互聯網行業規制：行為特征、特殊性與規制思路

韓 超 閆澤坤

一 問題的提出

20世紀以來，信息技術進步使互聯網行業在擁有廣闊市場的中國飛速發展，越來越多創業者進入互聯網行業，然而隨著平臺快速發展，互聯網企業通過市場支配地位實施的壟斷行為日益增加。我國《反壟斷法》自2008年8月1日實施以來，有效管制各領域出現的壟斷問題，但對互聯網行業壟斷問題的適用存在難點和困境。吳振國(2011)[1]強調互聯網行業擁有較大的用戶群體，如果未能有效處理壟斷行為，那么由此造成的損失與傷害最終只能由廣大用戶承擔。但互聯網行業與傳統行業不同，市場結構與競爭性都有其獨特之處，反壟斷機構在對這一行業壟斷行為進行規制的過程中會出現難以判定的情況。為限制互聯網行業壟斷行為，提高市場經濟運行效率，營造公平競爭環境，根據互聯網行業特點制定適用性更強的規制對策成為重要的理論與現實問題。

國內學者大多基于雙邊市場理論對互聯網行業壟斷問題進行研究。王宏濤和陸偉剛(2012)[2]根據雙邊市場理論分析中國電信業定價模式，提出平臺價格結構與用戶數量或平臺交易量是相互動態影響的。郭麗丹(2008)[3]通過雙邊市場企業的定價策略來進行反壟斷分析。唐要家(2021)[4]強調為維護網絡平臺市場競爭，反壟斷機構需創新審查程序，全面提升反壟斷執法效能，建立系統、高效的反壟斷機制以維護市場公平競爭和消費者權益，要靈活運用多種政策手段構建反壟斷政策工具的最佳組合?；ヂ摼W行業反壟斷研究的首要問題是重新定義反壟斷的實質和目標，但如何確定學者們始終未達成統一的論斷。部分學者認為反壟斷法在確定反壟斷目標時，應權衡消費者與整個行業市場的利益。還有學者主張反壟斷機構應重視消費者利益，他們認為作為反映市場發展的關鍵因素，機構在進行決策時要以維護消費者利益為出發點，建立良好的市場競爭環境，促進平臺經濟健康發展(于穎超和孫晉，2021)[5]。另有部分學者認為應著眼于全行業以及整個市場經濟福祉，很多看似侵害消費者利益的壟斷行為實際上可能有利于行業發展和市場運行。不管是著眼于消費者利益還是行業與市場利益，兩者各有利弊，需根據實際情況具體分析。

國內外對互聯網行業壟斷行為的措施不盡相同。中國主要在相關市場的劃分與市場支配地位的認定方面入手，著眼于互聯網行業與傳統行業的差別以便找到更適用于中國互聯網行業的反壟斷方法。在全球反壟斷浪潮的推動下，中國反壟斷機構開始注重建立良好的互聯網行業環境。近年來，中國對騰訊、阿里巴巴、蘇寧等網絡巨頭壟斷行為進行監管，并對違反市場公平競爭的企業實行巨額罰款。其中，被稱為反壟斷“第一案”的阿里巴巴逼迫用戶“二選一”事件更是引起社會廣泛關注(霍梅妮,2021)[6]。相比較而言，作為世界上最早實施反壟斷法的國家，美國通過建立完善的法律體系和高效的執法機構強化網絡行業中壟斷行為規制力度，對谷歌、雅虎、Facebook等互聯網企業巨頭在產品和服務領域壟斷行為的反壟斷處決和調查層出不窮。美國反壟斷機構于2020年10月20日向互聯網巨頭Google(谷歌)提起訴訟，指控其通過搭售行為非法維持壟斷地位，從而獲取利潤，并進一步擴大其壟斷勢力，損害消費者選擇權，阻礙市場競爭和其他企業創新。除嚴格執法外，美國還注重提高執法效率，增強壟斷規制的有效性。法律手段和效率效應相結合使得美國中小型互聯網企業擁有健康的生長環境，為美國經濟發展注入強大活力。不同于美國的執法原則，歐盟通過加強數字平臺監管立法，如制定高昂的罰金等嚴厲處罰手段，維護行業公平競爭。歐盟對超級互聯網企業壟斷行為的規制案例數不勝數，2017年，因Google在搜索引擎市場濫用市場支配地位，私自將用戶引入自己的購物市場從而擾亂市場公平競爭秩序的行為，歐盟向其開出高達24億歐元的巨額罰單。此外，為維護市場公平，歐盟也會降低行業準入門檻，頒布數字立法以便小規模科技企業能參與市場競爭(王先林，2022[7]；高艷東，2021[8])。對比美國和歐盟的執法原則，英國則更注重執法的公開性與透明性，一方面反壟斷機構須在互聯網上公布調查時間、人員安排、聯系方式、調查結果等，增強執法說服力；另一方面，與歐盟處理原則類似，英國也強調違法的代價，一旦發現互聯網企業存在壟斷行為，那么反壟斷機構便會加大處罰力度，使得企業需要支付高昂的罰金。

Srnicek(2017)[9]指出與傳統行業相比，互聯網行業最大的區別在于它是存在網絡效應的多邊市場。網絡效應即“隨著用戶數量增加產品價值也會提高，從而引致產品需求方規模經濟的發生”。由于網絡效應的存在，在分析企業壟斷問題時就需充分考慮其多邊屬性，從各種因素入手判斷企業是否存在壟斷行為。如果僅考慮某一因素，如產品價格，當產品價格過低時，很容易錯誤地認為這是企業先通過低價將其它競爭者排擠出市場從而獲得廣大市場份額的反競爭行為(紀漢霖，2006)[10]。因此，如果沒有全面分析互聯網行業的多邊市場屬性，則很難準確判定互聯網企業是否具有壟斷行為。瀏覽器中的搜索引擎通常免費為用戶提供服務，用戶只需在搜索引擎中輸入檢索內容的關鍵詞就能獲取想要了解的信息。然而事實情況是提供信息的企業通常先向瀏覽器公司支付高額價款以購買搜索引擎排序權，使用戶優先獲取該公司信息(仲春，2016)[11]。同時，壟斷企業在受到反壟斷機構處罰時往往以自己提供免費服務來抗辯?；ヂ摼W企業雖然大多提供免費服務，但會通過配套服務收費來獲取高額利潤。針對上述情況，傳統反壟斷措施SSNIP測試就很難計算出該企業是否存在壟斷行為。因此，在反壟斷分析和調查過程中，應著力關注該企業提供的配套服務與產品以及相關市場對消費者的影響。最后，在界定相關市場時，有學者指出應客觀評估互聯網企業行為對市場每一邊的影響，通過分析企業利潤來源來確定相關市場的范圍。我國《反壟斷法》對相關市場給出了定義，但沒有規定如何劃分市場，這很難對執法者起到確切的指引作用。針對互聯網行業的多邊市場屬性和提供免費服務等特性，很多學者從反壟斷規則模糊性的角度主張對相關市場進行模糊處理?？扇绻ㄔ阂灿媚：缘呐袛嘁巹t來界定相關市場和審理案件，會存在論證不充分的情況，很難讓互聯網企業信服，這使反壟斷機構在監管互聯網行業上困難重重，從而未能對市場后續行為起到有效指引作用。

本文在國內外已有研究的基礎上，基于互聯網行業特點及長期表現，從相關市場界定、市場優勢地位的認定出發進行反壟斷分析，思考對互聯網行業的有效規制對策。后續內容安排為：第二部分介紹互聯網行業壟斷行為的表現形式；第三部分闡述互聯網行業反壟斷的特殊性與困難；第四部分給出針對互聯網行業的有效規制；最后為結論與啟示。

二 互聯網企業壟斷行為的特征

以豐富數據資源為依托的互聯網平臺大企業與本行業其他企業相比具有一定市場優勢，企業在獲得競爭優勢后會想方設法限制并排斥市場其他主體以憑借壟斷地位獲取更多利潤。對于互聯網行業企業而言，軟件程序是主要產品，企業前期研發投入相對較大，一旦研發成功便可實現生產成本遞減的規模經濟效應，后進入市場的競爭者很難打破規模經濟為在位企業帶來的優勢(李丹，2015)[12]。判定企業是否通過壟斷行為來限制交易，首先要界定相關市場，其次判定在相關市場上是否具有支配地位，最后弄清是否濫用市場支配地位排除和限制競爭。企業擁有市場支配地位并不違法，只有當其通過市場支配地位限制競爭時才違反反壟斷法。具體而言，互聯網企業壟斷行為主要表現出以下特征。

1.限制消費者自主選擇權

具有市場支配地位的企業通過限制消費者選擇權來鎖定消費者群體，從而達到打擊競爭對手、獲取收益的目的。以2010年引起廣泛關注的“3Q大戰”為例，騰訊公司以其在中國即時通訊市場的絕對地位，在與360進行競爭時聲稱裝有360軟件的電腦將無法使用QQ軟件，用戶必須在電腦上卸載360軟件才能登錄QQ。消費者本有在QQ或360軟件中自由選擇并接受二者服務的權利，騰訊這一壟斷性做法讓消費者利益無故受損(翁衛國，2017)[13]。再如互聯網龍頭企業阿里巴巴，憑借其市場地位、先進技術、獎懲手段要求平臺內商家遵循“二選一”要求，禁止商家在其他競爭性平臺經營或舉辦促銷活動，最終達到限制其他平臺與之競爭并鎖定商家和消費者的效果(鄢楠，2022)[14]。百度搜索作為中國第一大搜索巨頭，在2009年推出服務于消費者的百度開放平臺，實際則利用自身壟斷地位通過源頭上控制互聯網的流量在平臺提供服務，在損害相關企業利益的同時，也侵犯了消費者的知情權和自由選擇權。類似行為在當今互聯網行業中比比皆是，這使用戶無法按自己意愿選擇平臺，損害用戶的“選擇權”，最終更助漲壟斷企業的勢力而形成惡性循環(張燕和陳勝，2011)[15]。

2.捆綁銷售

捆綁銷售指經營者為延伸市場勢力，在銷售商品或服務時要求消費者必須同時購買其它產品或服務。其不僅損害了消費者權益，還破壞市場公平競爭環境，擾亂市場經濟秩序，是濫用市場支配地位的重要表現形式?；ヂ摼W行業中的捆綁搭售更多以“免費捆綁”形式出現，這從表面看是惠及消費者的行為，但互聯網企業在向消費者提供免費服務時，常常會搭售同樣大多是免費但必須選擇的服務，這一做法會把用戶鎖定在企業提供的搭售市場中，使其他競爭者因無法擁有受到消費者公平選擇的機會而被排擠出競爭市場(黃真真，2019)[16]。搭售現象最典型的案例當屬騰訊的QQ客戶端軟件安裝。用戶在安裝QQ客戶端時，常常在毫不知情的情況下同時安裝了多款游戲。搭售行為產生的“杠桿效應”會將企業壟斷勢力延伸至被搭售市場，此時被搭售市場由競爭市場轉變為壟斷市場，提高競爭對手進入該市場的難度，弱化市場潛在競爭，損害消費者利益(王磊，2016)[17]。

3.壟斷定價

隨著互聯網行業的飛速發展，平臺經濟形式多樣化，關于平臺企業定價的各種問題接踵而至。紀漢霖(2006)[10]研究發現網絡市場中，經營者產品在不同平臺會出現售價不同的情況。這一現象看似使消費者獲益，但從雙邊市場角度分析會發現經營者利益在其中是遭到損害的。究其原因在于雙邊市場利益平衡原則，平臺企業首先會通過向消費者提供免費服務或根據消費者偏好選擇性地推薦適合消費者的產品或服務，這顯然會增加消費者的好感度和滿意度，從而最大程度地挖掘潛在消費者。之后平臺依靠其在雙邊市場的相對競爭優勢對市場另一端經營者實施壟斷定價。經營者為借助平臺市場地位銷售更多產品只能接受其欺壓性定價。例如，滴滴、美團、餓了么等互聯網平臺多次出現平臺服務費用過高的壟斷定價行為，從滴滴提高中介服務費和美團外賣提高店鋪服務費可以了解到，作為買方與賣方交易橋梁的平臺，定價平衡原則使它們通常對消費者采取低價或免費的定價方式吸引大量消費群體進入平臺尋求交易，而對平臺另一端用戶則收取高額平臺費以促成平臺兩端用戶進行交易。平臺吸引越多的消費者，商家便越依賴壟斷平臺企業來進行經營，這進一步鞏固平臺的市場優勢地位，便于其制定壟斷價格(岳中剛，2006)[18]。

三 互聯網行業反壟斷的特殊性及困難

不同于傳統行業，互聯網行業具有許多順應信息技術發展潮流的特點。要針對互聯網行業制定有效的反壟斷決策必須先了解該行業的特殊性。

1.互聯網行業的雙邊市場屬性導致難以界定相關市場

雙邊市場指在經濟交易活動中，企業能通過自有平臺向買賣雙方提供產品或服務，并努力促成它們在平臺上實現交易的市場?！斗磯艛喾ā芬幎ǎ嚓P市場指“經營者在一定時期內就特定商品或服務進行競爭的商品或服務范圍與地域范圍”。界定相關市場是確定企業是否具有壟斷地位的關鍵。然而，由于互聯網行業連接著依賴它進行交易的用戶和企業，相較于傳統行業來說是具有網絡外部性的雙邊市場。一方面平臺通過其市場規模吸引買方用戶，提高市場價值，另一方面通過買方用戶數量增加反作用于賣方，進行市場分析時就必須把各個市場要素都考慮進去(趙晨芳，2019)[19]。以搜索引擎為例，搜索引擎作為互聯網交易平臺在界定相關市場時既要考慮廣告市場也要考慮消費者服務市場，互聯網企業通過提供免費和特有信息搜索服務吸引用戶進入平臺，同時在廣告市場向廣告企業收取廣告費用以發布企業信息。在這種情況下，搜索引擎應該劃分為哪個市場？由于其存在免費和有償的雙重服務屬性，并且面向不同對象所提供的服務不同，是將有償的搜索引擎服務市場單獨劃分出來還是不區分有償和無償而作為整體的搜索引擎服務市場？對網民提供免費服務能否作為否定其存在相關市場的依據？

傳統行業中，界定相關市場的方法主要有需求替代分析、供給替代分析和假定壟斷者測試(SSNIP)。然而，以商品市場、地域市場、時間市場作為劃分依據的SSNIP、需求替代分析等方法在面對具有雙邊市場特性的互聯網領域時適用性會遭到破壞。廣泛應用于傳統行業的需求替代分析是指從消費者角度出發，依據商品用途、產品特點、功能、價格接受度以及獲取難易程度等確定不同商品間的替代程度，例如消費者能否在具有壟斷地位的企業提高商品價格時通過購買其他企業同類型商品來滿足自身需要。然而互聯網領域雙邊市場的特性使得從不同視角界定企業產品和服務相關市場時存在模糊性；同時判斷互聯網企業產品或服務是否可替代也不如傳統行業容易。例如，由于服務群體差異、產品功能多樣性等特征，難以確定支付寶與云閃付這兩種軟件是否存在可替代性。兩種軟件作為第三方支付平臺均具有購買火車票、機票、電影票和生活繳費等多種功能，存在相關市場界定范圍擴大的情況，同時這兩種軟件對不同群體提供的服務不同，會導致界定相關市場時存在偏差。此外鎖定效應也會導致需求價格替代法在互聯網企業界定相關市場時不再適用。平臺企業服務的用戶數量越多，說明其適用性越強，越能滿足用戶需求;平臺為吸引更多用戶，會趨向于進一步擴大服務范圍，進一步增強其雙邊市場屬性。這樣一來，即使用戶看到其他平臺出現新產品或服務時，也不會放棄原平臺轉向使用其他平臺(李堯和嚴格，2015)[20]。此時具有雙邊市場屬性的互聯網平臺對用戶產生鎖定效應，降低價格波動對消費者的影響力，使得需求價格替代法在界定互聯網平臺相關市場時不再適用。SSNIP是美國提出將市場分為一組產品群或地理區域，如果假定壟斷者能在產品價格小幅上漲情況下持續盈利則認為假定壟斷者所在產品群或地理區域為同一相關市場的測試方式，其主要是采取價格手段從需求替代角度出發來界定相關市場，并克服以往根據產品特征主觀隨意界定相關市場的缺陷。然而，互聯網企業大多為消費者提供免費服務，這使得在界定互聯網企業相關市場時單純考慮產品間的價格差異無法適用，此時用假定壟斷者測試法(SSNIP)來界定相關市場可能失效。

此外，雖然互聯網企業經營的業務有所差異，但它們大多通過服務器、互聯網接入帶寬和由軟件、網絡技術人員構成,也存在明顯的硬件設施和人力資源趨同特征。這種情況下，業務間的相互轉換變得更加容易，市場動態性也相對增強，使得個別企業的高利潤很難長期維持。所以界定相關市場時也要充分考慮供給替代性，否則相關市場可能會被界定得過窄。這里仍然以搜索引擎市場為例，在搜索引擎市場中除要考慮雙邊市場外，也要考慮大數據的可復制性、資源流動性強等內生性影響。表面上用戶是免費從市場獲得數據，但用戶實際是通過數據流量和注意力付費等方式進行消費(趙晨芳，2019)[19]。再者，互聯網行業是反壟斷執法的新領域，也是技術和商業競爭最活躍的領域，創新在此行業中尤為重要。因此，確定相關市場時，既要保證市場界定準確，也要避免因市場劃分過窄而導致管制太嚴，造成抑制創新和市場活力的局面。綜合而言，互聯網行業雙邊市場這一特點使得反壟斷機構在界定相關市場時面臨一定困難。

2.互聯網行業競爭激烈、快速創新等特點導致難以通過市場份額確定壟斷地位

靜態市場結構是判斷我國傳統行業企業是否具有市場支配地位的關鍵因素，其主要依據企業的市場份額。我國《反壟斷法》第18條規定明確表示市場份額是企業是否擁有支配地位的判定指標，并于第19條規定中詳細列出當企業持有的市場份額達到一定比例，可推定其具有市場支配地位的情況。2010年我國發布的《中國互聯網行業壟斷狀況調查及對策研究報告》顯示，第三方支付平臺支付寶所占市場份額高達71%，按照《反壟斷法》規定，其市場份額達到判定為壟斷企業的標準。然而對于互聯網行業，僅以市場份額來判定企業是否具有支配地位有時會因為其行業新特點而出現偏差。

技術創新是保證互聯網企業核心競爭力的基礎，令用戶滿意的技術創新是企業獲得大量市場份額的保障。除了技術競爭外，數據資源也是互聯網企業的競爭內容。在數字經濟時代，企業掌握的數據越多，越能通過整合消費者信息來為用戶提供符合其偏好的服務，并制定合理價格以獲取更多市場份額。因此，與傳統行業相比，互聯網行業快速創新和數據更新迅速的特點使企業市場份額變化快，促進市場競爭。即使在市場集中度高的情況下，競爭性壟斷市場中的企業也會因產品更迭快、競爭激烈而難以維持其市場地位，僅根據市場份額的高低難以判定互聯網企業是否擁有市場支配地位。以微博為例，微博客戶端會根據用戶關注的內容為用戶推薦符合其偏好的新聞內容，最大限度地獲取市場份額和競爭優勢。然而，行業數據和技術資源更新迭代迅速導致市場出現其它新型軟件(如抖音、快手等短視頻應用)與其競爭市場份額，僅憑市場份額不能對微博的市場支配地位下定論。

3.認定濫用市場支配地位的相關理論不成熟

我國反壟斷法禁止經營者濫用市場支配地位，其立法的重點在于濫用，而不是不允許企業擁有市場支配地位。在反壟斷機構審查互聯網企業是否具有市場支配地位時，除界定相關市場、確認市場份額外，還應從動態市場結構角度出發，以市場進入壁壘為標準關注企業是否存在濫用市場支配地位的行為(張志安和李輝，2021)[21]。由于互聯網行業一直處于技術不斷進步和激烈競爭的環境之中，僅以市場份額來判定互聯網企業是否擁有支配地位會忽略某些壟斷行為，即使占據較大市場份額的企業也會面對各種競爭威脅而難以維持市場份額。平臺中企業依靠技術和資源獲取市場份額，倘若沒有新的技術和資源來獲取用戶，市場份額必將不斷降低；而企業通過專用技術取得的市場份額也會促進行業內其他企業為進入市場而不斷創新，從而提供更加優質的產品與服務，提高市場效率。除了占有絕對優勢的企業之外，還有不少企業雖然市場份額并沒有達到絕對壟斷的地位，但會對市場競爭和消費者活動產生非常大的影響，相當于處于“近似壟斷”的地位。從互聯網企業通過數據資源競爭獲取優勢地位的角度來看市場份額也并非是認定市場支配地位的準確標準。互聯網行業與傳統行業的盈利模式不同，其相關看似限制競爭的行為發生時會因行業存在競爭激烈、技術更新快等特征而難以測度福利變化。輕資產運營模式和雙邊市場特性使互聯網企業邊際成本難以統一衡量，因而缺乏界定市場支配地位的統一指標。以DD并購UD為例，DD并購UD后，平臺價格明顯提升，但這種價格上漲是由于市場和用戶規模趨于成熟后企業取消了之前為吸引消費群體而制定的補貼政策，還是由于企業因市場競爭減弱而通過市場支配地位獲取利潤是無法確定的。

目前針對互聯網企業濫用市場支配地位的認定理論還不成熟，且由于互聯網行業的特殊性，實踐中缺乏明確的認定指導。除市場份額外，進入壁壘應在確定互聯網企業市場支配地位時被著重關注?；ヂ摼W企業間形成壟斷協議可能會使處于同一產業不同層次的上下游企業通過合謀來增加市場優勢，阻止用戶使用其他企業的產品，提高市場進入壁壘，以達到濫用市場支配地位來限制行業競爭的目的。此時，對于依靠技術創新和數據進行競爭的互聯網企業來說市場進入壁壘相對較高，這種封鎖策略必然會受到反壟斷機構的規制。然而，需注意到壟斷協議在一定程度上還會使協議中各企業迅速掌握前沿信息和技術，有利于市場效率的提高和技術革新，同時也有利于處于協議之外的競爭者鉆研出更加前沿的技術以推出新產品與之競爭。因此，是否存在壟斷協議也不能作為判定互聯網企業是否濫用市場支配地位的單一標準。

4.原告舉證的困難

原告舉證困難是反壟斷機構在互聯網行業訴訟中的又一大難點。我國規定在控訴平臺企業是否在相關市場擁有支配地位的過程中，壟斷行為認定、損害社會利益、簽訂壟斷協議等證據都需由原告提供。因很多重要信息都掌握在被告手里，并不會被輕易公布，信息不對稱使原告舉證難度過大，訴訟常常以失敗告終(顏運秋和周曉明，2011)[22]。傳統行業企業的市場份額和支配地位可以通過調查該企業在市場中的銷售額和對價格的影響力等來確定。然而互聯網企業存在較多免費服務，很難確切計算出被告企業利潤及銷售額，被告也會以自己提供免費服務來進行抗辯。再者，由于注冊的方便與靈活，很多用戶對于某服務可能只是注冊而并未使用，通過相關服務的用戶數量得到的計算結果也未必準確，且相關服務的用戶數量由服務供應商所掌握，外界往往無從得知。在商品和服務呈現虛擬和無邊界化的互聯網行業中，原被告雙方信息嚴重不對稱、原告舉證責任大等因素促使原告利用第三方的信息對被告方進行舉證，但第三方提供信息的真實性及計算方法是否科學準確較難驗證，難以得到法院的認可。

5.搭售行為是否限制競爭的判定困難

平臺企業雖然通過將壟斷勢力延伸至搭售市場迫使消費者選擇企業其它產品、限制市場競爭，但這一行為也會產生正面效果。一方面由于互聯網行業創新速度快，企業搭售的產品可能會降低消費者搜尋成本，提升市場中同類產品質量，降低產品價格，提高消費者效用。如果反壟斷機構一味地將企業所有搭售行為視為壟斷行為，則無法達到公正判決，不利于市場效率提升(王磊，2016)[17]。例如當用戶下載騰訊視頻APP時，企業會搭售些與該軟件相匹配的軟件以提升用戶使用體驗，這一搭售行為會降低用戶搜索同類軟件的時間成本。另一方面，具有壟斷地位的網絡企業可能掌握更前沿的革新技術，搭售產品也會較同類產品更有優勢，容易滿足消費者需求，提升消費者效用。如何準確合理地判定搭售行為是否為企業擾亂市場競爭的壟斷行為也是反壟斷機構進行規制的一大難點。

四 針對互聯網行業的有效規制

對互聯網行業壟斷行為的規制要區別于傳統行業，以互聯網行業的特殊性為切入點確定分析原則和分析方法、計算市場份額及界定相關市場。反壟斷執法既要發揮市場監管的作用，也要維持行業創新活力，避免因刻板的管制而限制行業競爭。

1.相關市場的界定

相關市場界定作為反壟斷執法的出發點，對壟斷結果判定至關重要。在互聯網行業的反壟斷中，不論是壟斷協議的審查、企業濫用市場支配地位的監督，還是對經營者集中的考量，首先要確定企業產品所涉相關市場。傳統方式或規則并不充分適用于界定創新發展的互聯網平臺產品相關市場，應根據互聯網行業特性改善原有測試方法或使用新的測試方法合理界定平臺產品的相關市場。

在Home Benelux案件審理中，歐盟委員會使用盈利模式測試法，根據不同盈利模式將因特爾市場分為互聯網接入市場、付費內容市場和廣告市場等三個獨立的市場，并進一步細分這三個基本市場(呂明瑜，2011)[23]。在人人訴訟百度案件中，基于百度主要營業收入來自于廣告行業，該案將相關市場劃定為廣告市場。運用這種方法首先要明確互聯網企業的盈利模式和盈利來源，認為盈利模式可替代時可劃分為同一市場。這一方法避免了復雜的技術性能和專業知識的認定，能夠相對容易地界定相關市場，一經出現便受到國內外學者追捧?；ヂ摼W企業提供的免費服務一般以其他盈利產品為支撐，因此，盈利模式測試法可以將相關市場界定從零定價困擾中解脫出來。但互聯網平臺大多是綜合性平臺且盈利模式各有不同，使用該方法仍需準確分析企業盈利模式以合理界定相關市場。

根據互聯網企業特點改進現有測試方式也是國內外經常使用的手段。針對互聯網企業提供免費服務的特性，可以參考廣東高院審判騰訊案的做法，將假定壟斷者產品質量、數量等作為價格的替代變量以克服傳統SSNIP通過價格變動來界定相關市場的缺陷。通過“變相價格”的變動考察消費者是否會轉去消費新進入市場的其它產品，如果存在這種情況，則界定新產品與假定壟斷企業產品屬于同一相關市場。對于付費產品則可沿用SSNIP方式，這樣既保證傳統SSNIP的適用，也對其局限性進行完善，為科學界定互聯網產品相關市場提供保障。

需求替代分析法指從消費者的角度出發，根據商品用途、產品特點、功能、價格接受度以及獲取難易程度等確定不同商品間的替代程度以界定產品相關市場，例如消費者能否在某企業提高商品價格時通過購買其他企業同類型商品來滿足自身需要。需求替代分析法認為，產品服務間功能關聯性越強，彼此越容易進行替換，認定為同一相關市場商品的把握性越大。但上文分析提到由于互聯網行業產品功能多樣化，對不同群體提供的服務不同，傳統的需求替代分析不足以準確界定互聯網產品相關市場，因此，在進行需求替代分析時考慮互聯網行業雙邊市場特性和具體功能可以提高方法的準確性(李丹，2015)[12]。互聯網行業的商品主要為信息交換類產品(如搜索引擎、電子郵件、即時通訊等)，認定此類產品相關市場時要從不同需求角度分析市場相關主體。以百度為例，作為連接消費者和廣告企業的中間平臺，百度將買賣雙方連接在一起從而有效降低買賣雙方從接觸到完成交易過程中產生的支出成本、提高市場效率。高匹配度的廣告也能更好滿足消費者的需求、為其提供服務，并增加廣告企業對搜索引擎企業的青睞。網絡用戶通過百度搜索引擎獲取信息，該市場從用戶角度出發可以定義為“搜索引擎市場”。但對于廣告企業來說，平臺獲得用戶基礎后向商家收取平臺費，商家為接觸到更多消費者會選擇向搜索引擎企業支付廣告投放費用，利用搜索引擎進行推廣宣傳并收集消費者偏好信息，這樣既便于用戶及時了解產品的信息，還可以根據用戶瀏覽歷史有針對性地提供他們感興趣的產品，從而實現對廣告企業產品的推廣，此時將該類市場界定為“搜索廣告市場”顯得更加合理。因此，在界定相關市場時需要充分考慮互聯網市場兩端服務對象和功能(仲春，2016)[11]。

如果供給替代對經營者行為產生的競爭約束效應與需求替代類似，可以考慮用供給替代屬性來作為需求替代分析法的補充。供給替代分析法根據其他經營者進入市場的難易程度，從經營者的角度確定相應廠商是否屬于同一市場，這種方式更加關注市場內的競爭。作為當下流行的即時通訊工具，微信在互聯網市場中并不缺乏有力競爭者，微博、QQ等與微信功能相替代的軟件紛紛進入即時通訊領域，但微信在該領域中無法限制其他企業競爭，故其屬于同一相關市場。除此之外，很多看似并不相關的產品也逐漸成為可以相互替代與競爭的產品，例如智能手機與電腦。隨著手機功能多樣化，人們習慣使用手機來代替電腦進行辦公或學習，相反電腦也不斷進行技術革新以避免被淘汰出市場?；ヂ摼W產品的相互替代增加了市場競爭程度，即使是稍占優勢地位的企業，也會存在其他競爭者與之較量，壟斷行為較難實施。例如，在通信市場，除百度、騰訊等具有優勢地位的企業，360、新浪等同類型平臺巨頭在市場中也占據很大的份額。騰訊與360“二選一”事件發生后，新浪、百度等同類競爭者迅速擴大宣傳，搶占市場份額。由此可見，互聯網行業內的競爭是充滿活力的，反壟斷執法過程中界定相關市場時要關注行業內競爭，避免不合理的政策限制。

通過模糊化處理來適度降低相關市場界定的精確度以避免相關市場范圍界定過窄也是相關市場界定方法之一。當所有界定方法失效時，可以尋找某種工具變量來弱化相關市場對判定企業是否具有壟斷地位或市場支配地位的作用。反壟斷法對互聯網企業進行監管主要是為了提供良好的競爭環境，保護消費者合法權益。因此，從競爭環境與消費者福利等視角出發也是一種可靠的相關市場界定手段。

2.市場份額的計算

互聯網行業由于技術與數據的專有性，容易出現市場聚集度高、少數企業擁有較大市場份額等情況。在計算市場份額以認定互聯網企業是否具有支配地位時，應根據互聯網行業特點對企業市場份額的計算方法做出適應性調整。如考慮行業的雙邊市場特性，互聯網企業在市場一端為吸引用戶、提高平臺知名度，對很多軟件都采用免費使用的策略。而互聯網平臺的競爭優勢主要體現在用戶和數據規模上，計算市場份額時如果簡單按照傳統行業以企業年度銷售額除以市場總銷售額來計算市場份額會出現結果為零的局面。為解決市場份額難以統計的問題，可以根據網頁訪問量和瀏覽量、搜索引擎的搜索請求量等較易收集的數量指標準確衡量市場份額(葉明，2014)[24]。鑒于數據資源對互聯網企業競爭力至關重要，數據獲得成本以及新競爭者從第三方獲得數據的難易程度也可納入是否形成市場壟斷的考量因素。

3.濫用市場支配地位的認定

理論上，互聯網企業濫用市場支配地位通常分為剝削性濫用和排斥性濫用。剝削性濫用是指擁有市場支配地位的企業利用其市場力量，不受競爭制約，向交易相對人提出不合理的交易條件，特別是采用不合理的壟斷價格、在不同客戶之間進行價格歧視或差別待遇、強制交易等行為；排斥性濫用是指企業利用其市場支配地位對其他競爭對手進行直接或間接的傷害行為，主要表現為排斥交易。我國《反壟斷法》力爭詳細但并非窮盡地列舉出當擁有市場支配地位的互聯網企業發生迫使用戶簽訂不合理的交易條款、附加不合理服務、實施拒絕兼容、捆綁銷售以及通過收購或并購等方式排除競爭的手段并達到一定程度時，才能夠被認定為濫用市場支配地位。

近年來的國際反壟斷執法案件中，歐美國家越來越注重市場進入壁壘對判定壟斷地位的重要性，認為即使企業在市場中占據較高市場份額，但其市場很容易進入，則仍無法判定平臺企業存在壟斷勢力，例如歐盟在微軟并購Skype案中指出，該并購行為雖然使微軟公司獲取較高市場份額，但有關證據表明這并未產生提高進入壁壘、限制行業競爭等效果，最終判決其不構成壟斷。作為參考，反壟斷機構規制企業濫用市場支配地位行為時，既要計算平臺企業市場份額，還需考察企業行為是否提高進入壁壘、限制競爭，從而造成社會福利損失。

起初，互聯網行業進入門檻相對較低，很多如今的大企業當初也只是很小的生產商，因此，在判斷互聯網企業壟斷行為時，要看其進入市場的阻礙程度?；ヂ摼W行業市場進入門檻除政策法律、資金門檻外，最重要的就是技術創新，新技術可以助力互聯網企業進入市場，打破或維持企業在互聯網市場的壟斷地位。如果行業是動態開放的，競爭者就能自由進出市場。倘若雖然限制市場競爭，但沒有阻止其他企業進入相關市場，還激勵其他企業開發新技術并最終進入市場，那么這種行為應該被豁免。值得注意的是，考察互聯網行業市場進入壁壘時，規模經濟和產品差異化這些衡量傳統行業市場進入壁壘的指標可能效果不顯著，可以引入用戶鎖定效應、資本壁壘、專利技術壁壘等新的進入壁壘指標，且互聯網平臺的雙邊市場屬性本身就可以構成一種市場進入障礙。由于互聯網行業創新較快，即使占據優勢地位的企業沒有人為地提高市場進入壁壘，但新進入企業在沒有通過創新取得產品、價格優勢的情況下，網絡效應的存在使消費者還是很難被新進入企業的產品所吸引。因此，在判斷市場進入難度時，需將優勢地位的阻礙程度和該行業企業通過創新進入市場的難易程度相結合。

隨著網絡用戶逐年遞增，互聯網行業的技術革新與企業戰略深刻影響消費者生活，消費者利益問題是反壟斷過程中不可忽略的因素。目前國內外學者大多用社會福利或消費者福利的變動來衡量互聯網企業是否濫用市場支配地位。社會福利標準包含了消費者福利和企業福利，無法體現消費者與企業之間的利益轉換。而消費者福利標準則重點考察企業是否以犧牲消費者福利為代價來獲得更多利益。由于反壟斷分析最重要的目標就是維護消費者利益，因此，消費者福利標準對考察互聯網企業是否濫用市場支配地位參照價值更大。滴滴并購優步后，價格明顯上升，可通過考察雙邊平臺壟斷模型下平臺壟斷價格、交易量變化是否使消費者福利受損(郭傳凱，2018)[25]來判斷該行為是取消補貼之后的正?，F象還是滴滴濫用市場支配地位提價。

4.舉證責任的分配

舉證責任分配是決定當事人提出反壟斷訴訟勝負的關鍵。我國反壟斷訴訟堅持“誰主張誰舉證”的原則，而原告與互聯網企業間的信息不對稱使舉證難度較大，一旦無法出具有效證據則會導致其敗訴，完全要求原告提供具體證據證明平臺企業市場支配地位的確存在不合理性。在唐山人人訴百度惡意屏蔽一案中，原告不能出具證據證明百度具有市場支配地位，也無法證明自己受到了歧視性待遇。相反，作為被告的百度提出一系列有效證據證明原告在網站中設置了大量垃圾外鏈，這才導致百度有理由以減少收錄的方式來進行防御。面對被告提交的有力證據，即使其確實存在違法行為，法官也很難認可原告的控訴，反而會覺得被告的行為具有正當性而最終判決原告敗訴。面對原告舉證困難，應考慮向市場弱勢群體傾斜的更合理的舉證責任分配，從而保證案件判決的公平公正。在原被告地位和掌握信息都嚴重不對等的情況下，一旦原告推定平臺企業擁有一定市場支配地位，可以采取舉證責任倒置的方法，讓被控訴一方承擔部分舉證責任來對控訴方的主張進行否定，如果不能提出合理的證據，則應推定被告具有原告所控訴的行為，這樣既緩解原告舉證壓力，也賦予平臺企業進行抗辯的權利，從而營造公平的司法環境(黃雅儀,2021)[26]。此外，還可以賦予法院充分裁量權。只要原告能夠證明平臺企業市場份額、盈利水平等對市場競爭環境造成相對影響，那么法院可以對其進行全方位審查，將部分舉證責任轉移給法院，降低原告搜集證據的人力和時間成本，減輕因舉證困難而導致的敗訴風險。在我國，鑒定意見是訴訟法上的證據形式之一，但是對該鑒定意見的采用標準卻沒有具體規定。鑒定意見不同于專家證據，雖然都是對一定事實發表自己的看法，專家證據更多的是對客觀事實進行充分論證，而鑒定意見則是鑒定人對事實進行推理得出的主觀結論。因此，在原告單獨舉證困難之時，可通過第三方專家調查所得證據進行舉證。綜上，互聯網行業反壟斷訴訟中，通過合理的舉證責任分配、賦予法院裁量權、建立完善的專家證據認證系統來增加法院裁定的可信度在處理訴訟案件時具有重要作用。

5.動態分析方法的運用

反壟斷機構往往會根據掌握和調查到的信息內容分析被調查企業是否構成壟斷，即采用靜態分析模式，這種方式因操作簡易而被廣泛應用。然而這種方式因反壟斷機構的自由裁量權受到限制而使執法結果具有較大的可預期性，有利于企業將其作為參考來制定商業計劃，減少被規制的風險；并且靜態分析模式忽視了競爭行為可能影響未來市場。在此狀況下，動態分析模式應運而生。相對靜態分析模式，動態分析模式關注未來的競爭結果，對市場的進入、投資、價格、產品質量等競爭狀況進行預測，從而判定企業當前行為是否應被規制。下面以動態分析模式在考慮創新因素的互聯網行業反壟斷判定中的應用為例進行說明。

創新在互聯網行業競爭中被反復強調和關注。因此，在分析互聯網行業是否存在壟斷競爭時，應將市場結構、競爭與創新的動態關系納入考慮。按照經濟學的觀點，競爭會刺激創新，而創新又是競爭的先決條件之一。在運用動態分析模式分析市場競爭時，要看到競爭與創新的關系變動、市場結構與創新動力間的聯系。同時，需關注“市場能力”，即市場對競爭的容納能力、對企業競爭的容忍度。在競爭容納能力大的市場中，一些看似激進的競爭企業也許會被認為具有壟斷嫌疑，但當了解該市場的接納能力后，其壟斷嫌疑可能會解除。

運用動態分析方法可以發現，一些看似不存在壟斷嫌疑的行為也許在未來幾年會構成壟斷，而一些看似存在壟斷行為的企業反而沒有構成壟斷。壟斷性定價中，在位企業操縱市場價格，不僅影響當前的市場效率，還會吸引其他企業通過技術創新進入市場參與競爭。靜態分析模式通常根據企業集中后市場結構的變化和集中企業所占的市場份額決定是否批準該集中。然而，動態分析模式更強調將來該市場的進入難度，而不僅著眼于市場結構的變化。集中完成以后，該領域市場的進入成本、面臨的排擠以及政策的管制更應該被關注。動態分析模式的關鍵在于對市場未來狀況、企業未來行為、企業潛在競爭對手未來行為做出預測，但這種模式下的調查結果由于不確定性很難在企業間達到威懾效果。因此，盡管靜態分析模式缺乏精確性，但由于執法機構難以識別出在位企業的潛在競爭者，使得運用動態分析模式判定壟斷行為受到限制。靜態分析模式與動態分析模式各有適用的市場環境，考慮到互聯網行業具有技術更新迅速等特點，只有充分預測未來市場的競爭與創新形勢才更有利于做出正確的反壟斷執法決策。現實表明，應將二者結合，互相補充，以市場結構作為參考，分析市場變化趨勢，做出有利于促進競爭和經濟發展的決策。

6.搭售行為的界定

《反壟斷法》是以保障消費者和社會利益為核心要義，促進經濟社會穩定發展而制定的法律。信息不對稱使消費者始終處于市場弱勢地位，借鑒英國公平交易局的做法，我國反壟斷機構應以消費者福利判定互聯網企業是否存在壟斷行為。結合我國《反壟斷法》的規定和英國公平交易局檢驗搭售行為是否損害市場競爭的方式，反壟斷機構可以將消費者福利作為標尺判定消費者是否處于擁有較多優質產品的公平競爭市場環境中。進一步地，考慮到網絡市場的特殊性，判定企業搭售行為是否屬于壟斷行為應以整體消費者福利作為標準，合理核查消費者福利變化，保障規制的合理性。

7.行為合理原則與本身違法原則的運用

采取何種分析原則判定限制競爭行為是否違法一直是反壟斷執法過程中的難題。即使判斷同一限制競爭行為，結論也會因采用不同違法認定原則而不同，正確使用違法認定原則尤為重要。目前反壟斷領域普遍采用本身違法原則和行為合理原則。本身違法原則認為當企業某些行為從本質看存在明顯的反競爭性就應該被認定為違法，而不用再通過細致調查來分析其違法性和后果。行為合理原則強調對行為正負效果進行權衡，在認定時需綜合考慮經營者的動機、行為方式及行為后果，從而判定該行為是否限制競爭。從兩種認定原則特點來看，本身違法原則具有操作簡便、快速便捷等優點，只要案件事實被認定為違法，則不需要認定該行為的后果，可節約大量時間成本。然而，這一原則下執法者根據經驗概括和提煉企業行為難以保證結果的準確性，因此帶有濃重的經驗主義是本身違法原則天生存在的不足。人們的預見能力在瞬息萬變的互聯網市場中具有局限性，本身違法原則很可能會與現實市場行為產生沖突，難以保證動態的司法公正(許光耀，2005)[27]。實踐中，雖然具有創新特性的互聯網行業本身容易形成壟斷，但企業利用市場支配地位不一定會損害市場經濟效率，甚至可能促進其他企業創新以提高市場競爭性，倘若直接將其定性為違法，則有可能因為誤判而影響市場經濟效率的提升。相反，行為合理原則具體考慮企業行為意圖和產生的后果。例如，當企業通過其市場支配地位行為并沒有阻礙其他企業進入市場，反而吸引其他企業憑技術創新進入市場，為市場注入活力，維護市場競爭機制，此時該企業的市場行為不會被認定為違法。行為合理原則在運用時不僅能增強判決說服力，還能很好應對互聯網行業的雙邊市場特性。互聯網行業中的限制競爭行為不一定會危害市場經濟效率，適用本身違法原則可能使很多可以提高市場效率的促進競爭行為受到懲罰。而行為合理原則的缺點在于使用時需證明該企業行為是否能夠提高經濟效益，增加反壟斷機構的調查成本，此方法在判決爭議案件的行為結果時具有較大彈性(翁衛國，2017)[13]。

鑒于互聯網行業雙邊市場屬性、創新速度快、市場劃分模糊、細分市場存在巨大差異等特征，為將我國建設為互聯網強國，增強網絡制度合理性，行為合理原則在互聯網行業反壟斷執法中被普遍運用。如前所述，行為合理原則更加關注行為后果，分析企業行為時綜合考慮各種因素，在具體應用中也更加靈活，能避免對有利于提升市場經濟效率的企業進行錯誤規制。當然行為合理原則判斷過程復雜、效率較低的問題也不容忽視。反壟斷機構可以考慮將本身違法原則的分析范式與行為合理原則相結合，機構調查分析程度因具體案件而定。這樣既可以保留行為合理原則的實用性，顧及案件具體情況，又可以提升壟斷行為判定效率。

五 結論與政策啟示

20世紀末以來，我國互聯網行業進入高速發展階段，充分展示其特有的活力和生機。在社會從互聯網行業獲取巨大福利的同時，由于行業存在大量限制競爭行為且缺乏有效預防措施，使得市場這支“無形的手”發揮的作用不足。公平競爭是保障市場合理運行的基礎，如果市場上存在大量限制和阻礙競爭的壟斷行為，則會導致市場經濟癱瘓，反壟斷便顯得尤其重要(楊思勤，2022)[28]。但在界定相關市場、確定企業市場支配地位和市場份額的過程中，與傳統行業不同，要根據互聯網行業特性，全方位考慮如何實行針對互聯網行業壟斷行為的有效舉措，如通過使用盈利模式分析法、改進現有測試方式來界定相關市場、使用新指標計算市場份額、重新劃分原被告的舉證責任和正確使用違法認定原則等方式判定互聯網企業是否阻礙市場良性發展。《反壟斷法》中抽象的、原則性的規定有時可能無法在互聯網行業中達到預期的反壟斷效果，有效的規制政策要準確把握互聯網行業特征。同時，應完善反壟斷法配套法規體系，為互聯網行業反壟斷實踐提供指導。反壟斷機構可以建立公眾監督體系，鼓勵中小企業和公眾參與，在出現中小企業和群眾認為不合理的競爭現象時引入相關部門迅速開展調查，使互聯網行業發展有規可循，保證這一蓬勃發展的行業更加健康有序、欣欣向榮(王磊，2016)[17]。