海事違法行為中涉嫌危險作業罪的甄別

許巖松

一、前言

2021年2月，國務院安全生產委員會印發了《關于加強水上運輸和漁業船舶安全風險防控工作的意見》（安委[2021]5號），要求海事管理機構嚴格執行《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《修正案》），完善行刑銜接工作機制，對肇事逃逸和關閉、破壞直接關系安全生產的監控、報警、防護、救生設備、設施的違法行為，及時移送公安及司法部門依法處理。該條意見涉及的罪名之一為危險作業罪。時至今日，尚無海事管理機構依據《修正案》成功開展涉嫌危險作業罪案件移送的報道。

今年年初，國務院督導檢查組在暗訪水上交通安全情況時，發現海事管理機構落實該條意見的工作存在問題，要求推進整改。海事執法人員則對落實該條意見存在諸多疑問：船舶關閉AIS，是否屬于《修正案》中直接關系安全生產的監控設備？若屬于，是否只要船舶關閉AIS就按《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》進行移送？若不屬于，是否有其他海事違法行為涉嫌構成危險作業罪？由于危險作業罪為新設罪名，多數海事執法人員對什么是危險作業罪，哪些海事違法行為涉嫌構成危險作業罪并不清楚，存在一定的履職風險，同時也不利于充分運用刑法資源來打擊危險的海事違法行為、確保水上交通安全。本文通過對危險作業罪的構成進行剖析，梳理涉嫌危險作業罪的海事違法行為，以供海事執法人員參考。

二、危險作業罪的構成及其認定

《修正案》第 4 條規定：“在生產、作業中違反有關安全管理的規定，有下列情形之一，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）關閉、破壞直接關系生產安全的監控、報警、防護、救生設備、設施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關數據、信息的；（二）因存在重大事故隱患被依法責令停產停業、停止施工、停止使用有關設備、設施、場所或者立即采取排除危險的整改措施，而拒不執行的；（三）涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動的。”最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（七）》為該條規定新設的罪名為危險作 業罪。

《修正案》將危險作業罪作為刑法第134條之一，與重大責任事故罪在同一條款，可以將其理解為重大責任事故罪的前置化刑事處罰，目的在于預防安全事故類犯罪的發生[1]。在《修正案》出臺前，上述違法行為僅為重大責任事故罪的加重情節。由于重大責任事故罪以發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果為必要條件，沒有實害后果的行為不構成重大責任事故罪，相應也不對這些行為予以刑事處罰，因此難以發揮刑法的威懾作用。為進一步加大對危害生產安全犯罪的懲治力度，2016年《中共中央國務院關于推進安全生產領域改革發展的意見》明確提出，“研究修改刑法有關條款，將生產經營過程中極易導致重大生產安全事故的違法行為列入刑法調整范圍”。《修正案》正是在這一背景下出臺，將具有導致嚴重后果發生、具備現實危險的三項安全生產嚴重違法情形納入刑法調整范疇，并于 2021年3月1日起施行，以遏制重特大事故的發生。

危險作業罪將原本屬于行政處罰的事項由刑法調整，擴大了刑法打擊的范圍。但刑法的謙抑性導致了必然會設置條件限制入罪，適度扣減不必要的犯罪認定。這主要從嚴格把握刑法的構成要件以及認定條件來實現。

危險作業罪的核心構成要件[2]主要有兩方面：一方面，必須實施法律明確規定的危險作業行為；另一方面，危險作業行為必須具有發生重大事故的現實危險。

在危險作業罪的認定方面，存在以下條件[3]：一是時間條件限定于在生產、作業中，非生產、作業中即使客觀上實施的行為存在著危險狀態，也不能構成該罪。二是危險作業罪的犯罪主體、違反安全管理規定、重大傷亡事故或者其他嚴重后果的認定，可以直接適用兩高《關于辦理危害生產安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》關于重大責任事故罪的有關解釋。三是對“現實危險”的把握。實踐中評判“現實危險”必須結合危險作業區域是否緊鄰人員密集區、群眾生活區，是否處于其他容易引起災害發生的客觀環境等因素，依據行為時的具體情況進行實質判斷[4]。黃京平教授[2]認為對于“現實危險”一詞，在刑法學理和司法適用上有著特別的含義: 首先，現實危險不是引起一般事故的危險，須是發生重大事故的危險；其次，與一般意義的危害公共安全的具體危險不同，現實危險須有“千鈞一發”的屬性。也即，重大事故隱患只有具有引發重大事故的現實緊迫性，才能將對危險作業行為作為入罪判斷。

三、危險作業罪相關案例及啟示

由于海事管理機構尚無成功移送涉嫌危險作業罪的案例，本文收集了其他行業已經宣判的案例，對應危險作業罪的三種表現形式進行剖析，以進一步理解構成危險作業罪需具備的條件。

（一）關閉、破壞監控、報警設備案例

2021年伏季休漁期間，為加強對漁船生產安全的監管，遼寧東港市漁業行政主管部門為轄區內中型及以上漁船安裝了北斗終端設備。該設備具有惡劣天氣預警、導航、一鍵報警、船舶沉沒自動報警等功能。被告人于某等船主為逃避漁業行政主管部門的監管，實現到相關海域捕撈更多漁獲物的目的，指使其經營的漁船船長在大風等惡劣天氣下，拆卸北斗終端設備并多次到相關海域實施捕撈作業。東港市人民法院認為，被告人于某等船主及船長14人在生產、作業中違反有關安全管理的規定，破壞直接關系生產安全的具有監控、報警、防護功能的船載北斗終端設備，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險，均已構成危險作業罪。

本案例中，北斗終端設備具有惡劣天氣預警、導航、一鍵報警、船舶沉沒自動報警等功能，在船舶處于遇險狀態下可以實現人命救助，因而屬于危險作業罪中的報警設備。但若在天氣良好的情況下關閉、破壞北斗終端設備并不會導致緊迫危險，因而很難認定危險作業罪。本案中漁船在惡劣天氣下出海，且拆卸用于人命救助的報警設備，則使事故隱患有了現實緊迫性，因而構成危險作業罪。

（二）拒不消除重大安全隱患案例

2021年1月28日，湖州市南潯區應急管理局組織開展安全生產聯合檢查時，發現某建材公司戊烷儲存場所及氣化間存在多處安全隱患，其中戊烷儲存場所未按要求設置可燃氣體監測報警裝置，屬于重大事故隱患。執法人員立即依法下達了《現場處置措施決定書》，責令該企業立即停止使用戊烷儲罐及相關設備，并采取排除危險的整改措施。

3月2日，該公司負責人余某未作任何整改，擅自恢復使用原有的戊烷儲罐及相關設備。3月17日，執法人員再次進行檢查時發現該公司未進行任何整改且仍在使用戊烷儲罐及相關設備，儲罐內存有戊烷26 t，存在重大事故隱患，具有發生泄漏、爆炸引發重大傷亡事故的現實危險，已涉嫌危險作業罪。湖州市南潯區應急管理局將該案移送公安機關依法處理。5月8日，湖州市南潯區人民法院以危險作業罪判處余某有期徒刑8個月，緩刑1年。

本案中，危險作業罪的認定要具備以下條件：一是生產場所存在重大事故隱患。根據《安全生產法》第118條，重大事故隱患判定標準由國務院應急管理部門和其他負有安全生產監督管理職責的部門根據各自的職責分工制定。原國家安全監管總局于2017年陸續發布了金屬非金屬礦山、化工和危險化學品、煙花爆竹、工貿行業等行業領域的重大事故隱患判定標準[5]。二是拒不整改且具有引發重大傷亡事故的現實危險。若余某雖未整改，但已關停設備且不具有引發事故的危險，則不構成危險作業罪。本案中余某既未整改，又繼續使用有重大安全隱患的設備，具有現實危險，因此構成危險作業罪。

（三）無證違規生產經營案例

2021年3月初，張某在未取得危險化學品經營許可證、成品油零售經營資質等相關證照的情況下，未經安全條件審查，私自購買簡易儲油箱、加油機等設備，利用二手廂式貨車停放在駕校內作掩護，未采取可靠安全措施和未經安全驗收，即在武漢江岸區某駕校內設立固定加油點經營車用汽油。被查獲時車廂油罐內剩余汽油285 L。經鑒定，張某私自經營的汽油為95號車用汽油，屬危險化學品，且該加油點存在極大的安全隱患，具有造成加油點周邊人員重大傷亡和財產嚴重損失的現實危險。最終，法院以危險作業罪判處張某拘役5個月。

本案中，證明違法行為有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險，是認定危險作業罪的關鍵。若該加油站設在無人到達的場所，即便發生爆炸也不會造成重大傷亡事故或嚴重后果，則不構成危險作業罪。若該加油站尚在準備中，儲油箱中尚無汽油，則并無緊迫的危險，也不構成危險作業罪。本案中該加油站未經許可，設置在有群眾活動的區域，對群眾生命財產造成威脅，且該加油站在經營中，存在緊迫的危險，因此構成危險作業罪。為證明該加油站存在有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險，應急管理局聘請第三方機構，對該起案件的傷亡半徑、財產受損半徑進行了科學的測算，出具了2份專業風險評估分析報告。報告指出，在非法加油點發生最嚴重事故后果的情況下，其死亡半徑達50 m、重傷半徑達61 m、輕傷半徑達89.5 m、財產損失半徑達31.2 m，已覆蓋了駕校整體練車場地、附近的廢品收購站等場所，將對周邊廣大人民群眾的生命和財產造成巨大損失[6]。

四、關閉A IS是否涉嫌構成危險作業罪的辨析

從關閉、破壞監控、報警設備案例可以看出，要認定關閉AIS是否涉嫌構成危險作業罪，可以從兩方面辨別。

首先要認定AIS是否屬于危險作業罪規定的直接關系生產安全的監控、報警、防護、救生設備、設施。根據馬廣文編著的《交通大辭典》中的定義，AIS，即船舶自動識別系統，是指一種應用于船和岸、船和船之間的海事安全與通信的助航設備，能自動交換船位、航速、航向、船名、符號等主要信息。它可與雷達、ARPA、ECDIS、VTS等終端設備和INTERNET實現連接，構成水上交管和監視網絡，是不用雷達探測也能獲得交通信息的有效手段，可以有效減少船舶碰撞事故。目前，AIS已經與相關設備相連構成了水上交管和監視網絡，具備監控功能。船舶開啟AIS可以被他船識別，以便于他船采取避碰行動，減少事故發生，因此AIS也可以被認定為防護設備。岸基、船舶可以通過AIS發送安全信息，因此，還可以將AIS認定為報警設備。這些功能和水上交通安全直接相關，屬于危險作業罪規定的監控、報警、防護設備。

其次，要考慮關閉AIS系統能否造成船舶發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險。隨著運輸船舶的大型化、現代化，其抵抗惡劣天氣的能力普遍較漁船強，因此，本文認為不能將漁船關閉、破壞北斗終端設備的案例簡單地套用在運輸船舶中，認為運輸船舶只要在惡劣天氣下關閉AIS就構成危險作業罪。那么，哪些情況下，運輸船舶關閉AIS會造成發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險呢？本文認為有以下幾種情況：

一是有抗風等級限制的船舶，如客船，若在超過抗風等級的天氣下航行，本身就存在發生重大傷亡事故的現實危險，若關閉AIS航行以躲避監控，則責任人構成危險作業罪。

二是一些船舶雖然船檢證書上沒有抗風等級限制，但存在航區限制，實質是隱含了抗風等級限制的。如內河A級船舶，在內河A級航區航行時風力不得超過6級，若超6級風責任人關閉AIS即構成危險作業罪。若內河船舶超航區在海區航行，在惡劣天氣下關閉AIS，則更加危險，責任人應構成危險作業罪。

三是船舶若處于不適航狀態，且一旦航行即存在沉船、碰撞、爆炸等重大傷亡事故的現實危險，該船不開AIS航行以逃避監管，則責任人可構成危險作業罪。

四是一些船舶本身具有危險性，一旦發生碰撞事故則很可能會造成人員重大傷亡，如載運危險品的船舶，若在交通密集的水域故意不開AIS航行，難于被他船識別以及VTS發現，其防護功能失效，讓他船誤判而造成險情或事故，則責任人可構成危險作業罪。

五是在安裝了AIS防碰撞提醒功能的橋區水域，船舶若關閉AIS，則相當于關閉了報警功能，若造成可能嚴重破壞橋梁的險情或事故，且該橋橋面當時有人、車通過，存在重大傷亡事故的現實危險，則責任人可構成危險作業罪。

五、其他海事違法行為涉嫌危險作業罪的甄別

（一）其他關閉、破壞監控、報警、救生設備的違法行為

責任人故意關閉船舶相關報警裝置，如火災報警裝置、貨艙進水報警裝置等，或故意破壞船舶救生、防護設施、設備，船舶因此發生重大險情，存在有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險，經海事管理機構組織救助等外部因素的介入才未造成嚴重后果的，責任人可構成危險作業罪。

（二）拒不消除重大安全隱患的違法行為

目前，交通運輸部發布了《水上客運重大事故隱患判定指南（暫行）》，其他相關部門發布了金屬非金屬礦山、化工和危險化學品、煙花爆竹、工貿行業等行業領域的重大事故隱患判定標準。

海事管理機構在執法檢查時發現航運公司、船舶存在的安全隱患符合上述判定標準的，在依法責令停產停業、停止施工、停止使用有關設備、設施、場所或者要求立即采取排除危險的整改措施后，責任人拒不執行且存在有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的，可構成危險作業罪。

具體而言，有以下兩類情況：一是海事管理機構發現水上客運經營人存在《水上客運重大事故隱患判定指南（暫行）》第四條規定的，如客船安全技術狀況、重要設備存在嚴重缺陷等六個方面隱患，在責令停航后，拒不改正繼續營運、航行，造成事故險情的，責任人可構成危險作業罪。二是海事管理機構在檢查危險品船時發現船舶結構、設備或在作業時有符合危險化學品的重大事故隱患判定標準而責令停航、停止作業或整改，責任人拒不整改且存在發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險，或發生事故險情的，責任人可構成危險作業罪。

（三）未經許可從事危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動行為

目前，與運輸船舶和危險品生產作業相關的海事行政許可有載運危險貨物進出港口許可，可在港口水域外從事內河危險貨物過駁作業。若運輸船舶不具備許可條件，如船況較差、船員未有相應資質等，未經許可從事上述活動，存在發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的，或發生事故險情的，則責任人可構成危險作業罪。對于謊報、瞞報從事危險品水上運輸的違法行為，或在水上運輸普通貨物中夾帶危險貨物，經評估發生事故的風險高，或已經發生了事故或險情的，則可將其視為未經許可載運危險貨物，責任人可構成危險作業罪。

六、結束語

危險作業罪的設置是我國安全生產制度的一項重大改革，體現了懲治危害生產安全犯罪的功能轉向，糾正了以往規制危害生產安全犯罪的刑事立法偏重事后懲處而忽視其預防功能的弊端。其目的是將生產經營過程中極易導致重大生產安全事故的違法行為列入刑法調整范圍，以發揮刑法的威懾力，預防重特大事故的發生。作為安全生產工作的一個分支，水上交通安全工作同樣需要由刑法發揮其預防功能。近年來我國水上交通重大事故仍時有發生，如2019年10月6日，載砂海船“東泓”輪在臺灣淺灘附近水域沉沒，11名船員全部失蹤。2020年9月29日，載砂海船“億瑞3268”輪在陽江沿海水域沉沒，造成3人死亡、8人失蹤。經調查，兩船事故航次均未開AIS，“億瑞3268”輪還存在未取得包括國籍證書在內的相關船舶證書、事故航次超載、船員無一人持有適任證書等嚴重違法行為。調查結束后，海事管理機構將“億瑞3268”輪船東以涉嫌重大責任事故罪移送司法機關。事后刑事的處罰并未取到預期的威懾效果，內河船出海運輸、低標準海船載運海砂等重大安全隱患依然存在，安全形勢不容樂觀。假如危險作業罪的規定早些實施，假如海事管理機構能在“億瑞3268”輪前幾個航次發現其違法行為，以涉嫌危險作業罪將相關責任人員移送至司法機關，必能防止該事故的發生，挽救11個鮮活的生命；也必將對不適航、不開AIS的船舶起到威懾作用。但逝者已逝，生活中并不存在“假如”，只有無限遺憾。為了不再留有遺憾，海事管理機構應加強對危險作業罪的研究，充分利用刑法關于危險作業罪的制度資源，識別涉嫌危險作業罪的海事違法行為，正確運用刑法打擊極易導致重大水上交通事故的違法行為，促進水上交通安全。