將他人商標設置為搜索關鍵詞行為的正當性論證

□文/ 張效瑜

（浙江理工大學法政學院、史量才新聞與傳播學院 浙江·杭州）

一、問題的提出

將他人商標設置為搜索關鍵詞行為是指經營者通過購買搜索引擎服務提供商提供的競價排名服務，在系統后臺中設定他人商標作為搜索關鍵詞，從而網絡用戶在搜索這一商標關鍵詞時，經營者的網頁鏈接能夠出現在搜索結果的頁面中，并排在靠前或其他顯著位置。該行為可以為經營者帶來交易機會，但經營者與商標權人往往是競爭關系，經營者利用他人商標搶奪其交易機會，兩者之間的競爭糾紛也就隨之而產生。

2021年8月，國家市場監督管理總局發布《禁止網絡不正當競爭行為規定》（公開征求意見稿），在第七條第三款中規定將他人商標設置為搜索關鍵詞行為定性為混淆行為。此前，國家工商總局曾在2015年公布的《互聯網廣告監督管理暫行辦法（征求意見稿）》第十五條第五項中規定將使用他人商標、企業名稱作為付費搜索廣告的關鍵字行為定性為不正當競爭行為。但在2016年公布實施的正式稿中又將這一規定予以刪除。從這段變化可以看出，時隔幾年，同一行政執法主體在針對這同一行為的態度上出現一定程度的搖擺和不確定。

不僅是作為行政執法機關的國家市場監督管理總局出現了不確定，同樣作為司法機關的法院在案件的裁判上也出現了較大的分歧。本文就此展開具體分析。

二、法律依據選擇

（一）商標侵權行為之排除

1、不構成商標性使用。根據《商標法》第四十八條，判斷是否構成商標性使用，關鍵在于商標是否發揮識別商品服務來源的功能。筆者認為，關鍵詞廣告對商標的使用方式，并沒有發揮商標的識別來源功能，發揮的僅僅是一種交流功能。商標發揮的是從網絡用戶在搜索框中輸入搜索商標關鍵詞到呈現搜索結果頁面這一過程的交流功能。商標發揮識別功能的前提是商標可以被外部所感知，這樣才能在商標與商品之間建立起聯系。現實生活中往往是直接將商標應用在商品、包裝容器或者廣告中，是一種“外部性使用”，消費者可以直接清楚地感受到商標的存在，建立起商標與商品服務之間的聯系。而關鍵詞廣告中，對商標的使用由“線下”轉到“線上”，是一種“內部性使用”，商標發揮的僅是觸發作用，觸發搜索引擎后臺對商標進行加工運算從而呈現搜索結果，消費者無法感知這一過程。

2、不會造成消費者混淆誤認。通常在認定行為不構成商標性使用后，即可認定不構成商標侵權，但為了更好認識該行為，也對消費者混淆展開分析。關鍵詞廣告涉及的混淆主要是初始興趣混淆，對此需要進行兩個方面問題的厘清。第一個問題就是該行為本身是否會產生初始興趣混淆，筆者認為互聯網用戶要產生初始興趣混淆，需要基于以下認知：搜索結果只會出現與所輸入關鍵詞高度正相關信息，而不會出現其他信息，并且順序靠前的網頁鏈接相關度更高。然而現實情況下，互聯網用戶很難形成這種認知。因為搜索引擎服務已經成為互聯網用戶所獲得的一項基本服務，用戶對搜索結果呈現規則已經愈加地熟悉，清楚地知道付費搜索結果與自然搜索結果共同出現在搜索結果中是搜索引擎服務的行業慣例，并且網頁標題和描述會清楚地表明商品服務來源，加之會有提醒標識，如“廣告”“官網”字樣以及特殊背景顏色等，這就決定了互聯網用戶可以明確地知曉搜索結果呈現的網頁鏈接可能會是與所搜索關鍵詞無關的其他相關信息。因此，一般情況下，關鍵詞廣告難以產生初始興趣混淆。

第二個問題，即初始興趣混淆是否屬于商標侵權意義上的混淆。筆者認為，即使產生初始興趣混淆，依然不能將二者劃等號。雖然初始興趣混淆也帶混淆二字，但其本質上是一種商業引誘，其目的是吸引消費者點擊鏈接，而當消費者點擊鏈接后，則會知曉商品服務的來源，因此并不會產生真正的混淆。不能單單因為對商標利用由線下轉到線上，就盲目擴大商標權的保護范圍，隨意延伸混淆的概念。

（二）不正當競爭行為類型之選定

1、不屬于商業標識的仿冒混淆行為。《反不正當競爭法》在2017年修訂時，將其中的關于商標的仿冒混淆行為規定予以刪除，從而厘清《商標法》與《反不正當競爭法》在保護對象上的關系。前者主要是對注冊商標提供保護，同時給予馳名的未注冊商標以及有一定影響的商標反搶注保護。而后者中的仿冒混淆行為主要是對除注冊商標之外的其他商業標識的保護，比如字號、企業名稱等。因此，該行為不宜認定為《反不正當競爭法》第六條商業標識的仿冒混淆。

2、不屬于互聯網專條下的不正當競爭行為。為了應對網絡環境下的新型不正當競爭，《反不正當競爭法》在2017年新增了互聯網專條。關鍵詞廣告從效果上看，經營者確實利用了他人的商譽，吸引了消費者的注意力，搶走了商標權人的流量；從手段上看，該行為也確實使用了技術手段，利用競價排名服務，將自己的網頁鏈接呈現在搜索結果中。但筆者認為該行為并不屬于互聯網專條規制的任何一種流量劫持行為。互聯網專條下的流量劫持行為在結果上要達到妨礙、破壞網絡產品服務的程度，而該行為并不符合這一結果要件。商標權人的網頁鏈接可以正常出現在自然搜索部分，依舊可以通過正常的搜索途徑進行訪問。所以，該行為也不宜由互聯網專條來調整。

3、一般條款的適用。根據法理以及司法實踐，基本明確了一般條款適用條件：法律沒有對此種競爭行為做出特別規定，同時也不屬于《反不正當競爭法》第二章明確列舉的不正當競爭行為類型。通過上文的分析，關鍵詞廣告既不宜認定為商標侵權，也不符合《反不正當競爭法》第二章中仿冒混淆行為、互聯網專條下的不正當競爭行為。于是作為一般條款的《反不正當競爭法》第二條就有了適用的可能。

三、行為正當性分析

通過以上分析，確立了《反不正當競爭法》第二條一般條款作為調整的法律依據，接下來就需要判斷在該條款下該行為究竟是否正當。筆者認為，在運用一般條款來判斷行為正當性與否時，應當摒棄司法實踐中通常采用的具有高度模糊性的“公認的商業道德”“誠實信用”來進行判斷的做法。應當采用利益衡量的裁判路徑，對經營者利益、消費者利益和社會公共利益三方利益進行綜合衡量，實質性地判斷行為的正當性與否。

（一）對經營者利益的衡量

1、交易機會喪失的損害中性。關鍵詞廣告導致商標權人因為互聯網用戶選擇進入廣告主的網站，喪失了交易機會，遭受了利益損害。但是，這種交易機會喪失帶來的損害在市場競爭的視角下是中性的，不具備褒貶色彩。因為市場競爭說到底就是對“交易機會”的爭奪，天然帶有“損人利己”的特性，有競爭勢必導致一方利益的受損，兩者相伴相生，無法避免。也正因如此，才不能采用權利侵害式的認定方式來判斷行為的正當性，不能把交易機會上升到專有權利的高度進行保護，交易機會一旦受損，就認定行為的不正當性。所以，在對經營者利益衡量時，要注意交易機會喪失本身不足以認定行為的不正當性。

2、搜索結果頁面中商標權人網頁鏈接的正常出現。搜索結果頁面一般會將付費搜索結果與自然搜索結果相區分，在對經營者利益進行衡量時，要注意商標權人的網頁鏈接能否得以正常出現。如果在搜索結果頁面中，付費搜索結果的數量沒有適當的限制，造成了商標權人網頁鏈接淹沒在眾多鏈接中，那么對其造成的損害就明顯超過合理的限度。但根據目前搜索引擎搜索結果呈現規則來看，付費搜索結果都有一定數量限制，商標權人的網頁鏈接都可以正常出現在自然搜索結果中。甚至部分商標權人會主動購買自己的商標作為付費搜索關鍵詞，從而提高自己在搜索結果中的位置。

（二）對消費者利益的衡量

1、搜索成本未明顯改變。有觀點認為，關鍵詞廣告的存在會導致消費者在搜索結果中點擊多個網頁后才能找到商標權人的網站。雖然該行為不會造成消費者的實際混淆，但也造成了初始興趣混淆，也是一種混淆欺騙，消費者意欲搜索某一網站，卻進入了他人的網站，大大浪費了時間和精力，增加了搜索的負擔。而筆者認為，在網絡環境下，消費者進入一個網站后，通過簡單瀏覽即可發現網站內容與意欲搜索的網站無關，便會很快地選擇退出，所以這種時間和精力的消耗基本可以忽略不計。而且如前文所述，事實上消費者連初始興趣混淆都很難產生，更談不上搜索成本的增加。

2、交易選擇機會增多。關鍵詞廣告的存在給予消費者更多的替代性選擇，使其擁有更多的選擇機會。尤其是基于互聯網鎖定效應，消費者對某些率先進入市場的產品服務往往形成高度的依賴和黏性，往往只知道這些產品服務而缺乏對一些其他產品的了解，關鍵詞廣告就提供給消費者了解其他產品服務的渠道，拓寬了消費者的選擇空間。

（三）對社會公共利益的衡量。對社會公共利益的保護主要體現在是否有利于整個市場繁榮和促進社會福利。互聯網雖然充斥著海量的信息資源，但信息的流通效率是低下的。消費者可以輕松獲取意欲搜索的某一產品信息，但這是基于已經知道商標等基本信息的前提下才得以順利進行的。然而，對于一些品牌而言，消費者壓根就不知道它們的存在和名稱，也就無法進行主動搜索。因此，需要將消費者主動搜索和經營者主動推廣相結合，關鍵詞廣告就是主動推廣的重要形式之一。相較于其他廣告推廣模式，關鍵詞廣告可以借助出現在消費者搜索與其相關產品的搜索結果頁面中，達到更加精準匹配所需消費者的效果，極大促進了信息資源流通效率和市場競爭活力。另外，競爭者共同出現在同一搜索結果頁面中，對競爭要求會更高，可以推動競爭者提供更優質的產品服務。

（四）比例原則下對利益的綜合衡量。對經營者利益、消費者利益和社會公共利益分別進行衡量后，需要對三者利益進行綜合的衡量。對利益綜合衡量，可采用利益位階，對三者利益按照位階的高低進行比較；然而這三者利益并不像人身利益優于財產利益有明確的價值位階高低之分，因此可采用比例原則。

比例原則由三個子原則構成：適當性原則、必要性原則和狹義比例原則。首先，從適當性原則考察，廣告主采取的手段是購買付費搜索服務，將他人商標設置為搜索關鍵詞，目的是增加自己網頁鏈接的曝光度和流量，從而獲得交易機會，并向潛在的消費群體精準投放廣告，提供商品服務替代性選擇。該手段的實施能夠促成目的的達成，關鍵詞廣告提供了有效手段幫助挖掘潛力客戶，因此符合適當性原則的要求。其次，從必要性原則考察，是否存在其他手段對利益造成的損害更小。除了隱性使用關鍵詞外，還可以選擇顯性使用關鍵詞的方式，在網頁標題、描述中也添加使用他人的商標。兩種手段相比較，僅設置關鍵詞的隱性使用行為顯然造成的損害更小。因為對商標權人來說顯性使用行為對商標的利用更加充分明顯，對消費者來說也更容易產生混淆，因此符合必要性原則。最后，從狹義比例性原則考察，關鍵詞廣告雖然會對商標權人造成一定損害，但沒有達到妨礙其正常經營的程度，其網頁鏈接依然可以在搜索結果中正常地出現。在不正當競爭行為的認定中，對競爭損害的考量以競爭者的生存不受威脅為底線。該行為同時給予消費者更多的交易選擇，提高了市場競爭效率，促進了消費者利益和社會公共利益。所以，該行為符合狹義比例性原則。

綜上，將他人商標設置為搜索關鍵詞行為并不構成商標侵權，也不構成不正當競爭行為，更宜認定為是自由競爭行為。在《商標法》的視野下，該行為既不屬于商標性使用，也不會造成消費者混淆誤認，因而不宜認定構成商標侵權。在《反不正當競爭法》視野下，該行為不屬于已類型化規定的仿冒混淆行為以及互聯網專條下的新型不正當競爭行為，因此作為一般條款的《反不正當競爭法》第二條就應該作為調整該行為的法律依據。

在具體運用一般條款判斷將他人商標設置為搜索關鍵詞行為是否正當時，基于市場競爭的損害中性和自由的市場競爭觀，應該摒棄司法實踐常常采取的從“交易機會受損”和“搭便車”兩個角度得出行為不正當性的認定方式。應當采取利益衡量的方式，具體分析該行為涉及的經營者利益、消費者利益以及社會公共利益，同時運用比例原則進行綜合衡量。通過利益衡量后發現，將他人商標設置為搜索關鍵詞行為對商標權人利益造成的損害沒有超過明顯必要限度，同時有利于消費者利益和社會公共利益，因而應當認定該行為的正當性。