準確理解和適用政府信息公開行政復議案件審理規范
——解讀《關于審理政府信息公開行政復議案件若干問題的指導意見》

后向東（國務院辦公廳信息公開辦公室）

趙建基（司法部行政復議與應訴局二級巡視員）

2021年12月，國務院辦公廳印發《關于審理政府信息公開行政復議案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。這是繼2019年《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）修訂以來，政府信息公開制度建設的又一重要成果，是推動廣大行政機關準確執行政府信息公開條例、更好保障知情權的重大舉措，是規范政府信息公開案件審理、提高行政復議工作質量的重要制度安排。《指導意見》系統總結政府信息公開案件審理經驗，緊扣《條例》及其配套制度規定，直面實踐中暴露出的重點難點問題，對政府信息公開案件審理活動全過程進行規范，明確了一些重大問題，澄清了一些認識誤區。《指導意見》的發布實施，不僅有利于行政復議機關規范審理政府信息公開類行政復議案件，也可為司法機關審理同類行政訴訟案件提供重要參照。

一、《指導意見》的出臺背景

糾紛高發多發、同案不同判，是2008年政府信息公開條例頒布實施后一度出現的兩個突出問題。兩個問題相互交織，一定程度上擾亂了政府信息公開制度執行秩序，不僅行政機關無所適從，行政復議機關、司法機關也深受困擾。根據國務院行政復議機構公開發布的數據，從2008年到2019年政府信息公開條例修訂之前，政府信息公開類行政復議案件增速是同期行政復議案件總量增速的十多倍。行政訴訟方面雖沒有確切的統計數據，但情況也大體類似。

修訂前的《條例》，執行過程中遇到一些突出問題。一是政府信息公開范圍界定不夠清晰，相關概念的內涵和外延均不確定，各方理解把握尺度不一，很容易引發爭議。二是政府信息公開申請處理方式不夠規范，行政機關在工作實踐中隨意創設處理決定類型，出現諸多亂象。據一項對517個行政機關三年間累計近兩萬件不予公開事項的專項立法調研結果顯示，廣大行政機關實際使用的處理決定類型多達五十多種，很多處理決定類型沒有明確的法律依據。

政府信息公開范圍界定不清、處理決定類型不規范，使得政府信息公開領域觀點分歧成為常態、共識成為例外，法律所應有的確定性受到嚴重損害。申請人、行政機關、案件審理機關等各方理解不一，認識分歧嚴重，政府信息公開糾紛越來越多。面對大量糾紛，在裁判依據不充分的情況下，部分辦案人員迫于無奈進行“造法式”裁判，也有部分辦案人員借機把政府信息公開作為理論創新“試驗田”，拋開《條例》的基本規定，把“判決”當“論文”寫，天馬行空、無邊無際。觀點、認識分歧問題愈演愈烈，同案不同判問題一度到了如此程度：不僅不同法院、不同法官之間同案不同判，甚至同一個法官在不同時期亦存在同案不同判的現象。

2019年起施行的新《條例》，是我國政府信息公開工作的一個分水嶺。據全國政府信息公開工作主管部門通過國務院門戶網站發布的政府信息公開工作年度報告數據，新《條例》實施以來，在政府信息公開申請總量穩步增長的前提下，政府信息公開類行政復議案件數量從每年最高2.4萬余件降至目前的1.6萬余件，降幅33%。出現這種根本性變化的最主要原因就在于，新《條例》最大限度明確了政府信息公開范圍，規范了政府信息公開處理決定類型，有效引導了社會預期，為規范政府信息公開案件審理提供了基本前提。

雖然案件數量明顯下降，但是同案不同判的問題卻沒有得到同步解決。究其原因，一方面是制度慣性使然。原《條例》執行過程中，行政復議機關、司法機關逐漸形成了一套與之相適應的習慣性認知，甚至制度性指導意見，并逐步普及至廣大案件辦理人員。《條例》雖然已經修訂，但這一套習慣性認知以及制度性指導意見卻沒有及時隨之調整，同案不同判的源頭性因素沒有得到及時清理。另一方面是對新《條例》的理解把握問題。不平衡是我國的現實國情，不是每個辦案人員都能準確理解把握新政府信息公開條例，加之已經形成的固有觀念的影響，辦案人員對于新《條例》不同程度存在理解偏差。由此，統一政府信息公開案件審理標準，依然是一項現實而緊迫的立法任務，有必要、也有條件出臺專門的政府信息公開案件審理規范。

據此，全國政務公開領導小組第四次會議和《國務院辦公廳關于印發2021年政務公開工作要點的通知》（國辦發〔2021〕12號）提出，2021年底前制定政府信息公開行政復議案件審理規范，統一案件審理標準，有效解決實踐中較為突出的同案不同判問題。根據這一部署，全國政府信息公開工作主管部門與國務院行政復議機構密切協作，在深入調查研究、廣泛征求意見的基礎上，共同起草了《指導意見》，報經國務院批準后，以國務院辦公廳轉發司法部文件的形式印發。

二、《指導意見》的主要內容

《指導意見》緊扣政府信息公開條例及其配套制度規定，全面體現相關法規解釋性文件精神，嚴格按照行政復議法及其實施條例要求，對政府信息公開案件審理全過程予以規范。其內在邏輯架構和主要內容，可以從以下四個方面理解把握。

（一）劃定政府信息公開案件受理范圍

政府信息公開案件受理范圍包括五種：一是行政機關作出不予公開、無法提供、不予處理決定或者逾期未作出處理的。二是認為行政機關提供的政府信息內容不符合其申請要求的。三是認為行政機關告知獲取政府信息的方式、途徑或者時間錯誤的。四是認為行政機關公開的政府信息侵犯其合法權益的。五是作為“兜底”條款的其他情形。政府信息公開案件不予受理的情形包括四種：一是對補正、延期等程序性處理行為不服的。二是認為行政機關提供的政府信息在形式上不符合其申請要求的。三是在繳費期內就行政機關作出的收費決定提出異議的。四是作為“兜底”條款的其他情形。

對這部分內容，需要重點把握兩點。一是我國政府信息公開案件受理范圍是從寬掌握的，“無法提供、不予處理”等基于事實的實體處理決定類型，在一些國家是排除在受理范圍之外的。二是澄清了實踐中有關案件受理的一些認識偏差，如一些辦案機關把政府信息不屬于公開范圍混同于政府信息公開案件不屬于受理范圍，甚至把政府信息公開申請錯誤地認定為不屬于政府信息公開條例調整范圍，進而不予受理。

（二）明確政府信息公開處理決定類型的重點審查事項

《指導意見》對照《條例》有關處理決定類型的規定，逐一梳理明確了重點審查事項。例如，行政機關逾期未處理的，重點審查被申請人是否具有執行政府信息公開條例的法定職責、被申請人是否收到申請等五個方面的事項。再如，行政機關答復不予公開的，重點審查是否屬于國家秘密、是否屬于行政查詢事項等八個方面的事項。又如，行政機關答復無法提供的，重點審查行政機關是否掌握、是否補正后申請內容仍不明確等三個方面的事項。需要注意的是，行政機關“不掌握”，涵蓋了《條例》第三十六條第四項和第五項規定的兩種情形。在這一規定中，使用“不掌握”表述，取代一度廣泛使用、引發許多問題的“政府信息不存在”表述。還如，行政機關答復不予處理的，重點審查是否屬于要求提供公開出版物、無正當理由大量反復申請等五個方面的事項。

對這部分內容，需要重點把握兩點。一是《指導意見》對各種處理決定類型規定的重點審查事項，實際上就是各種處理決定類型的合法性要件，換言之，各種處理決定類型，如果不滿足相應的合法性要件，則可能構成違法。《指導意見》第十二條第四項的規定，體現的就是這個深層邏輯。二是澄清了有關“答復無法提供”“答復不予處理”與“逾期未予處理”的模糊認識，這是完全不同的處理決定類型，實踐中不少觀點將其混為一談。“答復無法提供”“答復不予處理”的決定必須書面作出，其合法性要件與“逾期未予處理”等完全不同。

（三）規范政府信息公開案件處理方式

《指導意見》對照行政復議法及其實施條例有關規定，確立了維持、駁回、責令重新答復、變更、撤銷（部分撤銷）、責令公開、確認程序違法、確認行為違法八種處理方式，并明確了每一種處理方式的適用情形。

對這部分內容，需要重點把握三點。一是政府信息公開案件審理機關，原則上只能在這八種處理方式之內作出處理，不能再作出“造法式”的獨創決定類型。二是明確了“責令公開”的處理類型，這實際上是對行政復議機關的一種明確授權，在特定條件下，行政復議機關可以直接責令行政機關公開政府信息，不必再“責令重新答復”。三是明確了“責令重新答復”的內涵，取代實踐中曾經廣泛使用的“責令履行職責”這種模糊不清的表述，限縮這方面的亂作為空間。

（四）加強政府信息公開案件審理監督

《指導意見》從兩個方面加強政府信息公開案件審理監督。一是行政復議機關對行政機關的監督，目的在于充分發揮行政復議制度優勢，加大監督力度，強化責任追究，不斷增強行政機關工作人員的法治意識、公開意識、服務意識，更好保障人民群眾合法權益。二是上級行政復議機關對下級行政復議機關的監督，推動各級行政復議機關準確理解適用《條例》，特別是準確、規范行使《指導意見》授予的“責令公開”這一重大權力。

對這部分內容，需要重點把握一點?！吨笇б庖姟返谑邨l有關“提出追究責任的意見建議”的規定，應當與《條例》第四十七條規定的法定處分建議權相銜接。具體操作方面，行政復議機關對負有責任的領導人員和直接責任人員，向政府信息公開工作主管部門提出追究責任的意見建議，政府信息公開工作主管部門依法向有權機關提出處理建議，由有權機關依法作出具體處理。

三、需要重點理解把握好的幾個問題

《指導意見》對政府信息公開案件審理實踐中的重大問題，基本都有所回應，有些回應較為直接，有些則相對間接一些，需要進一步加以提示說明。擇其要者，以下幾個問題需進一步理解把握好。

（一）關于被申請人主體資格問題

《指導意見》第六條規定，申請人認為被申請人逾期未處理其政府信息公開申請的，行政復議機關應當重點審查被申請人是否具有執行《條例》的法定職責。

《條例》義務主體的具體范圍，一直以來都不夠明晰。這個問題在其他很多國家同樣存在，且只有少數國家解決得比較好。例如，有的國家是通過逐一列舉的方式解決，在相關法律中用專門一章，列舉了五百多個適用主體，同時授權有關方面根據實際情況予以增減。另有國家是通過主管部門集中發布年度報告的方式解決，五百多個政府機關中，在主管部門網站上發布年度報告的一百多個機關為法定義務主體。新《條例》有限度地參考借鑒，由主管部門結合年度報告集中統一發布，確定具體的政府信息公開條例義務主體。

目前，各級政府信息公開工作主管部門都在門戶網站上建立起政府信息公開專欄，集中發布本級政府所屬部門和下級政府的政府信息公開工作年度報告。案件審理機關在按照《指導意見》第六條規定審查被申請人的義務主體資格問題時，可以將各級政府信息公開工作主管部門匯總的政府信息公開工作年度報告發布單位作為基本參照。

（二）關于決定駁回的具體事由

《指導意見》第十三條明確了決定駁回的四種具體事由：一是受理后發現被申請人沒有法定職責或者已經履行了政府信息公開職責。二是受理后發現屬于不予受理范圍的。三是申請人無正當理由逾期不補正或者逾期未按收費通知要求繳納信息處理費的。四是作為“兜底”條款的其他情況。

此前的案件審理實踐中，特別是司法判決中，決定駁回這一處理方式被濫用的問題較為突出，不少判決以“不屬于政府信息公開條例調整范圍”，甚至“不屬于政府信息公開申請”等不規范的事由作出駁回決定，損害了當事人的合法權益，歪曲了政府信息公開制度本意?！吨笇б庖姟穼Q定駁回的具體事由加以明確，是對實踐中較為普遍存在的不規范問題的積極回應。行政復議機關以這一條規定之外的其他事由作出駁回決定的，上級行政復議機關應當加強監督。

（三）關于行政機關決定不予公開的法定理由

從案件審理的角度進一步加強對行政機關不予公開行為的監督，是出臺《指導意見》的主要考慮之一。《指導意見》第八條，逐一列舉了行政機關決定不予公開的八個重點審查事項，這實際上也是行政機關決定不予公開的八個法定理由，或者說八個合法性要件。

這一條規定，與《條例》以及全國政府信息公開工作主管部門發布的有關法規解釋性文件，是內在銜接、相互對應的。準確執行這一條的關鍵在于，行政機關以這八個法定理由之外的其他理由決定不予公開的，案件審理機關應當決定撤銷或者部分撤銷，如果法律和事實依據充分，可以直接責令公開。這一條的核心要義在于，進一步明確禁止行政機關在法定理由之外拒絕公開政府信息。

（四）關于政府信息不存在的審查重點

政府信息不存在的具體情形非常復雜。有些是本機關沒有其他機關也沒有，有些是本機關沒有但其他機關可能有，有些是目前沒有但很快會制作形成，有些是目前沒有但可以另行制作形成，有些是應當有但事實上沒有，等等。在一些國家，行政機關可以依法謊稱政府信息不存在，問題則更為復雜。

對于政府信息不存在的案件審查，實踐中一度聚焦于所謂檢索義務的履行。這是一種過于簡單化的理解和處理。行政機關的檢索義務，是信息公開法的歷史“遺跡”之一，主要存在于紙質信息為主的時代。隨著信息技術的發展，政府信息已經從紙質載體逐步走向數據載體，檢索信息的方式和效率已發生根本性變化，檢索義務不再是一個重要問題，是否履行檢索義務也變得難以衡量，政府信息不存在作為一種事實，更加難以通過是否履行檢索義務得到證明。目前，世界各國信息公開法在政府信息不存在方面趨于一致性的新做法是，擯棄檢索義務及相關概念，加大主管部門對政府信息是否存在問題的監督約束責任。這也是《條例》的基本政策取向。

《指導意見》嚴格對照《條例》立法精神，沒有將是否履行檢索義務作為重點審查事項。行政機關不需要履行特別的程序來證明自身已經履行了檢索義務，案件審理機關也不應要求行政機關提供過多的證明。行政機關如果怠于檢索甚至故意說謊，按照《指導意見》第十七條的規定，追究責任人的個人責任。這是更為嚴格、更加有效的解決政府信息不存在問題的制度安排。

（五）關于征求第三方意見的審查重點

按照《條例》有關規定，征求第三方意見程序不是強制性必經程序。是否啟動征求第三方意見程序，屬于行政機關自由裁量事項；第三方是否同意公開，屬于行政機關作出最終決定的衡量因素之一，而非決定性因素。如果因裁量把握不當，相關政府信息的公開侵犯第三方合法權益的，行政機關應當承擔相應法律責任。

《指導意見》將相關案件的審查重點放在“是否屬于公開后可能會對第三方合法權益造成損害”的實質性審查上，而沒有放在“是否征求第三方意見”的程序性審查方面，體現的就是《條例》這一立法精神。

（六）關于內部信息和過程性信息的審查重點

內部信息、過程性信息作為法律概念，其內涵和外延存在高度的不確定性，難以準確把握。圍繞這兩個概念產生的大量行政爭議，以及相關案件裁判過程中出現的種種分歧，使各方對這一點均深有體會，或者說深受其害。新《條例》基于立法策略的考慮，在繼續使用這兩個概念的同時，以列舉的方式把這兩個概念的內涵和外延進行了限定。內部信息僅限于人事管理、后勤管理和內部工作流程三類，過程性信息僅限于討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告四類，不能擴大適用。

《指導意見》重申了《條例》的這一立法精神。行政機關對于超出人事管理、后勤管理和內部工作流程范疇的信息，以內部信息為由拒絕公開的，或者超出討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告范疇的信息，以過程性信息為由拒絕公開的，都屬于對豁免條款的不當擴大適用，將面臨被撤銷、確認違法乃至責令公開的法律后果。

（七）關于行政機關的答復方式問題

按照行政程序法的一般要求，行政機關的具體行政行為，原則上應當以書面的方式作出。據此，對于政府信息公開申請，行政機關原則上必須書面答復。但是，《條例》及其相關配套制度規定了三種例外情形：一是行政機關依據《條例》第三十六條第二項的規定，以實際提供政府信息的事實行為代替書面決定。這種情況下，行政機關應當做好證據固定工作：當面提供的，要讓申請人簽收；郵政寄送的，要留存好寄送憑證；網絡發送或者通過其他方式提供的，也要采取適當形式固定相應證據。所固定證據要與申請書等一并存檔。二是行政機關依據《條例》第三十條的規定，對于申請人無正當理由逾期不補正的，不再處理該政府信息公開申請。三是行政機關依據《政府信息公開信息處理費管理辦法》第六條的規定，對于申請人逾期未按收費通知要求繳納信息處理費的，不再處理該政府信息公開申請。

除法定的三種例外情形外，行政機關對于政府信息公開申請，必須以書面形式作出答復。特別是決定不予處理的，也應當以書面方式作出答復。如果行政機關未對政府信息公開申請作出答復，即便該政府信息公開申請屬于不予公開、無法提供或者不予處理的情形，也構成程序違法，應當予以糾正。