論我國互聯網中間服務商禁令規則的引入與適用*

□文│徐 聰

在信息網絡不斷升級的云時代，互聯網用戶利用網絡平臺服務實施版權侵權活動日益猖獗。面對分散的網絡終端群體，互聯網中間服務商角色的轉變以及云環境下新型互聯網產業的發展，權利人很難憑一己之力打擊網絡侵權行為，而互聯網中間服務商對于其用戶的直接侵權行為往往不承擔共同侵權責任，因而權利人無法向互聯網中間服務商主張任何權利。[1]在網絡社會中，版權侵權行為通常是借助互聯網中間服務商提供的平臺服務而完成的，因而監管互聯網中間服務商被視為能夠防止網絡用戶侵權發生的有效途徑。

2021年6月在騰訊訴抖音侵權《斗羅大陸》一案中，重慶市第一中級人民法院曾對抖音發出訴前禁令，要求刪除抖音APP中所有侵害《斗羅大陸》動漫作品信息網絡傳播權的視頻，立即采取有效措施過濾和攔截用戶上傳和傳播侵害《斗羅大陸》動漫作品信息網絡傳播權的視頻。[2]2021年8月，因網站存在大量侵權熱播劇《玉樓春》的視頻，優酷將嗶哩嗶哩運營方上海寬娛數碼科技有限公司訴至法院并申請訴前禁令。青島中級人民法院經審查認為，涉案平臺網站是國內知名的視頻彈幕平臺，用戶數量多，傳播范圍廣，如不及時制止侵權行為，將給原告造成流量降低、收入減少和競爭優勢削弱等難以彌補的損害，故依法作出禁令，裁定上海寬娛數碼科技有限公司立即刪除B站侵害《玉樓春》信息網絡傳播權的視頻，并立即采取有效措施過濾和攔截用戶上傳侵害《玉樓春》信息網絡傳播權的視頻。[3]

由上述案例不難發現，盡管傳統的知識產權禁令規則在我國司法規定中早已有跡可循，但隨著互聯網中間服務商法律角色的演進，現有的禁令規則也要力求革新以適應互聯網新型環境。因此，立法者有必要考慮在傳統禁令規則之外設立專門的互聯網中間服務商禁令規則。

一、我國互聯網禁令規制的現狀

我國知識產權禁令制度的基本框架是在借鑒了國外關于臨時禁令制度的基礎上充分發掘我國現有立法資源得以搭建起來的。申請人在申請傳統知識產權臨時禁令時往往基于兩個法律前提：一是訴爭權利是有效的知識產權；二是申請人需證明侵權行為的存在。這兩個前提是確保臨時禁令的授予不會導致濫用風險的基礎。

在立法層面，新《民事訴訟法》更加系統性地構建了權利救濟內容，在程序上就臨時禁令的內容和核準流程給予了充分的法律關注。而《民事訴訟法》第一百條、第一百零一條有關保全制度的規定，也正是我國知識產權訴訟中臨時禁令制度的反映。而在司法層面，目前我國互聯網知識產權禁令的適用情形主要集中在反不正當競爭領域，具體而言，《反不正當競爭法》第十二條針對互聯網市場領域的不正當競爭行為進行規制。

互聯網環境下不正當競爭行為高頻發生，臨時禁令已成為及時阻止侵權行為發生的有效工具之一。盡管能夠有效遏制不正當競爭行為損害結果的繼續擴大，但作為侵權救濟的重要手段，臨時禁令在產業發展中的角色與作用也時常備受爭議。如之前發生的一系列有關臨時禁令的案件，包括“英雄聯盟”訴西瓜視頻禁令案[4]、微信訴“多閃”禁令案[5]等，都充斥著平臺發展與行業創新間的博弈。

二、歐洲核發互聯網禁令的情形與標準解讀

在網絡社會中，版權侵權行為通常是借助互聯網中間服務商提供的平臺服務而完成。因此，監管互聯網中間服務商被視為能夠防止網絡用戶侵權發生的有效途徑。2001年《歐盟信息社會指令》（《版權指令》）第八條[6]在歐盟法層面就互聯網平臺版權侵權的情形為知識產權權利人提供了權利救濟。《版權指令》第八條第三款要求各成員國針對中間商（intermediary）的角色，給予權利人特別的禁止侵權行為繼續發生的請求權（injunctive relief）。在第八條第三款，《版權指令》則直接規定，如果版權侵權行為的發生依賴互聯網中間服務商所提供的服務，則知識產權權利人可向法院申請對互聯網中間服務商發出禁令。[7]另一個在歐盟法層面明確了權利人可以向法院申請互聯網中間服務商禁令的指令是歐盟《電子商務指令》。[8]該指令第十五條第一款禁止各成員國針對互聯網中間服務商課予概括性（general）的義務，以要求互聯網中間服務商監控其所傳輸或儲存的信息或積極搜集與非法行為有關的證據。

歐盟法院早在“歐萊雅訴易貝”案（L’Oréal SA v. eBay International AG）[9]就“禁令”核準簽發的情形已進行了說明，即“禁令”不能僅停留在已發生的侵害事實，也應該對未來發生侵害的潛在可能性具有預防功能。但在“思嘉利公司訴比利時詞曲作家協會”案（Scarlet v.s SABAM）[10]判決中，歐盟法院認為互聯網中間服務商只須采取“合理”的手段即可，無須采取“最有效”的措施。互聯網中間服務商禁令制度存在的法律正當性根本上取決于其存在的法律基礎。盡管歐盟法層面對互聯網中間服務商禁令規制提供了統一的法律依據，但以英、德為代表的歐洲國家在歐盟指令的框架下，就互聯網中間服務商禁令制度進行了不同的法理解讀。

在英國，當互聯網用戶實施了侵權行為，互聯網中間服務商是否對發生在其服務平臺上的侵權行為負有責任一直備受爭議。英國作為傳統的普通法系國家，對于網絡用戶的侵權處理采取“間接侵權”（indirect infringement）責任的認定模式，即認為互聯網中間服務商的平臺服務為用戶實施侵權行為提供了幫助。近年來，英國高等法院核準頒發了許多互聯網禁令，以命令互聯網中間服務商們阻止或限制其用戶訪問涉嫌版權侵權的“目標網站”（Target Website）。但“禁令”的核準頒發必須滿足四個條件：①被告必須是互聯網中間服務商；②被告的平臺用戶侵犯了原告的版權；③平臺用戶使用了被告提供的互聯網服務，且④被告已經知曉其用戶相關的侵權事實。[11]

與英國的“間接侵權”模式不同，德國的互聯網中間服務商責任的認定主要通過妨害人責任（Strerhaftung）進行規制。根據《德國民法典》第八百三十條規定，如果多人因共同侵權行為而造成損害，則實施共同侵權方均要對損害結果承擔責任。[12]互聯網中間服務商通常會因為沒有履行審查義務而與侵權用戶一同被追究共同侵權責任。如果互聯網中間服務商無視權利人的“通知—刪除”警告且未阻止侵權行為的進一步發生，則這種行為也屬于共同侵權（幫助侵權）。若課以互聯網中間服務商妨害人責任，則需要滿足兩個主要條件:①互聯網中間服務商協助用戶實施了網絡侵權行為；②互聯網中間服務商違反了合理的審查義務（Prüfpflicht）。對于德國法院而言，互聯網平臺服務商責任的承擔形式僅限于“排除妨害”。而德國互聯網中間服務商禁令規制的前提是認定其在網絡環境下仍然對權利人的合法利益負有“排除妨害”的義務。

三、我國互聯網中間服務商禁令規制的建議與思路

2022年我國《政府工作報告》明確指出加強和創新互聯網內容建設，深化網絡生態治理。這進一步標志以互聯網平臺為基礎架構而運行的新型商業模式亟須依托相應的機制保障以突破傳統物理空間規則的瓶頸。

互聯網中間服務商的平臺服務因其特定的服務類型和服務特點，受限于特定的運行機制和環境，其連接權利人和終端用戶的橋梁角色決定了其在互聯網環境下接受禁令規制是有效保護權利人利益的重要手段。相比通常情況下的經濟賠償，作為權利救濟的另一項重要措施，互聯網禁令救濟規則會在一定程度上限制行為人未來行為的自由度，因此需要對其適用加以限定。針對版權侵權行為人發出禁令是為了阻止侵權人正在實施的行為，而針對互聯網中間服務商的禁令，通常是要求其采取一定的措施阻止侵權，例如屏蔽侵權網站或者過濾指定的侵權內容。國內部分學者贊成將國外的互聯網禁令的類型化模式直接引入我國，[13]但未對該類禁令在我國的適用情形進行深入的正當性分析和學理論證。由于我國現行法律及司法解釋未對互聯網中間服務商知識產權禁令規制予以明確規定，因此，在司法實踐中，版權人一般是請求人民法院核發要求用戶或互聯網中間服務商刪除侵權作品的禁令，而非請求人民法院作出要求互聯網中間服務商屏蔽侵權網站的禁令。

歐盟法院規制互聯網中間服務商的法律依據是其《版權指令》第八條第三款的規定，即權利人享有向法院請求互聯網中間服務商配合制止侵權行為的權利。據此，歐盟法院的裁判思路與相應判決可否引入我國成為權利人請求法院簽發封鎖互聯網中間服務商禁令的司法參照物，其關鍵在于包括著作權法在內的現有立法能否提供禁令核發的請求權基礎。法律或司法解釋不僅需要就權利人在何種情形下有權申請禁令、何種情況下要求互聯網中間服務商屏蔽侵權網站作出明確限定，同時還需要在理論上完善互聯網中間服務商禁令規制的法律基礎。在網絡版權侵權行為發生時，如果互聯網中間服務商事先不知曉或無法知曉侵權事實的存在，即主觀上無過錯，根據“技術中立”原則，該平臺無須承擔侵權責任；如果網絡服務提供商明知或應知侵權人利用其服務實施侵權行為，則其在主觀上存在過錯，且客觀上為侵權行為提供了幫助，應承擔共同侵權責任。此時法院根據版權人的申請責令互聯網中間服務商屏蔽網站，則互聯網中間服務商應當立即屏蔽侵權網站。

1.我國互聯網中間服務商禁令規制的基本面向

互聯網環境下平臺服務治理的迫切性，是各國都亟待解決的重要難題。著作權保護不僅僅是保護著作權人，同樣需要一個好的利益平衡制度設計，去促進后續的創作和作品傳播利用以及用戶權益的保障。近年來，我國短視頻領域創作非常活躍，相關互聯網中間服務商對其用戶的侵權行為負有注意義務。互聯網平臺的歸責基礎，即互聯網中間服務商承擔的義務成本，是其自身可采取有效措施避免侵害行為發生，但平臺拒不履行。

法院采取行為保全措施的初衷是為了制止互聯網侵權行為，最大程度地實現權利人合法利益的止損。相比之下，要求互聯網中間服務商對互聯網平臺侵權行為的發生承擔全部責任是不合理的。根據法經濟學“成本—收益”規則，制度成本等于履行義務的成本加上制度運行成本。一旦采取直接認定平臺侵權責任的制度設計，則互聯網平臺的義務成本會過高，對其直接歸責的制度成本總和大于其整體社會收益。相較于直接歸責于互聯網中間服務商的制度運行成本，互聯網平臺禁令制度的運行成本不僅更低廉，而且該制度能促使版權人可獲得的激勵有所增加。因此，在訴前或者訴中行為保全的情況下，法院如果無法對案件事實進行具體甄別就直接裁定互聯網中間服務商承擔無過錯責任、平臺上相關視頻需要全部被屏蔽，會導致非常嚴重的司法與社會后果。

訴前禁令的發布事關當事人重大利益，因此法官對于禁令的核準簽發應采取更加審慎的態度。在司法實踐中，法院除在訴前對禁令的核準與否進行實質性審查外，還需要將平臺的實際履行能力納入考量范圍。我國司法實踐中欲引入互聯網中間服務商禁令規則不應簡單將禁令內容限定為“封鎖侵權網站”或者“切斷侵權網站鏈接”等情形，而應在禁令申請的程序中充分考量和保障網絡用戶的合法權益，為合法用戶保留繼續“訪問”（access）該網站合法內容的權利。

2.我國互聯網中間服務商禁令規制的路徑

由上文提及的德國法院的做法可知，德國互聯網平臺服務商責任的承擔形式僅限于“排除妨害”。[14]據此，針對互聯網中間服務商的法律義務的規制應當僅局限于侵權法框架下。在大多數國家，即使互聯網中間服務商對知識產權權利人的侵權損害不負有責任，但其仍然愿意協助互聯網中間服務商制止侵權。從互聯網禁令這種補救措施設立的法律目的可見，互聯網中間服務商雖即便能夠監督網絡侵權，但權利人可能仍然需要其協助行使自己的正當權利。德國互聯網中間服務商禁令規制的前提是認定其在網絡環境下仍然對權利人的合法利益負有“排除妨害”的義務。

結合我國實際，德國“妨害人責任”模式認定互聯網中間服務商存在相關責任是更為妥善的選擇。現階段我國互聯網中間服務商妨害人責任的構建應以《民法典》第一千一百九十五條為基礎，并在解釋論上對其第二款前后半句進行切分，使之分別成為妨害人責任與損害賠償責任的規范基礎。[15]妨害人責任模式同時能為互聯網中間服務商禁令制度的建立提供相應的法理基礎，而互聯網中間服務商禁令的核發也需要基于其妨害排除范圍的確定。

通常情況下，我國互聯網平臺常因經營業務涉嫌“提供侵權作品”而被著作權人或相關權利人申請“斷網”，以避免權利人經濟損失的擴大。行政機構在對被申請網站做出終止提供網絡接入服務的決定之前需要核實該網站是否存在違法行為，且該行為是否確已達到斷網條件。而“封網禁令”都應當由司法機關按照法定程序進行審核并最終做出決定。

由上述可知，“封網禁令”的大部分國家都采取法院頒布禁令的形式對特定侵權網站進行屏蔽。法官做出斷網決定的前提是認定侵權行為的存在，而網絡環境中侵權行為的認定是一項極為專業、復雜的工作。因此，由法官最終決定是否對網絡用戶采取斷網措施是穩妥的做法，這種由著作權人申請法院來裁決并責令實施斷網的做法實質上是一種訴前禁令的制度。就我國司法和訴訟制度而言，在司法實踐中，著作權人可以選擇將侵權人和網絡服務提供者作為共同被告，也可以將侵權人作為被告，網絡服務提供者作為第三人，還可以將網絡服務提供者作為被告，這些情況下針對網絡服務提供者申請訴前禁令都沒有制度上的障礙；但如果僅以侵權人為被告，卻以網絡服務提供者為訴前禁令的被申請人，由于訴前禁令在先，起訴在后，法院依舊會受理，只是需要注意的是，如果在采取保全措施后15日內，著作權人沒有以網絡服務提供者為被告提起訴訟，則保全措施應當解除。

我國現行《著作權法》第五十六條規定：“著作權人或者與著作權有關的權利人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利、妨礙其實現權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前依法向人民法院申請采取財產保全、責令作出一定行為或者禁止作出一定行為等措施。”這為著作權人和相關權利人申請互聯網禁令提供了法律基礎。相應地，為保證與新《著作權法》的科學銜接，建議我國在《信息網絡傳播權保護條例》修訂中可增加配套條款，使得著作權人和相關權利人可以依據《著作權法》第五十六條向人民法院申請救濟。

注釋：

[1]王遷.視頻分享網站版權侵權問題再研究[J].法商研究，2010(1)

[2]參見重慶市第一中級人民法院作出（2021）渝01行保1號裁定書。

[3]參見青島市中級人民法院民事裁定書（2021）魯02行保1號。

[4]參見廣州互聯網法院民事判決書（2019）粵0192民初1756號。

[5]參見天津市濱海新區人民法院民事裁定書(2019)津0116民初2091號。

[6]Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society.

[7]Article 8(3)， Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society.

[8]Directive No. 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services， in particular electronic commerce， in the Internal Market (Directive on electronic commerce).

[9]L’Oréal SA v. eBay International AG， Case C-324/09， 2011.

[10]Scarlet Extended SA v. Société belge des auteurs，compositeurs etéditeurs SCRL (SABAM)，Case C-70/10，2011.

[11]Twentieth Century Fox Film Corp v. Newzbin Ltd [2010] EWHC 608.Twentieth Century Fox Film Corp v British Telecommunications Plc [2011] EWHC 1981.

[12]《德國民法典》第830條涉及“準共同侵權行為”，又稱“共同危險行為”(Beteiligung)。

[13]胡開忠.屏蔽網站禁令的制度分析及其對我國的啟示[J].法學，2017(3)

[14]Christina Angelopoulos，Beyond the Safe Harbours: Harmonising Substantive Intermediary Liability for Copyright Infringement in Europe，Intellectual Property Quarterly[J].Intellectual Property Quarterly，2013（3）

[15]余佳楠，網絡服務提供者的妨害人責任以合比例性為中心[J].中外法學，2021(6)