論事后不可罰行為的法律性質及其應用
——以交通肇事“頂包”情況的處理為切入點

朱安迪 曲 晟

(大連海事大學 遼寧 大連 116033)

一、問題的提出

通常，行為人實施某些犯罪行為(即前行為)達到既遂之后，又可能會實施一些依照一般社會經驗而伴隨的危害行為(即事后行為)，對事后行為，一般不會按照犯罪進行處理，此即所謂的不可罰的事后行為(又稱共罰的事后行為、與罰后行為)。[1]例如，對于盜竊后窩藏、毀壞贓物的行為僅按照盜竊罪論處，不再就后行為另行處罰。

在某些場合，比如，甲醉酒駕駛撞傷乙，甲慌忙之下強迫丙為自己頂替責任，即所謂“頂包”。按照前述不可罰的事后行為的理論，甲交通肇事后找人為自己頂替責任的行為屬于按照一般的社會經驗而伴隨的危害行為，不能按照犯罪進行處理，因此不能對甲強迫丙為自己頂包的行為作出處罰。由此帶來的問題是，若甲對丙的支配力使甲足以成立間接正犯，丙僅構成幫助犯，既然甲不會再為二人構成的頂替責任的共同犯罪承擔責任，按照共同犯罪的從屬性，對于為甲頂替責任的行為人丙，是否就成為“沒有正犯的共犯？”又如在前行為的追訴時效已到，但對后行為尚可以追究刑事責任時，又該怎樣追究本犯的刑事責任？在刑事責任能力影響對本犯前行為的刑事責任追究時，對后行為應該怎樣處理？因此，明確事后不可罰行為的法律性質，厘清事后行為在不同情況下的可罰性，對理論和實踐都具有重要意義。本文將以交通肇事案件中存在的“頂包”情況為切入點，論述事后行為在不同情況下的可罰性。

二、交通肇事案件中“頂包”情況處理的司法困境

最高人民法院在2000年頒布的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條中指明，“‘交通運輸肇事后逃逸’，是指行為人在發生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。”至于行為人交通肇事后由他人頂包的情況，該解釋并未作出說明。而在司法實踐中，不同地區的法院，常出現相同情況不同處理的現象。

例如，在廣西壯族自治區欽州市欽南區朱某、覃某、吳某等交通肇事罪一案①，被告人禤某酒后駕駛機動車，因而發生交通事故，致使一人死亡，禤某負全責。事故發生后被告人禤某先是打電話給120，然后打電話給被告人黎某，將其駕車撞人一事告知黎某，并請黎某幫忙找人頂包，后黎某找到被告人朱某找人頂包，朱某找到被告人吳某，再由吳某找到被告人覃某。覃某表示同意頂包后，被告人禤某和覃某在朱某的車上互換了衣服，被告人覃某搭乘被告人吳某的車，到交警大隊投案，覃某謊稱自己是上述事故的肇事者。廣西壯族自治區欽州市欽南區人民法院認為禤某酒后駕駛機動車，致一人死亡，負事故的全部責任，構成交通肇事罪；事故發生后逃逸，指使他人作偽證，干擾司法秩序，構成妨害作證罪，應數罪并罰。對于其他四個被告人，明知是犯罪的人而為其作假證證明，構成包庇罪。

在福建省福州市的聶某交通肇事案②，被告人聶某在無證駕駛的情況下，將行人林某撞傷在地，被告人負全責。聶某當即指使副駕駛座上的丁某為其頂包，向在場處置的交警部門說明丁某是該起交通事故的肇事司機。一審、二審法院皆認定“被告人聶某為逃避法律追究而指使他人冒名頂替、掩蓋真相，屬逃逸”，從而以交通肇事罪判處有期徒刑四年三個月；對丁某并未追究刑事責任。

上述兩個案件都屬于較為典型的交通肇事后找他人“頂包”的情況，案情相似，處理結果、處理對象卻出現了極大差別。顯然，不同法院對于交通肇事后指使他人頂包的行為與性質的不同認識直接造成了上述“同案不同判”現象。

三、事后不可罰行為的法律性質

事后不可罰行為通常涉及前后兩個行為，后行為的法律性質會對定罪量刑產生重要影響。事后行為屬于本罪之外的行為，至于為何本犯的事后行為不可罰，不同法系、不同學者對此看法也多有不同，其中最具代表性、對立性最為明顯的，當屬構成要件理論和競合理論，下面主要對這兩種理論進行介紹。

(一)構成要件理論

構成要件理論由臺灣地區刑法學黃榮堅教授提出。這一理論認為，如果前行為構成了符合該當性，是具有違法性和可罰性的犯罪，后行為就缺乏了可罰性，不符合犯罪的構成要件，即后行為根本不構成犯罪。

臺灣地區學者通常將事后不可罰行為稱為“不可罰之后行為”或者“與罰之后行為”。黃榮堅教授曾指出，“與罰的后行為，意指行為人為了保全、利用或處分其先前行為之不法所得，所為之后行為，如果并未擴大先行為所造成的法益侵害，則為先前之犯罪所吸收，而不再另行處罰。”[2]也就是說，立法的目的就是為了保護法益，若后行為侵犯的法益仍在前行為侵犯的法益范圍內，前行為既然已經成立了犯罪，就沒有必要再對后行為進行規制，即后行為自始不構成犯罪。

根據這種觀點，行為人在盜竊他人財物后占有、毀損財物的行為，若要認定為犯罪，后行為就必須觸犯到規定盜竊罪的法條沒有保護到的法益。然而，我們分析可知，行為人的盜竊行為、其后的占有和毀損行為，侵犯的都是受害人對財物完整的所有權權能，因此，行為人盜竊后對財物的占有、毀損行為就不能再構成侵占罪和故意毀壞財物罪。在法律性質的處理上，前后行為屬于實質的一罪。

(二)競合理論

競合理論認為，符合構成要件的事后行為仍然可以認定為犯罪，只是其可罰性被同樣構成犯罪的前行為所吸收，易言之，立法者已經一并考慮，所以按照法條單一的原理不另加處罰。前田雅英教授認為，不可罰的(共罰的)事后行為是數個行為該當了不同的構成要件的場合，成立包括的一罪。[3]

在這種理論內部，有學者認為事后不可罰行為是法條競合，應該按照法條競合的原理進行處理；[4]根據前段所述，另有學者認定前后行為屬于吸收關系，但無論是哪種觀點，都在一點上達成了共識，即立法者在制定法律之時就已經將其能夠預測到的、可能伴隨某些犯罪同時發生的行為寫進法條，因此即使該種行為構成了其他罪名，也不再另行處罰，即前后行為在性質上屬于實質的數罪、處斷的一罪。

(三)兩種理論的評析

前文所述，在處理常規的涉及事后不可罰行為的案件時，利用兩種理論都能夠得出不處罰事后行為的結論，只不過論證的路徑不同。但對于某些特殊情況，二者就可能表現出較大差異，從而給實務中部分案件的處理帶來影響。

1.構成要件理論之缺陷

多數觀點認為，構成要件理論，即認為事后行為自始不構成犯罪的做法，有以下幾個缺陷：首先，不能很好地解決事后行為的共犯問題。如，前文所述，若認為事后行為自始不構成犯罪，在某些場合。如，后行為人被強迫“頂包”、本犯構成間接正犯的情況，則對于幫助本犯進行事后行為的行為人就有可能會被認定為“沒有正犯的共犯”，與共同犯罪的從屬性相違背，進而失去處罰的依據；其次，在追訴時效問題方面，當前行為超過追訴時效，而后行為尚在追訴時效內時，因后行為不構成犯罪，不能根據后行為追究行為人的刑事責任，為處理犯罪行為留下漏洞；最后，針對行為人從事前行為時欠缺刑事責任能力，進行事后行為時具備了刑事責任能力的問題，同樣都不能以前后行為追究行為人的刑事責任，不利于有關犯罪行為的處理。

2. 競合理論之優勢

筆者認為，競合理論認為前后行為符合犯罪構成的，皆能單獨構成犯罪，只是所謂后行為的可罰性被前行為吸收，這在一定程度上能夠彌補前文提到的構成要件理論的缺陷。針對后行為的共犯問題，在滿足犯罪構成條件下，本犯仍然成立客觀違法階層上的后行為的正犯，只是在主觀責任階層不再另行追究，這樣一來，就不會出現“沒有正犯的共犯”的問題，可以順理成章地對后行為的幫助犯等行為人追究刑事責任。對于追訴時效和從事后行為時才具有刑事責任能力的問題，競合理論也同樣適用。既然無法以前行為追究行為人的刑事責任，可以對符合犯罪構成的事后行為單獨追究，這樣一來，既不會重復評價，也能夠有效地對犯罪行為予以懲戒。

四、競合理論下事后不可罰行為的司法應用

前文已述，按照構成要件理論的一般認識，對于后行為自始不構成犯罪，這種“一刀切”式的做法無疑帶來了很多問題，下文將結合具體案例，分析競合理論在司法中的應用。

(一)涉及刑事責任能力的問題處理

1.年齡影響刑事責任能力的情形

案例1：A在16歲生日當天盜竊他人手機，在次日將該手機毀壞。

案例2：A在16歲生日當天非法拘禁他人，次日滿16歲后仍然拒絕放人。

在我國刑法中，16歲以下的行為人無需對盜竊行為負刑事責任，即A在16歲生日當天盜竊他人手機的行為，雖然依照刑法不能對其予以懲罰，該行為仍然屬于階段性評價意義上的犯罪。“一切嚴重危害刑法所保護的社會秩序或者合法利益的行為，不管行為人是不是達到刑事責任年齡，是否具有刑事責任能力，都應當說是一種實質意義上的犯罪，只是由于罪犯不具備承擔刑事責任的能力而不受刑罰處罰而已。”[5]案例1中，A在次日損壞該手機的行為，作為盜竊的事后行為，與盜竊行為侵犯了相同的法益，在行為人具有完全刑事責任能力情況下，后行為的可罰性完全可以被前行為吸收。單獨評價該毀壞手機的行為，符合故意毀壞財物罪的構成要件，因此在盜竊行為無法被刑法評價的情況下，可以單獨以故意毀壞財物罪定罪處罰。

案例2中，A在16歲生日當天顯然不具有完全的刑事責任能力，即對于其生日當天非法拘禁他人的事實，刑法并不能予以評價。但我們知道，非法拘禁罪屬于典型的持續犯，只要非法狀態持續，法益就一直受到侵害。隨著法益侵害的持續，作為持續犯的實行行為依然在繼續，從而不可能出現與共罰的事后行為相對應的前行為，自然也就不能適用后行為的可罰性被前行為所吸收的競合理論進行處理。

2.精神狀況影響刑事責任能力的情形

案例3：B(間歇性精神病患者)在發病時盜竊他人手機，次日精神恢復正常后將該手機毀壞。

案例4：B(間歇性精神病患者)在發病時非法拘禁他人，次日精神恢復正常后仍然拒絕放人。

與未達刑事責任年齡而不具有完全刑事責任能力類似，精神狀況也是刑事責任能力的重要決定因素之一。針對案例3的情形，依據我國刑法規定，不能以盜竊罪追究行為人B的刑事責任，但是與上文所述情況類似，B的行為仍然符合違法階層的構成要件，也即“階段性的犯罪”，只是不能追究其刑事責任。對于精神正常時毀壞該手機的情形，對于原物的所有人來說，侵犯的法益沒有擴大，因此，本案例也可以仿照上述案例中A達到刑事責任年齡的行為處理，即以故意毀壞財物罪單獨定罪處罰。

同樣地，按照我國刑法第18條的規定，對B發病時非法拘禁他人的行為不能處罰，但是這種違法狀態一直持續到B精神恢復正常，而不屬于典型的有前行為在先的后行為，因此也不能使用競合理論來處理。

(二)涉及訴訟時效的問題處理

涉及訴訟時效帶來的事后行為的處理主要集中在前行為訴訟時效經過、后行為尚在訴訟時效中的情形。

案例5：C(具有完全刑事責任能力)盜竊他人財物，一直未被發現，訴訟時效經過后，C將盜得財物損毀。

根據我國刑法第87條的規定，不能再對C的盜竊行為進行追訴，即不能對其以盜竊罪定罪處罰，但是對于尚在追訴時效內的損毀財物的后行為，符合故意毀壞財物罪構成要件的，按照競合理論，完全可以該罪論處。

(三)涉及事后行為共犯的問題處理

1.事后行為與共同正犯

正犯是對基本構成要件所規定的實害結果或者危險結果的發生起到支配作用的行為人。[6]自己實施符合構成要件行為造成實害或危險結果的，是直接正犯；對他人起到支配作用而造成以上結果的，是間接正犯。在他人積極參與本犯從事后行為的情況下，對于后行為人的處理，一般不會存在障礙。例如，對于甲盜竊后毀壞財物的行為，乙積極參與，按照競合理論，對于甲盜竊后毀壞財物的行為，不能予以處罰，但甲與乙構成違法階層的共同正犯，因此，可以對乙單獨以故意毀壞財物罪處理。

2.事后行為與教唆犯

教唆犯是使他人產生犯意的行為人。對于涉及教唆犯的事后行為的問題，主要分為本犯教唆他人、他人教唆本犯以及本犯對他人足以形成支配力的場合。

(1)本犯教唆他人從事事后行為的情形

分析這種情形，首先要明確，我們不能期待一個已經有過犯罪行為的人不懼怕司法追究、不作虛假供述。因此，我國刑法對于犯罪人的虛假供述等行為并不會另行處罰。而按照競合理論的觀點，為了掩飾、隱瞞自己的前犯罪行為和犯罪所得，本犯作出虛假供述、窩藏贓物等行為屬于典型的不可罰的事后行為，雖滿足犯罪構成，但實際是立法者在制定前行為所構成犯罪時能夠預測到的、應當伴隨的行為，可罰性遂同樣被前行為所吸收。

以文首提到的兩個法院的不同裁判為例，甲構成交通肇事罪后，教唆乙為自己頂替責任，甲的行為符合包庇罪教唆犯的構成要件，乙則是包庇罪的正犯。甲的行為應是交通肇事罪能夠預測到的、應當伴隨的行為，雖符合刑法上包庇罪的客觀違法階層構成，卻具有責任階層的阻卻事由，因而不能予以處罰；對乙而言，其行為侵犯了交通肇事罪保護之外的法益，即正常的司法秩序，符合包庇罪的，應該處罰。

(2)他人教唆本犯從事事后行為的情形

例如，甲盜竊多人手機，乙聽說最近警方正在全力偵查盜竊案件，勸告甲將手機銷毀，以絕后患。甲聽從乙的建議，將手機全部毀壞。對于甲的行為，按照競合理論的觀點，沒有侵犯被害人所有權能之外新的法益，雖符合故意毀壞財物罪的構成要件，也不再定罪處罰，而是單以盜竊罪論處。就甲乙二人的共同犯罪來看，犯罪構成顯示，甲與乙在客觀違法階層上構成故意毀壞財物罪的共同犯罪，且甲為正犯，乙為教唆犯。若嚴格按照共犯從屬性，對甲不能處罰，對乙同樣不能處罰，否則就會造成“沒有正犯的共犯”這樣一個尷尬局面。但是按照競合理論處理，就可以發現，乙完全符合客觀違法階層和主觀責任階層的該當要件，并沒有任何阻卻事由，而甲也的確構成客觀階層上的正犯，這樣一來，對此種情形的處理就不會存在問題了。

(3)特殊情形：他人教唆本犯從事事后行為具有足夠支配力的情況

通常的教唆犯，使行為人產生犯意并實施符合構成要件的違法行為，但是當教唆犯對于行為人具有一定的支配力之后，行為人就有可能淪為教唆人犯罪的“工具”，此時教唆犯也升格為間接正犯。

例如，甲在交通肇事后，告訴下屬乙若不替自己頂替責任，就開除乙，乙沒有其他的經濟來源，只能被迫替甲頂包。或者，甲采取某種手段使得乙對其前行為產生了認識錯誤而替甲承擔責任。這兩種情況下，甲都是包庇罪的間接正犯，乙只構成包庇罪的幫助犯。對于甲的行為應認定為不可罰的事后行為而不予處罰，對于乙的行為也應當充分考慮其有無從事合法行為的期待可能性，作適當的類型化處理。

3.事后行為與幫助犯

甲盜竊多人手機，聽說最近警方正在全力偵查盜竊案件，甲打算將手機盡數銷毀，以絕后患，叫來乙一同幫忙損毀手機。對于甲的行為，有觀點認為，幫助犯要成立，需要幫助正犯犯罪，既然對甲的行為不再處罰，對乙的行為定罪似乎也失去了依據。若要對乙定罪，與前文提到的教唆犯的情形類似，同樣也會陷入“沒有正犯的共犯”的僵局。

筆者認為，按照競合理論，甲的行為同樣構成客觀違法階層上的故意毀壞財物罪，除非按照極端的共犯從屬性學說，否則對乙的行為以故意毀壞財物罪的幫助犯處理也是沒有障礙的。

結語

行為人實施前行為后，按照一般的社會經驗，往往會實施一定的伴隨行為。對于這種立法者在立法時就能預料到的伴隨行為，一般不予處罰，也就是所謂的事后不可罰行為。文首提到的兩個案情相似、判決不同的案例，反映了不同地方法院對于事后不可罰行為法律性質的不同認識。通過分析最具代表性的競合理論和構成要件理論可以發現，競合理論在解決涉及訴訟時效、刑事責任能力以及事后行為的共犯等方面都有一定的優勢，能在一定程度上彌補構成要件理論的缺陷。在刑法失去對前行為評價的機會后，可以充分利用符合犯罪構成要件的后行為，解決涉及訴訟時效和刑事責任能力的事后行為的問題；對于僅參與事后行為的行為人，雖然不能對本犯就事后行為追究刑事責任，但是仍可以按照一般的犯罪構成和僅參與后行為的行為人所處的犯罪角色(教唆犯、幫助犯、正犯等)進行處理。對于本犯構成后行為間接正犯的場合，還應該將期待可能性作為后行為人定罪的考慮因素。