三權分置中“土地承包權”立法構造

□文/原瑜卿

（河南財經政法大學 河南·鄭州）

［提要］ “土地承包權”和“土地經營權”的概念設置是為了改變先前農地兩權分置模式的弊端。土地承包權和土地承包經營權作為一對極易混淆的概念，兩者的主要區別在于土地承包權是一種單獨的成員權，是“農村集體經濟組織成員權”在土地分配上的一種獨立表現形式；而土地承包經營權是法律明文規定的用益物權，該權利雖然具備一定的成員權屬性，但主要的權利內容是對“集體產權”的農地進行占有、使用和收益。土地承包權的權利主體包括“農村集體經濟組織成員”和“農戶”，前者是權利的配置主體，后者是權利的具體實施主體。對于土地承包權的內容，本文認為主要包括承包請求權、對土地的間接占有、承包收益權和承包監管權等四項權益。在“三權分置”的制度改革中，土地承包權的設置承載一定的保障功能，它確保在土地經營權發生流轉之時，土地承包權人對承包地的“間接占有事實”。

引言

2014 年國務院頒布的《中共中央國務委員關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》中提出“要在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定土地承包權，放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”；2016 年黨中央通過的《關于完善農村土地所有權與承包經營權分置辦法的意見》中指出“實行所有權、承包權、經營權的‘三權分置’，放活土地經營權”；2019 年新修的《農村土地承包法》以“三權分置”為主導思想，新增了第二章第五節關于土地經營權的規定；2020 年表決通過的《中華人民共和國民法典》中第339～342條再次對《農村土地承包法》中有關土地經營權的權利內容做出了確認性規定，明確指出土地承包權主體在承包土地之后，可以依照法定方式向村民成員以外的第三人流轉土地經營權。

“三權分置”的概念自提出就得到了學術界的密切關注，學者們關于三權分置的討論重點在于：一是基于“物權法定”原則，“三權是否可以分置”；二是三權應當如何分置的問題。持第一種觀點的學者從“物權法定”的理論出發，認為土地承包權和土地經營權并非法律明文規定的物權種類，因此這兩種權利無法成為三權分置的獨立內容；第二種觀點則是關于土地承包經營權應當如何分解的問題，解決該問題，實際上就是要解決土地承包經營權與土地承包權之間的關系辨析問題，以及土地承包權和土地經營權權利種類定性。

一、土地承包權和土地承包經營權立法辨析

舊《農村土地承包法》第5 條規定了“農村集體經濟組織成員”享有土地承包資格，同時第3 條和第6 條中規定了“農村集體經濟組織內部成員”享有土地承包經營權，這都蘊含著土地承包資格和土地承包經營權都是以身份關系為基礎的、具有成員權屬性的權利。因此，學術界關于土地承包權和土地承包經營權關系的辨析從未停止。

在學術界，對于土地承包權和土地承包經營權的關系，比較有影響力的觀點是，土地承包經營權不包括土地承包權。土地承包經營權是一種法律明文規定的用益物權，該權利雖然體現出一定的成員權屬性，但特定的村民成員身份只是產生該權利的條件之一，其成員權屬性較弱。而土地承包權的獲得有且只有一個必要條件，即權利主體要具備農村集體經濟組織成員的內部身份，所以在權利屬性的分類上，學術界的多數觀點是將土地承包權歸為一種獨立類型的成員權。

在立法上，現行法律對土地承包經營權和土地承包權的劃分并未按照學理邏輯進行。2019 年新修的《農村土地承包法》第9 條首次對土地承包權做出了明確表述，單從該條文的內容來看，立法者的意蘊為土地承包經營權是一個完整的權利，土地承包權和土地經營權則是該權利的具體實現途徑。但是對比第5 條和第6 條，就會發現立法者在這兩對概念的辨析上沒有做到前后一致，從體系解釋的角度來看，立法者可能是將這兩對概念進行了混用和等同，或者是將土地承包權包含在了土地承包經營權的范圍之內。

二、土地承包權的性質

依照通俗理解，在三權分置改革之前的兩權分置模式中，土地承包經營權是從農地集體所有權中分離出來的，那么在三權分置的制度模式中，土地承包權和土地經營權理應是從土地承包經營權中分離出來的，即土地承包權和土地經營權都是土地承包權經營權的權利內容和實現途徑，不具備各自的獨立性，但這種僅僅依照日常經驗做出的解釋，并不具備學術參考性。

（一）對土地承包權性質的學理闡釋。學術界關于土地承包權的觀點展示，主要有以下三種：

1、土地承包權不是一種獨立的權力類型。土地承包權指的是村民基于農村集體經濟組織成員身份而生發的一種承包資格，具有強烈的成員權屬性。《物權法》第59 條第2 款詳細規定了成員權所包含的全部內容，而土地承包權的內容只涉及了其中的第一項和第三項，其余的權益內容土地承包權根本無法覆蓋，因此認為具有成員權屬性的土地承包權只是農村集體經濟組織成員權在分配土地上的一種分化。

2、土地承包權是一種廣義上的成員權。持此種觀點的學者認為，成員權是農村土地集體所有權的重要表現形式之一，將土地承包權認定為一種廣義上的成員權，一方面可以強化村民成員作為農村集體經濟組織一分子的身份認同感，夯實了農村土地集體所有權的群眾基礎；另一方面賦予土地承包權以獨立的權利形態可以拓寬農村成員內部集體利益的分配渠道，使村民成員享有的每一份土地利益都產生于法定基礎之上。

3、土地承包權是將經營權限排除在外的土地承包經營權的代稱。土地承包經營權是指村民成員承包農村土地之后占有、使用和從土地上獲得收益的權利，但在三權分置的模式下，經營土地的權益被讓渡出去，村民成員只能享有承包土地的權利，這種經營權益被讓渡出去的土地承包經營權簡稱為土地承包權。此種關于土地承包權性質的解釋僅僅停留在文義解釋的層面上，缺乏一定的說服力。

（二）對土地承包權性質的應有認識。上述三種關于土地承包權性質的學理分析，都在各自既定的框架內進行了論證，具有一定的合理性。但對于“土地承包權”來說，這一既有權利的概念已為法律所規定，因此對概念的分析應當從法條本身出發。

本文認為土地承包權是一種獨立的成員權。首先，土地承包權具有強烈的成員權屬性毋庸置疑。其次，《物權法》第59 條規定的是農村集體成員享有完整的成員權，其第一項權益是前提性和基礎性的，其余四項權益則構建在第一項權利的權益土壤之上，因此可以嘗試將第一項權益獨立出來成為一種單獨的成員權，謂之土地承包權。同時，獨立出來的土地承包權與其余四項權益并列，成為以農村土地集體所有權為基礎的農村集體經濟組織成員權的完滿組成狀態，也不曾破壞集體組織成員權的應有內容。最后，將土地承包權劃為一種獨立的成員權，可以使其承擔一定的保障功能。村民成員將土地經營權讓渡出去，村民于承包地的直接占有關系被切斷，但土地承包權保障了村民與土地之間合法的間接占有。

在立法上，2019 年新修的《農村土地承包法》第5 條和第6條是土地承包權的確權條款以及權利保障條款，盡管立法者在第6 條的權利保障條款中，沒有按照法律邏輯表述為“保護婦女所享有的土地承包權”，而是規定成了“保護婦女所享有的土地承包經營權”，但根據體系解釋，上述兩個法律條文相當于是土地承包權的確權條款。另外，在三權分置相關的立法文件中，多次出現“穩定土地承包權、放活土地經營權”的相關表述，若否定土地承包權的獨立地位，就無法解釋三權分置的立法設置和權力構造。

在司法實踐中，法院在審理一部分涉及“土地承包權”糾紛的案件時做出了指導性規定。如，“湖北省鄂州市中級人民法院（2015）鄂鄂州中民三終字第00022 號民事判決書”所涉及的農村土地承包合同糾紛案中，終審法院認為，《中華人民共和國農業法》第13 條第3 款明確規定了原承包人的優先承包權，根據該條款規定，楊建橋作為農地的原承包權人，依法應當享有對原承包地的優先承包權，斗山村第三村民小組因此侵犯了原承包人楊建橋的優先承包權。這一指導性案例的判決依據是從應然性的角度出發的，法院認為土地承包權在司法實踐中應該被認定為一項獨立的民事權利，可以作為侵權對象被依法保護。

三、土地承包權的主體

（一）現行法的相關規定。根據《農村土地承包法》第5 條的規定，“農村集體經濟組織成員”可以承包本村的農用土地，即村民單個的自然人是土地承包權的主體；同時，該法第16 條第1 款規定了家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶，其含義是“農戶”也可以作為土地承包權的主體，由此可見，現行法關于土地承包權主體的規定不一致。

對于土地承包權主體之“農村集體經濟組織成員”和“農戶”的合理性問題，理論界也存在分歧：（1）將村民個人規定為土地承包權的主體更為合理。首先，以單個自然人作為土地承包權的主體，主體身份單一、易于確定；其次，將土地承包權的權益分配給單個的村民成員，可以使其更直觀地感受到每位村集體成員享有的權益均等；最后，土地承包權具有一定的保障功能，只有將土地承包資格具體落實到每一位村民成員身上，使單個自然人的村民切實感受到自己所保有的對農地間接占有，才能充分發揮其保障功能。（2）將農戶規定為土地承包權的主體更具合理性，因為將農戶規定為土地承包權的主體具有堅實的制度基礎。中國農村現行的經濟制度為家庭聯產承包責任制，在這項制度中，農戶是基本的生產生活單位，如此的制度設置不僅鞏固了農村土地的集體產權，而且滿足了生產關系與生產力的發展要求，賦予了農村經濟強大的生命力。

（二）土地承包權主體的確定。本文認為，現行法規定的“農村集體經濟組織成員”和“農戶”兩種不同的土地承包權主體可以并存，單個村民成員成為權利主體并不排斥農戶享有土地承包資格。兩種權利主體的確定是基于不同的政策追求：（1）“農村集體經濟組織成員”是土地承包權的配置主體，立法賦予單個村民成員以土地承包權，首先是出于公平原則的考慮，將土地承包資格配置到個人身上，可以使每位村民直觀地感受到權利的均等分配；其次是有利于體現土地承包權的保障功能，即在土地經營權被轉讓出去之后，土地承包權的保留會確保村民成員對土地的間接占有。（2）“農戶”是土地承包權的實際行使主體，將農戶規定為土地承包權的主體是出于規模化和高效率的考慮。在農村集體組織當中，享有土地承包權的農戶是數個單個村民成員的有機組合，將土地承包權歸于農戶可以避免土地和權利的過度分化，有利于集中管理。

四、土地承包權的內容

土地承包權是本村成員基于村民身份而生發的一種承包土地的資格，那么將經營土地的“收益”權能轉讓出去之后，作為土地承包經營權前提條件的土地承包權應當包含如下內容：

（一）承包請求權。享有土地承包權的大前提是具備村民成員身份，但是身份的具備并非享有該權利的充要條件，要想具備承包土地的資格，村民還需要實施一種表意行為，即承包請求權。承包請求權是基于成員權而生發的一種資格，在村民成員不退出原農村集體經濟組織的情況下，這種資格始于出生終于死亡，是土地承包權重要的權利內容。

（二）對承包地的間接占有。土地承包權所蘊含的“占有”是一種合法的“間接占有”。三權分置改革不斷地強調要“穩定土地承包權”，土地經營權可以轉讓于村民以外的第三人，但是土地承包權必須保留，并且這種土地承包權是一種身份權，這種身份權在村民不退出原農村集體組織的情況下，保證了農民對土地的絕對占有，圓滿地發揮了土地承包權的保障功能。

（三）承包收益權。顧名思義，承包收益權的主要含義就是村民成員從承包地上獲得收益的權利。本文認為，廣義上的承包收益權應當包括土地承包經營權的內容，土地承包經營權的收益是基于村民對土地的直接占有而實現的；狹義的承包收益權指的是，村民將土地經營權轉讓出去之后，基于土地經營權轉讓合同而產生的收益，這是基于村民成員對承包地的間接占有而獲得的一種收益。

（四）承包監管權。承包監管權指的是當承包地的經營權流轉于第三人時，土地承包權人對土地經營權人享有的監管其按照法定用途和約定用途去經營承包地的權利，如果土地經營方違約了即要承擔相應的違約責任。土地承包權人享有承包監管權的法律依據在于，新《農村土地承包法》第18 條規定了農村土地承包權人應當履行的法定義務，如果承包權人違反了這些法定義務就要承擔相應的法律責任，包括民事責任、刑事責任和行政責任。那么，相對應的，法律也應當賦予承包人相應的監管權，在經營權人不合理使用土地時，及時對其進行監管。

結語

土地承包權的制度設置是三權分置改革穩定推進的基石，因為它是一種獨立的成員權，具有穩定農村集體經濟組織成員權的作用。關于土地承包權的主體，現行法律中出現了“農村集體經濟組織成員”和“農戶”兩種表述，本文認為這兩種不同的主體設置并非是立法的自相矛盾，而是基于不同的價值追求而做出的均衡考量。將“農村集體經濟組織成員”作為土地承包權的配置主體，是出于公平原則的考慮，將“農戶”作為土地承包權的具體實施主體，是基于對效率的追求。土地承包權的實現以具備村民成員身份為前提，以村民成員行使承包請求權為必要條件，村民在享有土地承包權之后，可以與本村之外的第三人簽訂土地經營權轉讓合同，將承包地的“直接占有”轉讓出去，只保留對承包地的“間接占有”。土地承包權人基于合法的土地經營權的轉讓合同，享有承包收益權和承包監管權，這是土地承包權的應有內容。我國現行立法關于土地承包權的制度設置還不盡完善，本文針對其中一些問題給予了觀點展示，但是觀點展示可以百家爭鳴，立法設置卻有且只有一個，如何對土地承包權乃至三權分置的制度設置做出規范化、全面化的規定，是今后立法亟待解決的問題。