我國傳統村落保護的立法研究*

周小蕓

（中國法學會《中國法律年鑒》社，北京 100081）

0 引言

2021年2月14日，“中國最后的原始部落”——云南省臨滄市翁丁村老寨遭遇火災，損失慘重。“中國古村落保護第一人”馮驥才先生認為，翁丁村的損失不亞于巴黎圣母院那場火，就算重建，也無法真正恢復原先的翁丁村，歷史文化價值將大打折扣。近年來，傳統村落急劇消亡。一組業內數據顯示，近15年來，我國傳統村落銳減近92萬個，并正以每天1.6個的速度持續遞減。傳統村落迅速消亡，原因是多方面的：有的村落因長期無人監管[1]，自然滅失；有的村落因本土居民自營自造或過度商業化開發，面目全非；最主要還是因城鎮化建設，撤點并村統一規劃[2]。無論原因為何，折射的都是我國傳統村落保護不力的現實。保護意識不強、保護方法不當、保護對象不明，抑或是監管體制混亂、監管責任缺失，歸根到底，是相關法律制度缺失、法律法規不完善，沒有明確的法律支撐[3]。

本文通過梳理我國傳統村落保護現有相關法律法規及政策，指出其中存在的主要問題，并針對問題提出應制定傳統村落保護的專門法律。在此基礎上，筆者提出了有關的立法建議。

1 我國傳統村落保護的立法不足

傳統村落被譽為人類農耕文明的活化石，隨著其價值被廣泛認可，相關保護工作也越來越受到重視[4-6]。但我國目前尚無一部傳統村落保護的專門法律法規[7]，傳統村落保護工作主要以相關法律法規、國家政策以及地方規范為依據展開。筆者通過對前述依據梳理分析，發現主要存在以下問題。

1.1 專門法律缺失，保護對象和內容不全

我國目前沒有專門保護傳統村落的法律，傳統村落的保護主要以《中華人民共和國文物保護法》（以下簡稱“文物保護法”）和《中華人民共和國非物質文化遺產法》（以下簡稱“非遺法”）為依據。根據文物保護法的規定，傳統村落中凡是被認定為文物的對象，主要是指那些物質化的歷史遺存，比如村落中常見的古老建筑、遺址等，受文物保護法保護；根據非遺法的規定，傳統村落中凡是被認定為非物質文化遺產的對象，比如那些口耳相傳的文學、精湛的民族技藝、富有特色的民俗等，受非遺法保護。雖然傳統村落中可能有許多文物[8-9]，但是傳統村落畢竟不是文物保護單位，不可能所包含的事物都是文物。傳統村落可能有著豐富的非物質文化遺產，但是不可能所包含的事物都是非物質文化遺產。傳統村落中那些常見的歷史環境因素、鄉村規約、生產生活方式，還有生活在其中的村民，往往既不是文物也不是非物質文化遺產，顯然無法以文物保護法和非遺法為依據受到同等保護。其他相關法律在適用的過程中，通常也只能解決傳統村落保護的部分問題。這表明，通過現行相關法律保護傳統村落，所保護的對象和內容是有限的，是不全面的。畢竟，與物質文化遺產和非物質文化遺產相比，傳統村落是另一種獨立的文化遺產，一種從過去延續到現在并應繼續延續下去的活文化遺產。不僅其所包含的物質文化和非物質文化遺產應受到法律保護，其本身作為獨立的文化遺產也應被整體保護。只保護其中的物質要素，則可能造成非物質文化的流失；只保護非物質文化，則可能導致非物質文化賴以存在的物質要素消滅，非物質文化變成無源之水、無本之木，原汁原味的傳承成為空談。此外，村落中的其他歷史遺存和生活在其中的村民也應受到保護。

1.2 政策法規參差不齊，保護方法和手段有限

當前，政策法規是我國傳統村落保護最主要也是數量最多的依據。在國家層面，有中共中央、國務院印發的《關于推進社會主義新農村建設若干意見》《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》等文件，國務院制定的行政法規《歷史文化名城名鎮名村保護條例》，住建部、文化部、財政部、國家文物局聯合發布的《關于切實加強中國傳統村落保護的指導意見》等[10]。在地方層面，筆者通過國家法律法規數據庫官網檢索到25部傳統村落保護地方性法規，如《宣城市傳統村落保護條例》《四川省傳統村落保護條例》；另外，還有各級政府制定的規章制度以及政府部門發布的政策，如《江蘇省傳統村落保護辦法》《江西省傳統村落整體保護規劃》。上述政策法規，行政法規《歷史文化名城名鎮名村保護條例》具有較高法律效力，但只保護傳統村落中的國家歷史文化名村，適用范圍有限，保護措施單一；其他國家和地方頒布的相關政策，雖然都不同程度對傳統村落的保護作了部署安排，但沒有法律的威懾力、強制性效應，絕大多數情況下僅起到一種宣傳指引作用；至于地方性法規、部門規章，因立法權限的限制，對破壞傳統村落的行為基本只能處以罰款，懲處力度有限。政策法規參差不齊，保護方法和手段有限，實際操作性不強，自然就導致傳統村落保護有關的執法、司法工作“無法可依”。

1.3 立法技術不足，法律實施效果差

立法技術不足，導致現行政策法規實施效果差，也是我國傳統村落保護不力的重要原因之一。

1）基本原則與具體內容有偏差。隨著傳統村落保護工作的深入開展，“整體保護”“科學規劃”“活態傳承”“合理利用”“兼顧發展”“因地制宜”等原則被普遍認可，政策法規也對相關內容予以規定。但在具體條款設計上，重物質輕文化、重靜態保護輕活態傳承、保護規劃內容千篇一律等問題尤為突出。比如，行政法規《歷史文化名城名鎮名村保護條例》、制定時間較早的地方性法規《黔東南苗族侗族自治州民族村寨文化保護條例》以及2021年5月1日開始生效的《宣城市傳統村落保護條例》，都明確整體保護原則，但是具體條文僅對歷史建筑或傳統建筑的保護措施作了比較詳細的規定，對其他對象的保護措施鮮有提及。

2）未賦予傳統村落以及村落中常見要素統一的法律概念和法律地位。對于需要保護的村落，政策法規并沒有統一的稱謂。《歷史文化名城名鎮名村保護條例》稱其為歷史文化名村，《蘇州市古村落保護條例》稱其為古村落，《通道侗族自治縣侗族文化村寨保護條例》稱其為民族文化村寨，《三江侗族自治縣少數民族特色村寨保護與發展條例》稱其為少數民族特色村寨，當然稱傳統村落的最多。然而，即使稱謂同為傳統村落，不同政策法規對其定義也并不相同。

3）立法體例、結構和內容缺乏地方特色，簡單寬泛。筆者通過詳細對比檢索到的政策法規，發現各地方的政策法規在體例、外部結構和內在表達上有諸多相似之處，缺少針對地方傳統村落保護過程具體問題的具體條款，缺乏地方特色，針對性不強，不免有照抄照搬之嫌。筆者檢索到的25部地方性法規，制定時間從2008年到2020年，跨了十余年。從體例上看，只有4部條例沒有設章節，其他條例基本都采用了“總則—分則—附則”模式，總則規定原則性問題，分則規定與保護相關的詳細內容，附則規定法規生效時間以及有關術語的含義。從條文設置上來看，一般都采用“先主體后行為”的方式，先規定傳統村落保護的主管機關、職責和權限，再規定具體保護措施和違反該條例應承擔的法律責任。從內容上看，各條例也差不多，總則中規定目的、適用范圍、基本原則、責任主體等，分則略有差異，但也無外乎申報認定、規劃編制、保護措施、發展利用、監督管理和法律責任等內容，附則規定生效時間、術語含義或與其他法律法規的關系；內容簡單，條文數偏少，條文數最多的《江西省傳統村落保護條例》也僅有55條，條文數最少的《三江侗族自治縣少數民族特色村寨保護與發展條例》少到23條。我國暫無傳統村落保護的專門法律法規，各地制定地方性法規是希望通過自主立法有針對性地解決地方實際問題。但顯然，上述簡單雷同粗糙的地方性法規無法有效解決當地傳統村落保護與發展的實際困難，不僅有悖地方立法初衷，還有損地方立法權威。

綜上所述，我國目前還沒有一部能完整涵蓋和調整中國傳統村落保護問題的基本法律，現行的政策法規在保護中國傳統村落方面又存在諸多不足，國家應該盡快進行傳統村落保護的專門立法，加快傳統村落保護工作規范化、法制化建設。

2 我國傳統村落保護的立法建議

法律是治國之重器，良法是善治之前提[11]。現階段，我國傳統村落保護工作正進行得如火如荼，制定一部專門的法律十分必要。通過專門立法，對傳統村落保護的原則、法律主體客體、權利（力）義務等內容予以規范。為此，筆者對立法提出以下建議。

2.1 明確保護原則

關于傳統村落的保護原則，學界基本達成共識，現行政策法規也作了相應規定。因制定時間、適用范圍、地域差異和社會發展等原因，各政策法規的規定有所差異。筆者以為，當前制定中國傳統村落保護法，應主要遵循整體保護、原真保護、活態保護和村民主體四項原則。

2.1.1 整體保護原則

傳統村落保護過程中，重物質輕文化、重人文建筑輕生態環境的現象很普遍。村落是一個獨立的整體，應該被整體保護。整體保護的核心是保護整個文化生態，既包括村落的物質與非物質，也包括歷史與現狀，還包括人文與自然等多方面的內容。以整體保護原則來指導立法，要求在具體條款中把傳統村落當作一個整體加以保護，確保其保護全面有效。所以，立法制定各項保護措施時，既要保護物質文化，也要保護非物質文化，還要保護村落村民以及其他活態文化；既要保護某些特定時期的歷史遺留，也要保護整個歷史的延續；既要保護其歷史、文化、科學、藝術價值，也要保護其社會、經濟價值。

2.1.2 原真保護原則

因過度開發或旅游化，拆真建假、歪曲史實、編造傳說、修建現代化建筑等破壞傳統村落原始風貌的行為時有發生，“千村一面”“萬村一貌”成為傳統村落保護的一個痛點。以原真保護原則來指導立法，要求立法明確傳統村落保護，必須堅持實事求是，保持傳統村落的真實性。保護其文化的真實性，不無中生有；保護其歷史的真實性，不歪曲杜撰；保護其風貌的真實性，不大拆大建；保護其民風民俗的真實性，不統一教化。

2.1.3 活態保護原則

從傳統村落的發展歷史來看，其始終處在一個活動的狀態。以活態保護原則保護傳統村落，是對其發展規律的遵循，也是其繼續發展的要求。以活態保護原則來指導立法，應該注重三個方面的內容：一是要保護生態環境的可持續發展。二是要留住村民，讓村民來延續傳統的生產生活并創造新的生產生活。三是活態傳承好非物質文化遺產。堅持活態保護，實現村落的自然、人和文化遺產的共同延續發展。

2.1.4 村民主體原則

交通不便、經濟落后、信息閉塞和村民生活困難，幾乎是絕大多數傳統村落面臨的窘境。隨著城鎮化和工業化的發展，人們對現代生產生活方式的追求，越來越多農民進城務工，農村空巢化現象嚴重。傳統村落的本質是農村社區，人是傳統村落的主體和核心，人去房空的“空心村”必然走向衰亡。以村民主體原則來指導立法，要求立法要堅持以人為本，尊重村民的主體地位，保護村民的合法利益：一是要把傳統村落的保護責任回歸到村民身上。村民是村落的創造者和所有者，是最了解村落也是最適合保護村落的責任人。政府要改變過去“自上而下”“一刀切”的做法，制定實施各項保護措施時充分尊重村民意愿，聽取村民意見建議，保障村民有效參與。二是要把保護的目的落到村民身上。保護村落歸根結底是為了保護村民。政府在保護傳統村落時，應注重完善當地基礎設施、公共服務設施等建設，改善村民的居住條件和居住環境，提高村民的生活水平。

2.2 明確法律主體與法律客體

一部法律只有先明確法律主體和客體，才能更好地調整相應的法律關系。

2.2.1 法律主體

在傳統村落發展建設中，其法律主體是指參與傳統村落開發利用、發展建設活動，依法享受權利和承擔義務的當事人。村民是傳統村落的創造者，也是傳統村落的所有者，自然是傳統村落保護法的法律主體。各級人民政府、有關職能部門和履職人員，在履行監管職責時也是傳統村落保護法的法律主體。作為農業的產物，傳統村落不僅是當地村民的家園，也是中國乃至全人類的共同財富，不僅村民有保護和發展傳統村落的權利和義務，社會公眾也有相應的權利和義務。所以，傳統村落保護法的法律主體還應包括村民以外的個人、法人和非法人組織。

2.2.2法律客體

法律客體即為權利義務指向的對象。傳統村落即為傳統村落保護法的法律客體。現行政策法規對于需要保護的村落稱呼各異。筆者以為傳統村落可以涵蓋“國家歷史文化名村、古村落、民族文化村寨、少數民族特色村寨”等概念，成為需要被保護村落的最大公約數：一是傳統村落這一稱謂可以直觀體現被保護村落最本質特征和重要價值，即傳統，或形成較早或具有豐富傳統資源。二是全國普查工作基本確定了傳統村落的總數，以傳統村落為法律對象，法律保護的范圍是確定的。三是在過往的認定掛牌工作中，傳統村落數量最多，并且傳統村落其實基本包括了歷史文化名村、少數民族特色村寨等村落。明確傳統村落為法律客體，確認其為傳統村落專門法律的保護對象，并賦予其法律定義，對于傳統村落的法律保護具有決定性意義。

2.3 細化權利（力）義務

明確了法律主體和客體，隨之就要規定相應的權利（力）義務。傳統村落保護法應該對主要法律主體的權利（力）義務進行細化，確保法律有效實施。

2.3.1 村民的權利義務

村民是傳統村落保護法最重要的法律主體，立法要充分發揮村民主體性，賦予其應有的權利和義務。村民享有的權利主要包括對村落保護規劃提出意見、參與村落發展建設的權利和享受村落發展成果的權利，村民承擔的義務主要是按照法律法規要求采取具體保護措施。此外，對一些特殊的村民，比如傳統民居人、傳統技藝的活態傳承人等，法律對其權利義務應作特殊規定。

2.3.2 監督管理者的權力義務

目前，我國傳統村落保護的監督管理體制混亂，監管職責不明，立法亟需厘清各監管主體的權力義務。筆者建議，在傳統村落數量較多的地區，成立專門的傳統村落保護監督管理機構。各級人民政府和多個部門參與監督管理時，厘清權限和責任，避免“無人管”或“多人管”。其中，鄉（鎮）政府是最直接管理傳統村落的行政機關，村委會是最直接參與管理村落的自治組織，立法要特別細化鄉（鎮）政府的直接監管責任和村委會的日常監管責任。

2.3.3 其他法律主體的權利義務

其他法律主體主要是指村民以外的個人、法人和非法人組織。一般而言，這類主體的權利義務主要體現在參與傳統村落旅游考察等簡單體驗活動中。隨著傳統村落的巨大價值被發掘，合理開發利用村落傳統資源已成為一項趨勢。村民以外的個人、法人和非法人組織等第三方往往也成為重要參與者，立法應對這些參與主體在發展建設中的權利義務予以細化，規范其參與行為。

2.4 設立保障機制

各法律主體的權利是否能得到充分保障，各法律主體的義務職責是否真正履行，法律是否能夠有效實施，相關保障機制不可或缺。針對現行傳統村落保護出現的具體問題，筆者以為立法應該設立專項資金保障機制、定期監測機制以及傳統村落警示和退出名錄機制等主要機制。

2.4.1 專項資金保障機制

國家保護資金投入的非穩定性、地方保護資金投入的非固定性、社會保護資金投入的非法定性，導致傳統村落保護資金嚴重不足。巧婦難為無米之炊。沒有資金的保障，傳統村落的保護寸步難行。村落基礎設施、公共服務設施等各方面的建設無法完善，村民的居住條件無法改善，傳統建筑無法得到修繕，保護不力成為必然。立法要設置傳統村落專項資金保障機制，明確各級人民政府應把傳統村落保護經費列入本級財政預算，同時輔以監管手段，確保專款專用。

2.4.2 定期監測機制

保護規劃是否實施、保護措施是否執行，傳統村落是否得到有效保護，這是現實中的難題。立法設立定期監測機制，規定相關監管部門對傳統村落的規劃實施情況、開發建設項目等內容進行定期檢查、評估，及時發現傳統村落開發建設過程中的不當行為，并提出改正意見，確保保護工作切實有效。

2.4.3 傳統村落警示和退出名錄機制

現行“名錄制”保護導致一些地方上存在“一勞永逸”的心態，出現“申報積極，保護敷衍”的現象。立法設立傳統村落警示和退出名錄機制，主要是彌補“名錄制”的缺陷和不足。相關監管部門在監管過程中發現列入名錄的傳統村落存在保護不力、破壞嚴重的情況時，對負有整改責任的主體發出警告，限期整改；對于整改期限屆滿，仍未整改或整改不到位、無法恢復原貌的，將該傳統村落從名錄中除名。

3 結語

“翁丁老寨失火，千年文化遺產成為‘遺憾’”的案例警示人們，中國傳統村落保護迫在眉睫。作為中國農耕文明的活化石，中華傳統文明的發源地，傳統村落面臨巨大生存危機，歸根到底是因為法律制度的缺失、法律法規的不完善。目前，我國還沒有一部能完整涵蓋和調整中國傳統村落保護問題的基本法律，現行政策法規又存在諸多不足，制定一部傳統村落保護法是必要的，國家應該加快制定專門法律。筆者從明確保護原則、明確法律主體和客體、細化權利（力）義務和設立保障機制四個方面對傳統村落法的制定提出建議，希望對我國傳統村落保護專門立法有所幫助。