類，分別制定不同的立法，且立法目的各有側重。針對前者，歐盟主要借助《通用數據保護條例》(GDPR)框架，立法目的主要是保護消費者隱私等權利，即將這些數據視為消費者不可侵犯的個人權利，并將其歸屬于消費者個人。這樣，這些數據可以繼續適用傳統的私法框架體系，大大節省了成本，降低了風險。目前這一框架基本運行良好，對消費者權益起到了很好的保護效果。針對后一類數據，歐盟的最新動向是于2022年制定實施了《數據法案》(Data Act)，同時授予平臺和消費者等使用者對這些數據的獲取和使用權利，立法目的側重于保護數字經濟創新發展[40]。歐盟區分數據類別逐步確權模式，試圖平衡數字經濟創新能力和消費者權益保護的雙重目的，雖然實踐中仍然存在大量問題，但這種基本路徑值得借鑒。

第二，政策性確權與立法性確權并重，且先政策后立法。當前，宜采取以重大政策為主導、部門指導性文件為主體的政策性確權探索模式。在大量理論問題沒有充分辨明并取得基本共識之前，不宜立即采取由全國人大制定法律的立法模式。這是因為，相比立法模式，政策文件確權模式更富有彈性和靈活性，可以及時發現和調整實施過程中的各種問題。同時，相比立法模式，政策模式在我國也不失權威性和執行性。

在地方層面上，還應當特別鼓勵少數數字經濟發達省市先行探索。我國數字經濟發展非常不均衡，個別省市數字經濟發展迅速，數字經濟幾乎占據了地方經濟總量的一半左右。這些省市多年來也始終站在經濟改革的先鋒地位，還具有全國人大授權的地方特別立法權及立法經驗。因此，應當進一步明確鼓勵這些省市先行大膽探索，充分發揮地方首創精神，為中央層面的全國性立法確權積累經驗。

第三，加強多學科交叉融合研究，推動理論創新，最大限度凝聚理論共識。跨學科研究是指研究團隊或個人融合兩個或兩個以上學科或知識體的信息、數據、技術、方法、視角、概念和(或)理論，目的是提高對超出單一學科研究能力問題的基礎性理解，或者為此類問題提供解決方案[41]。跨學科研究強調不同學科知識的融合，致力于解決重大前沿問題，尤其是那些要求使用多種學科知識才能解決的復雜社會問題，為單一學科知識無法解決又亟須解決的問題提供新的智識方案，有利于在學科交叉空白實現突破，產生重大原創性理論[42]。

數據確權就屬于跨學科研究的適用范圍。在數據確權的研究上，經濟學和法學的表現最為活躍。經濟學多采用產權學派的財產規則理論，而法學多采傳統的權利理論。兩者雖然都在不斷嘗試理論突破，并且也取得了很大的學術進展，但整體上依然在本學科視野內沿襲各自的研究范式，缺少學科之間的對話，由此不僅暴露了各自的缺陷，而且客觀上又不斷地在強化著學科界限，與當今跨學科研究的發展趨勢背道而馳。

傳統的產權學派理論通常視產權為個體意義上的人與人之間的社會關系。“產權是人與人之間由于稀缺物品的存在而引起的、與其使用相關的關系。”[43]相比法學的靜態理解，產權學派把產權視為動態的，視為人與人之間的社會關系。這對數據確權研究確有很大啟發意義。但傳統的產權學派以自由主義為思想基礎，過分推崇私人模式，側重排他性的財產權屬性設定，明確排斥集體或國家等公有模式。這不符合數據新型生產要素的非競爭性特質，也不能很好地兼容于我國的社會主義制度性質。究其原因，他們認為產權的生成與外部性具有密切關系，產權的“主要功能在于引導各種激勵(機制)，使外部性在更大程度上內部化”[44]，而公有模式的所有者無法通過談判方式就成本問題達成一致，只有在私人產權模式下才能降低談判成本，使絕大部分外部性得到內部化。產權學派的理論雖然在不斷發展，但是傳統思維仍然在影響著我國學者對數據確權的理論研究。例如，有學者以產權概念推演數據產權概念，認為“數據要素產權是附著在數據上的一系列排他性權利的集合，是調整人與人之間關于數據使用的利益關系的制度”[22]。這很明顯有套用產權學派“排他性權利思想”的嫌疑。另外，偏向私人產權模式的財產規則理論也無法與中國的制度性質很好地兼容在一起，無法為共同富裕等重大戰略提供支持。對此，有學者極富遠見地深刻指出：“吸吮全民貢獻的數據要素市場，難道不應該對共同富裕有所反哺嗎？”[16]

類似的，單一的法學權利理論對數據確權的研究同樣暴露出一些弊端，漸顯自我迷失的跡象。前已述及，法學傳統權利理論往往根據權利客體的不同，把權利大致分為財產權、人格權、知識產權，以及債權等。相應的，法學權利理論研究大都繼續沿襲此種思路對數據權利采取“切割”式處理方式，形成了財產權說、人格權說等各種相互對立又無法說服對方的觀點。

上述極簡概述表明，單一學科研究范式存在無法克服的局限性。這并非否定既有研究的意義，而是意在說明跨學科研究的必要性。實際上，西方學者已經指出單一研究路徑的局限性，“需要時刻記住的是，經濟分析通常僅僅聚焦于財富影響，它通常無法抓住作為基本權利的隱私權的規范面向，這造成了隱私權(作為一項法律規范概念)與經濟效能之間的張力”[45]，因此主動尋求“一種綜合性的法律保護路徑”[45]。

第四，注意數據確權理論研究和制度構思的中國制度底色，推動數據確權研究的中國化和時代化。中國的數據確權，要充分借鑒吸收西方研究的合理成份和成功經驗，更要以中國制度為基本出發點，真正讀懂以人民為中心的數字經濟發展思想。這對我國數據確權的研究非常重要。美國國家統計局的實證研究早已表明，將數據確權于私人平臺存在諸多弊端，絕對不是數據確權的首選，只有將數據確權于消費者個人才可能是最優的確權模式[46]。歐盟國家也未采取一刀切模式將數據權利賦于私人數字經濟平臺。西方資本主義國家的理論研究和立法導向尚且如此，我國作為社會主義國家，更應當重視數據確權的國家立場和制度分殊。上述批判的一些研究主張完全的數據私有產權模式，很明顯沒有顧及中國的制度性質。還有些研究主張對數字經濟平臺進行“公有化”的收編改制，看似站在馬克思主義國家立場上，實則是對馬克思主義政治經濟學原理的僵硬理解。對此情況，作為學者的習近平[47]早就一針見血地指出，這種研究思路將會使研究者陷入兩難境地：“既要承認馬克思在《資本論》中所揭示的關于資本主義生產的原理和規律是普遍的真理，同時又無法用這些‘放之四海而皆準’的真理去指導社會主義計劃經濟實踐的矛盾”[48]，因此“建立和發展社會主義市場經濟是一場新的偉大社會實踐，它一方面要求以馬克思主義經濟學為基礎的社會主義市場經濟理論必須盡快建立和完善，另一方面又要求對社會主義市場經濟理論的學習和掌握必須‘學以致用’”[48]。

五、結語

數據確權的重要性毋庸置疑，如何確權將對我國數字經濟乃至未來經濟社會整體發展都產生極其深遠而廣泛的影響，但其復雜程度超乎想象，超出了目前的理論解釋能力。理論界表現出的極大研究熱情值得肯定，但是新問題需要熱研究也需要冷思考、慎行動。在理論準備充足之前，不宜匆忙推進數據確權的立法工作和法律制度安排，而應當秉持謹慎負責的態度，就一些重大基礎性問題繼續展開更加深入的理論研究，妥善平衡數字經濟創新潛能和消費者權益保護的雙重目的，采取更加穩健的策略推進我國的數據確權。